摘要：博彩業(yè)是澳門經(jīng)濟的支柱性行業(yè)，內(nèi)地居民赴澳因博彩所引發(fā)的債務(wù)問題在我國內(nèi)地的司法訴訟常常引起社會熱議，其癥結(jié)在于準據(jù)法的選擇與公共秩序保留制度的適用上，圍繞這兩點爭議引發(fā)了對司法公正判決正當性的疑問。從法理學的視角對慣常適用的公共秩序保留制度與判決的非一致性進行審視，認為公共秩序保留的適用在某些情況下是因為司法理念的固化而導致的。因此基于正當理念下的實務(wù)需要注意：拋棄固有的執(zhí)法思維，樹立正當?shù)乃痉ɡ砟睿沟冒讣袥Q合法且合理，否則制度的濫用絕不利于維護當事人的權(quán)益與實現(xiàn)司法的公正性;要盡可能避免“同案不同判”的現(xiàn)象，對在類似案件中出現(xiàn)判決非一致性的情況，要堅持以正當?shù)乃痉ɡ砟顬橹笇?，維護司法的正當性與公正性;可以參照我國臺灣地區(qū)對公序良俗的認定標準，立足雙方當事人的情境進行考慮，平衡個案公正與社會整體公正。

關(guān)鍵詞：博彩之債;公序良俗;司法公正

中圖分類號：D926文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0068-04

一、賭債與博彩衍生之債

博彩或稱賭博，這項活動自古有之，源于人們閑暇時追尋刺激的心理。隨著時代的發(fā)展，博彩逐漸形成一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈，在形式與內(nèi)容上更加豐富多彩?！百€債”顧名思義即是因“賭”這個行為所產(chǎn)生的債務(wù)，但是“賭債”一詞是一種由民間習慣所產(chǎn)生的叫法，是對“賭”這一社會行為的通稱，并不能納入民法中“債”的范圍。

需要指出，博彩業(yè)作為澳門經(jīng)濟的支柱性行業(yè)，是受到澳門基本法保障的。在我國大陸地區(qū)，“賭債”一詞所指大致分為兩種：一是指因賭博行為所產(chǎn)生的債務(wù);二是指在賭博行為之外因賭博產(chǎn)生的債務(wù)關(guān)系，一般形式表現(xiàn)為借款。首先，賭博在我國大陸地區(qū)屬于違法行為，在治安管理法規(guī)和刑事法律中，這種因非法賭博而產(chǎn)生的給付行為是不受法律保護的，屬于違法的給付行為，賭博行為在民法意義上并不屬于“債”形成的原因。其次，在賭博行為外產(chǎn)生的借款依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題》的規(guī)定，如果出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護①。

博彩業(yè)在澳門除了得到合同法承認外，《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》對博彩債務(wù)作出了專門性規(guī)定[1]。根據(jù)上述法律、制度，在澳門存在博彩者、博彩管理人與博彩中介人三種主體，分別對應的法律關(guān)系如下：博彩人與籌碼銷售間的買賣合同;博彩人與博彩信貸實體間的借貸合同;博彩人與娛樂場所經(jīng)營間的博彩投注合同。以上三類的博彩合同中，較容易導致博彩債務(wù)問題的是籌碼買賣與博彩信貸，在本文引用的徐文與胡貴生一案，雙方當事人所簽訂的合同就是關(guān)于籌碼買賣的，而博彩債務(wù)與內(nèi)地俗稱賭債的性質(zhì)不同，主要的區(qū)別在于除博彩業(yè)在澳門屬于合法范疇內(nèi)外，還包括產(chǎn)生來源的區(qū)別，因博彩衍生之債是由于批給人、轉(zhuǎn)批給人以及中介人借給博彩者現(xiàn)金或者籌碼用于博彩活動產(chǎn)生的，因博彩衍生之債主要指的是博彩者因違反信貸合同而產(chǎn)生的債務(wù)，由此產(chǎn)生的是法定之債。

