摘要：我國現(xiàn)行抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則由兩部分構(gòu)成，對于符合《海商法》第三條定義的船舶，適用《海商法》第十七條，否則適用民法抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則?！逗Ｉ谭ā返谑邨l采用“抵押權(quán)人同意”立法模式，嚴(yán)格限制抵押人處分標(biāo)的物的行為。但是，該規(guī)定不僅存在諸多缺陷且與國際通行做法不一致?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，《海商法》抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則與《民法典》抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。結(jié)合《海商法》《民法典》及物權(quán)法法理，考慮到《海商法》修改實際情況，應(yīng)當(dāng)在《民法典》第四百零六條基礎(chǔ)上修改《海商法》第十七條，提出以下修改建議：（一）采用自由轉(zhuǎn)讓立法模式;（二）當(dāng)事人特別約定登記;（三）舉證責(zé)任倒置;（四）明確通知效力。

關(guān)鍵詞：抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則;海商法;民法典

中圖分類號：D923.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0058-04

一、問題的提出

抵押船舶轉(zhuǎn)讓問題，事實上是對被抵押船舶的處分問題。其涉及抵押船舶的登記、救濟、權(quán)利消滅等多方面因素，隨著船舶市場的發(fā)展，這一問題應(yīng)當(dāng)引起重視[1]?，F(xiàn)行抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則由兩部分構(gòu)成，對于符合《海商法》第三條定義的船舶，適用《海商法》第十七條之規(guī)定，對于《海商法》第三條定義之外的船舶，適用民法有關(guān)規(guī)定①?！逗Ｉ谭ā返谑邨l規(guī)定：“船舶抵押權(quán)設(shè)定后，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉(zhuǎn)讓給他人?！痹摋l采用“抵押權(quán)人同意”立法模式，嚴(yán)格限制抵押人處分標(biāo)的船舶的行為。但是，《海商法》第十七條不僅存在條文規(guī)定不清等立法技術(shù)問題，在法理也上存在嚴(yán)重缺陷，由于《民法典》對抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則作了重大制度修改，使得《海商法》第十七條的缺陷在《民法典》生效之后更加暴露無疑。

抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則是民法抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則特別法的應(yīng)用?！逗Ｉ谭ā分贫〞r，《民法通則》未對抵押物的轉(zhuǎn)讓問題做出規(guī)定，對抵押物轉(zhuǎn)讓問題做出規(guī)定的是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）。《民通意見》采用“抵押人同意”的立法模式，其第一百一十五條第一款規(guī)定“非經(jīng)債權(quán)人同意的轉(zhuǎn)讓行為無效”。從立法例上看，抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則與《民通意見》基本一致。但是長久以來我國民法對抵押物轉(zhuǎn)讓問題一直無法形成穩(wěn)定的、一致的認(rèn)識。《民通意見》之后，《擔(dān)保法》采用了“通知生效”立法模式，規(guī)定“未通知抵押權(quán)人的抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效”，《物權(quán)法》重新采用了“抵押權(quán)人同意”立法模式，《民法典》則采用了“自由轉(zhuǎn)讓+特別約定”立法模式②。立法如此反復(fù)的背后，顯現(xiàn)出立法者對這一問題認(rèn)識的模糊。因此，對我國民法抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則規(guī)定能否直接移植到《海商法》的問題應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

對于抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則，國際立法例也早有規(guī)定。例如，美國采用“自由轉(zhuǎn)讓”模式，根據(jù)《美國法典注釋》第三萬一千三百二十五條（f）（1）（2）規(guī)定“抵押人轉(zhuǎn)讓船舶應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人發(fā)出通知，未按規(guī)定發(fā)出通知，不影響船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人的權(quán)益不受抵押船舶轉(zhuǎn)讓行為的影響”，英國《船舶注冊法》規(guī)定“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押船舶的行為不影響抵押權(quán)人的權(quán)益”，我國臺灣地區(qū)民法亦有類似的規(guī)定。這些立法例表明，在抵押關(guān)系存續(xù)期間，抵押權(quán)人的權(quán)益不會受到抵押人轉(zhuǎn)讓抵押船舶的影響，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押船舶的行為亦不受抵押權(quán)人的限制。