二、相關(guān)案例基本情況

（一）徐文與胡貴生確認合同效力糾紛案②

在徐文與胡貴生確認合同效力糾紛一案中，徐文在一審中訴稱：被告胡貴生在2012年1月邀約其到澳門投資博彩業(yè)轉(zhuǎn)碼經(jīng)營服務(wù)，雙方據(jù)此簽訂了《合作協(xié)議》，約定內(nèi)容如下：徐文將捌佰壹拾捌萬壹千元人民幣支付給胡貴生，胡貴生在收款后開始經(jīng)營，徐文可以了解并參與經(jīng)營內(nèi)容，同時獲得分紅。在雙方約定的協(xié)議內(nèi)容中，資金的用途是用于澳門博彩業(yè)轉(zhuǎn)碼獲取碼糧的經(jīng)營，協(xié)議中約定的碼糧指的是當事人介紹賭客到某一指定博彩廳博彩，博彩廳所支付的傭金。在原告徐文將捌佰壹拾捌萬壹仟元交付給被告胡貴生后，被告拒絕原告參與有關(guān)博彩內(nèi)容的經(jīng)營等，因此徐文訴至法院請求判令被告返還所有投資款。被告在一審答辯稱，該案應該適用內(nèi)地法律，一是按我國大陸法律規(guī)定，該《合作協(xié)議》所協(xié)定的“轉(zhuǎn)碼”行為是為賭客賭博提供的一種便利行為，約定的內(nèi)容是為我國大陸法律規(guī)定的違法犯罪的行為;二是被告無原告所稱的違約行為，因此徐文的訴訟請求要求“解除原被告之間簽訂的合同”，該訴訟請求不合法。

經(jīng)法院查明原被告簽訂協(xié)議投資以獲取碼糧經(jīng)營，該案的爭議焦點在于準據(jù)法的適用與原告的訴請是否合法。法院認定雙方當事人之間應屬涉外合同，在《合作協(xié)議》中所協(xié)定的經(jīng)營內(nèi)容實際上屬于一種賭博中介的活動，這種賭博中介在澳門法律中規(guī)定為一種法定之債，原告行為在澳門應屬合法行為，然而如果認定本案適用澳門法律則顯然違背了我國的公序良俗，故判決駁回原告徐文的訴訟請求。

（二）宋愷與李世隆股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案③

本案涉及四方當事人，分別是甲方范添財、乙方佳佳公司、丙方宋愷、丁方李世隆。甲方與乙方簽訂了《借款協(xié)議》，約定由甲方向乙方提供陸千萬元人民幣的無息借款后，甲、乙、丙、丁四方又簽訂了一份《協(xié)議書》。其內(nèi)容是丙方宋愷對乙方佳佳公司與甲方范添財間的陸千萬元的債務(wù)承擔連帶償還責任，而甲方范添財將該陸千萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁方李世隆，丙方宋愷將其持有的乙方佳佳公司百分之五十一的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁方李世隆，以抵償其所欠的人民幣陸仟萬元欠款，從而撤銷甲方范添財與乙方佳佳公司于2010年所簽訂的《借款協(xié)議》。

一審法院查明后認定：丙方宋愷與丁方李世隆間關(guān)于乙方佳佳公司的百分之五十一的股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)履行完畢，宋愷依約向李世隆轉(zhuǎn)讓了佳佳公司百分之五十一的股權(quán)，李世隆也依照約定抵償了宋愷所欠的相應股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，其后宋愷簽署了一份《確認書》對該抵償行為予以確認，本案的合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止。宋愷提出的訴訟請求沒有法律依據(jù)，對此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定，判決如下：駁回宋愷的全部訴訟請求。對此原告宋愷不服判決進行上述稱：本案有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的四份協(xié)議均為無效，首先在《協(xié)議書》與《股權(quán)轉(zhuǎn)讓書》中甲方范添財對乙方佳佳公司的陸千萬元債權(quán)為虛假債權(quán)關(guān)系，該債權(quán)并非基于正常的民事借貸關(guān)系，而是基于發(fā)生在澳門特別行政區(qū)的賭債產(chǎn)生的，第一份《協(xié)議書》是以賭債為基礎(chǔ)關(guān)系進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是以合法形式掩蓋非法目的，因此丁方李世隆取得的對乙方佳佳公司的陸千萬元債權(quán)應被確認無效，兩份協(xié)議中的當事人意思表示均不真實。針對案件中甲方范添財所借于乙方佳佳公司的陸仟萬元，最高人民法院認為該案應當適用與賭債最密切相關(guān)的澳門特別行政區(qū)法律認定效力，對宋愷主張應當適用我國大陸地區(qū)法律認定《借款協(xié)定》及案涉系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定因基于賭債發(fā)生而無效的主張，法院不予支持。賭債在澳門特別行政區(qū)應屬合法，最高人民法院除了對宋愷的主張不予支持外，也并未依據(jù)公共秩序保留而認定該合同無效。

（三）簡要評析

1.準據(jù)法的選擇

在上述本文已經(jīng)簡要提及民間所稱的“賭債”在我國大陸地區(qū)分兩種情形：一是因賭博行為本身產(chǎn)生之債，因其本身的非法性，屬于違法的給付行為;二是借貸關(guān)系在出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動而借款的，不受法律保護。本文所引用的兩個案例中出現(xiàn)了能否追償?shù)恼J定爭議，簡而言之，一種情況認為在澳門地區(qū)成立的賭債（包含因博彩衍生之債）可以在我國內(nèi)地進行追償，另外一種觀點則與之相反。在宋愷與李世隆股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，宋愷提出與佳佳公司與范添財所簽訂的《借款協(xié)議》，針對案件中甲方范添財所借于乙方佳佳公司的陸千萬元，以及上訴人宋愷主張的基于賭債產(chǎn)生的協(xié)議等在最高院的判決書中明確認定在無法證明當事人間存在約定適用其他法律的情況下，應適用澳門地區(qū)的法律，即該賭債在依法成立的情況下應該受到法律保護。然而在徐文與胡貴生確認合同效力糾紛案的二審當中，二審法院的爭議點主要在公共秩序保留能否在適用澳門法律的情形下得到適用。徐文的上訴稱：該案應該適用澳門法，一審法院準據(jù)法選擇錯誤、適用法律錯誤，并且保護了不誠信的被上訴人的非法利益。徐文與胡貴生所簽訂的合同約定在澳門可歸于一種因博彩而衍生的債務(wù)，該二人作為博彩中介人將賭客帶到指定的博彩娛樂場進行賭博后，可以從該娛樂場進行傭金分紅。該案的事實清楚，屬于涉外民事關(guān)系的糾紛，應適用澳門特別行政區(qū)之法律，在澳門特別行政區(qū)的規(guī)定中，二者的債務(wù)關(guān)系是一種法定之債。一審法院的認定符合法律規(guī)定。可見在兩個案例中，對于準據(jù)法的選擇是相一致的，依法選擇了澳門特別行政區(qū)之法律，雖然博彩債務(wù)進行司法追償是一個頗有爭議的問題，但是值得肯定的是合法與合理地選擇準據(jù)法，只有在真正公平而合理的情況下依據(jù)區(qū)際沖突規(guī)則進行準據(jù)法的選擇審理后，避免一味地使用內(nèi)地法律將出現(xiàn)無可避免的消極后果，這樣才能贏取相應的司法權(quán)威。

2.公共秩序保留制度的適用

在以上兩個案例中，宋愷與李世隆一案最高人民法院并未強調(diào)公共秩序保留原則的適用;在徐文與胡貴生案件的二審中，法院認為雙方當事人承認提供博彩中介服務(wù)的事實，這種行為在內(nèi)地是一種非法行為，其主要行為系一種為賭博提供直接幫助的行為。如果法院對該行為的合法性進行肯定則明顯違背社會公序良俗，因此法院是依據(jù)我國的涉外民事關(guān)系法律適用法作為依據(jù)，謹慎適用公共秩序保留。公共秩序保留制度原本是國際私法中排除外國法的一項制度，各國對該制度的解釋都可能各不相同，實際上，公共秩序保留制度可以說是一種較為彈性的制度，它可以消除或減輕不同法域間法律沖突的危險性，達到排除外國法適用，保護本國利益的目的，也被人稱之為“安全閥”[2]。一般公共秩序保留制度的適用在我國內(nèi)地也分為兩種，第一種情況是在訴訟中的公共秩序保留，內(nèi)地法院受理案件中以該制度為由駁回原告起訴或者選擇適用內(nèi)地法律加以審理。這種做法與上述準據(jù)法的選擇內(nèi)地法的弊端一樣，損害了真正的司法權(quán)威。第二種情況則是以該制度為由對澳門相應的判決拒絕執(zhí)行。該制度本身的目的在于保護一個國家或地域相應的利益、基本政策、道德觀念或法律的基本原則等，但是過度的濫用是忽視了澳門博彩債務(wù)在當?shù)氐暮戏ㄐ?，法講究公正與平等，濫用該制度最明顯的后果在于不利于維護債權(quán)人的合法權(quán)益，同時助長了債務(wù)人的僥幸心理，對債權(quán)人并未真正的公平對待。