《海商法》是具有國際性的特別民法，在我國航運業(yè)高速發(fā)展并且已經(jīng)進(jìn)入國際市場競爭時，應(yīng)當(dāng)為其保駕護(hù)航并與國際通行做法保持基本協(xié)調(diào)。在修改《海商法》的過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審視第十七條這種存在嚴(yán)重法理問題的缺陷，因為其與國際通行做法不一致，且涉及交易公正及安全的重要規(guī)則?！睹穹ǖ洹飞Ш螅斜匾凇睹穹ǖ洹芬暯窍缕饰龅盅捍稗D(zhuǎn)讓規(guī)則，選擇科學(xué)的修改路徑并提出切實可行的修改方案。

二、《民法典》視域下《海商法》抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則之缺陷

（一）《海商法》第十七條的缺陷

1.《海商法》第十七條立法技術(shù)上的瑕疵

《海商法》第十七條采用“抵押權(quán)人同意”立法模式，但沒有明確未經(jīng)抵押權(quán)人同意的船舶轉(zhuǎn)讓行為效力如何。這不僅引起了學(xué)者之間觀點上的分歧，同時也給司法實踐帶來了障礙[2]。其中，主要矛盾在于《海商法》第十七條是否屬于效力性、強制性規(guī)定以及違反該規(guī)定是否會造成合同無效的后果③。雖然，立法者的本意是轉(zhuǎn)讓行為無效，但是法條的模糊無疑給學(xué)界和司法實踐帶來了障礙[3]。在對抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則進(jìn)行修改時，應(yīng)該予以明確。

2.《海商法》第十七條法理上的缺陷

船舶抵押權(quán)的本質(zhì)是一種擔(dān)保物權(quán)，它不是債務(wù)承擔(dān)，抵押船舶并不一定要拿來清償債務(wù)，因此抵押權(quán)不是一種必然實現(xiàn)的權(quán)利而是一種或然性的權(quán)利。根據(jù)民法理論，只有在法定或約定條件成就時才能優(yōu)先于所有權(quán)人對抵押船舶變價求償，在條件成就之前，船舶抵押權(quán)表現(xiàn)為對抵押船舶的交換價值的支配權(quán)并以不動產(chǎn)登記簿的記載為依據(jù)。因此，抵押人行使所有權(quán)的行為只要不損害抵押權(quán)人對抵押船舶的這種法律上的支配力則應(yīng)當(dāng)被允許，這種轉(zhuǎn)讓抵押船舶的行為只是變更其所有權(quán)人，不會影響抵押船舶的交換價值以及抵押權(quán)人對其的支配，因此不應(yīng)當(dāng)以抵押權(quán)人同意限制抵押人對抵押船舶的處分行為[4]。同時，船舶抵押權(quán)作為一種以船舶為標(biāo)的的絕對權(quán)，抵押權(quán)人按照自己的意思就可以實現(xiàn)其權(quán)利的目的或者說發(fā)生最終的效果，因此，抵押權(quán)人只需要依據(jù)自己獨斷的意思表示即可實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押人是誰以及抵押人的意思不會對抵押權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生影響[5]。綜上，《民法典》和國際立法例，允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓無疑是符合法理要求的規(guī)則設(shè)計。

（二）《海商法》第十七條與《民法典》的沖突

一是局部與整體、單元和系統(tǒng)的沖突?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l采用“自由轉(zhuǎn)讓+特別約定+通知”立法模式重建了抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則，對于《海商法》調(diào)整范圍外的船舶，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第四百零六條。這就造成了《民法典》和《海商法》對船舶可否自由轉(zhuǎn)讓的問題采取了完全不同的解決方法，在同一法律體系中針對同一問題采取的制度大相徑庭，立法體現(xiàn)的立法精神和價值取向相互沖突，這是極不合理的。作為民法的特別法，《海商法》應(yīng)當(dāng)與民法保持基本的協(xié)調(diào)[6]。二是特別法與一般法銜接上的沖突?！逗Ｉ谭ā丰槍Φ盅捍稗D(zhuǎn)讓問題的規(guī)則設(shè)計不完善，例如針對善意取得的問題、轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)的狀態(tài)問題以及不同情況下轉(zhuǎn)讓的后果問題均沒有明確規(guī)定。通常情況下，對于《海商法》沒有規(guī)定的，適用民法，但是《民法典》對抵押權(quán)的其他配套制度做了較大的制度修改，此時由于《海商法》抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則仍然延用舊的立法模式和立法精神，顯然不能直接采用《民法典》的規(guī)定。