3.法平等蘊意下的當事人利益保護

二審法院認為徐文一案在審理時的法律適用存在不當，公共秩序保留制度適用的同時也要合理維護當事人的合法權(quán)益，法最基礎(chǔ)的意涵就包含著平等一詞，各得其所是最豐富的蘊意。“法律面前人人平等”是現(xiàn)時最深入人心的觀念，也是人性中所追求的自然傾向，法律就是這樣一種追求平等公正的工具，使得當事人的合法權(quán)益受到保護，法院的判決需要盡可能的公正與平等，這也是在引導社會中的人們相互尊重與合作，否則產(chǎn)生的將會是非正當?shù)呐袥Q?！胺ň痛嬖谟谂袥Q之中”，我們所努力尋求的是一種正當?shù)姆ㄖ宫F(xiàn)，因而二審法院在意識到一審中的錯誤認定后，對上訴人的合法權(quán)益進行了保護，糾正如下：依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、九十二條規(guī)定，因合同無效，胡貴生需按照規(guī)定返還款項。同時，法院認為由于上訴人的過錯，其理應了解商業(yè)活動過程中可能具備的風險，更應認識到雙方約定的行為與我國的公序良俗相違背，更有可能違反法律規(guī)定?；诖?，上訴人應自行承擔相應的責任，不得因合同無效而要求被上訴人進行賠償。

三、基于正當判決下的實務(wù)反思

（一）樹立正當?shù)乃痉ɡ砟睿汉戏ㄇ液侠?/p>

正當是法之中的前提性概念，法并不等同于法律，法之判決希望實現(xiàn)其本身的價值意義首先就需要具備正當性。這種正當不僅僅是存在于主觀倫理方面，其更能通過判決本身進行客觀的顯現(xiàn)。

在類似的因博彩所引發(fā)的案件中，固化的司法觀念是我們常見的，許多司法人員在接觸該類案件時，直接將博彩等同于內(nèi)地的賭博行為，這類案件在內(nèi)地審理時多以公共秩序保留或適用治安管理處罰法認定，這種固化的思維主要限于對博彩行為的道德意義上判斷引致的結(jié)果，對合法的博彩行為缺乏明確統(tǒng)一的判定標準，就容易進入“道德審判”的誤區(qū)。

在公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》中，除去兩種例外情況，否則內(nèi)地居民赴澳賭博的行為不屬于違法行為。同理，在澳門因博彩衍生的行為不屬于違法行為，相應債務(wù)的債權(quán)人在內(nèi)地訴訟是對自身的合法權(quán)益進行維護。如果不支持債權(quán)人這種維護顯然是不合理的，可以說是違背了人理與事理。人對自身權(quán)益的追求是與生俱來的，在私法領(lǐng)域的交換行為則為之事理，法律是作為一種協(xié)調(diào)人理與事理的工具存在的。如果做不到合理的判決，則違背了工具本身的正當性。

合法性是司法裁判獲得有效性與權(quán)威性的根本，對該合法性證明實質(zhì)需要案件的事實符合相應的程式與證據(jù)規(guī)則，法律解釋符合法治秩序的統(tǒng)一性要求。司法判決必須建立在正當?shù)幕A(chǔ)之上，這種正當除卻客觀的司法訴訟過程外，更注重的是人的理念，由理性支配的人作出的一種價值判斷，更是一種理想追尋。正當理念可直接導致判決的公正與否，其重要性毋庸置疑。我們都知道，真正有效的法律必須得到人們內(nèi)心的信服，因此，實現(xiàn)司法公正，判決者必須持有正當理念進行指導，使判決結(jié)果得到民眾的認同更是為了實現(xiàn)最終的正義目標。因而在對此類案件進行判決時，法官除了依照公正的程式為雙方當事人尋求平等，同時要使得該判決正當，拋棄固有的執(zhí)法思維，在依照法律的同時盡可能地立足雙方當事人的情境下進行考慮，平衡個案公正與社會整體公正的協(xié)調(diào)一致。

（二）對司法公正的追尋

公正作為人類社會的永恒追求也是法律的根本出發(fā)點，可以說法律是最能證明與實現(xiàn)公正的存在，法律公正是實現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。司法公正是司法過程中的最高追求之一，公正一詞往往離不開公平、平等正義之意，那么何謂公正？

現(xiàn)時我們常將公正與平等兩個概念等同，認為這是同等意義上的。事實上公正屬于形成意義上的，平等方為法的基礎(chǔ)性概念。正當?shù)牟脹Q需要法官在判決中進行價值與目的的衡量，那么，符合正當性的司法判決，首先要符合公正與平等兩個內(nèi)涵。平等作為法固有的概念，法律作為工具的規(guī)范性本身就意味著平等，法律以一種規(guī)范將人們所約束，面向的是社會所有成員，這是一種普遍性的平等。一視同仁，相同的人同等對待，我們所追求的司法公正性也是建立在平等的基礎(chǔ)上實施的，如果存在特權(quán)制度，則不存在所謂的正當性下的司法公正。

公正又可以分為四種形式的公正體現(xiàn)，所謂個案的正義指的是經(jīng)驗層面上的，涉及案件當事人的感知;而社會整體公正司法的實現(xiàn)程度[3]，在這之中，實體公正是公正裁判的生命與基石，因而在遵循公正判決的基準是要從司法維護現(xiàn)代法治秩序的目的出發(fā)[4]。在上述兩個案件中，法院判決最明顯的一點都是以維護我國內(nèi)地的公序良俗為出發(fā)點。

正當與公正的司法裁決還應具備統(tǒng)一性，在以上兩個案件的處理中，顯然發(fā)現(xiàn)兩個法院對于“公共秩序保留制度”的引用有所不同，這將造成案件判決的非一致性，即我們所說的“同案不同判”，也使得法律具有了不確定性?！胺杉瓤赡苁翘焓?，亦可能為魔鬼;它可以維護公正，亦可以屈從于偏私。”[5]因此法官需要嚴格把握法律確定性的內(nèi)在需求，進而得到社會成員對判決的認可。“同類情況同等對待是法律存在的根基，也是民眾信任法律的理由”，在兩個案件中，法院沒有援用同一制度進行說明，這本身就是一種不公平的做法，在徐文案的最后判決中，法院認為徐文本身應知道雙方簽訂合同的內(nèi)容違反了我國的公序良俗是其本身的過錯，因而不得對被上訴人進行追償。該判決本身可以說實現(xiàn)了社會整體的公正與平等，因博彩等行為在我國大陸地區(qū)是非法的，如果維護徐文的利益則將損害了其他社會成員的利益。顯然，在選擇維護社會整體公正的同時，徐文的合法法益得不到維護，博彩業(yè)作為澳門的合法產(chǎn)業(yè)，從實質(zhì)而言，是否可能對內(nèi)地的公序良俗造成實質(zhì)的沖擊與損害，本文持保留態(tài)度。對此有學者認為這種因博彩衍生之債在的案件，想要判決具備正當、公正性，可以從澳門地區(qū)的法律適用結(jié)果或澳門法院判決在國內(nèi)承認與執(zhí)行的結(jié)果看是否對中國社會公共利益造成了損害，考慮的是客觀事實上的實際損害而不是判決本身可能造成的損害[6]。因而可以參考我國臺灣地區(qū)對此類案件的適用做法，臺灣地區(qū)的“最高院”在1995年第2534號判決中對“公序良俗”的影響作出了解釋：一個判決是否影響公序良俗需以其適用結(jié)果為標準，如果適用外國法律的結(jié)果并不因此使臺灣地區(qū)之賭博行為合法化，就并未違背臺灣地區(qū)的公序良俗[7]。以此做法作為參考，有助于在一定程度上維護我國內(nèi)地的社會公正性，同時也對案件當事人的合法權(quán)益進行了保護，是一種實質(zhì)的個案公正。法院的判決要盡可能追尋整體的公正，這是一種比例平等的體現(xiàn)，公正是司法過程追求的終極目標，在判決中不能過分地追求形式公正，忽視實質(zhì)的個案正義。什么是正當且公正的判決？首先司法判決必然需要合乎法律理性，同時實現(xiàn)司法公正的正當性，更需要法官在其中進行的價值判斷和目的衡量，現(xiàn)代司法在一定意義上需要盡可能地實現(xiàn)以上目標，尋求真正的公理。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題》第十四條。

②〔2015〕黔高民三終字第7號。

③〔2016〕最高法民終152號。

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作者簡介：白瑜（1995—），女，漢族，海南?？谌耍拈T科技大學法學院博士研究生在讀，研究方向為法學理論。

（責任編輯：馬雙）