三、《民法典》視域下抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則修改路徑及其選擇

法理上，合法抵押船舶轉(zhuǎn)讓不會影響船舶抵押權(quán)，同時抵押權(quán)的實現(xiàn)也不會受到抵押人意思表示的影響，因此不應(yīng)該以“抵押權(quán)人同意”限制抵押船舶的轉(zhuǎn)讓。體系上，《海商法》與《民法典》對各自調(diào)整范圍內(nèi)的船舶在抵押關(guān)系存續(xù)下能否自由轉(zhuǎn)讓的問題采取了完全相對的態(tài)度和規(guī)則設(shè)計。實踐上，《海商法》第十七條亦不利于實現(xiàn)船舶的擔(dān)保價值，并且與國際通行做法不一致，不利于我國船舶市場發(fā)展。因此，《海商法》第十七條應(yīng)該予以修改，問題在于，修改的路徑應(yīng)該如何選擇。

（一）《民法典》視域下《海商法》第十七條的修改路徑

1.在現(xiàn)行規(guī)則上進(jìn)行修訂

在現(xiàn)行規(guī)則上進(jìn)行修訂是指在《海商法》第十七條的基礎(chǔ)上，仍然采用“抵押權(quán)人同意”的立法模式，但應(yīng)對第十七條進(jìn)行完善，例如明確違反本條規(guī)定的后果等。《海商法》（征求意見稿）采用這種修改路徑，增加了滌除權(quán)的規(guī)定④。

2.完全采用《民法典》第四百零六條之規(guī)定

這種修改路徑將《民法典》第四百零六條直接移植到《海商法》。采用這種修改路徑的好處是使得《海商法》與《民法典》對抵押船舶轉(zhuǎn)讓問題保持了完全的一致，保證了法律體系的一致性。

3.以《海商法》為準(zhǔn)

這種修改路徑將摒棄我國現(xiàn)有立法例，根據(jù)物權(quán)法法理、國際立法例、我國社會發(fā)展和法制建設(shè)等情況，重新制定抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

4.在《民法典》第四百零六條基礎(chǔ)上修改抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則

這種修改路徑以《民法典》第四百零六條為基礎(chǔ)，采用與《民法典》相同的“自由轉(zhuǎn)讓”立法模式，同時針對《民法典》第四百零六條存在的問題以及《海商法》的特征對《海商法》第十七條進(jìn)行修改，保證《海商法》與《民法典》的協(xié)調(diào)。

（二）《民法典》視域下抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則修改路徑的選擇

上述第一種修改路徑，并沒有從根本上解決《海商法》第十七條存在的問題。在《中國海商法注釋》中，《海商法》第十七條如此規(guī)定的目的，是為了降低交易風(fēng)險并保護(hù)抵押權(quán)人的利益。風(fēng)險意識是《海商法》的重要精神，保證船舶交易安全是《海商法》的根本使命，考慮到船舶本身價值巨大且抵押權(quán)人多為銀行等金融機構(gòu)，同時在船舶物權(quán)體系中抵押權(quán)人相對處于較于不利的地位，結(jié)合《海商法》制定和實施之初我國的經(jīng)濟及法制狀況，立法上采用“抵押權(quán)人同意”立法模式似乎可以看作是一種具有明顯法益傾向的特別規(guī)定。但是時至今日，《民法典》已經(jīng)明確承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，對于抵押權(quán)人救濟的問題《民法典》也做了相應(yīng)的制度設(shè)計，同時船舶登記制度愈發(fā)完善，抵押權(quán)人抵抗風(fēng)險的能力也越來越高，在我國船舶市場快速發(fā)展的社會背景下，這種特別規(guī)定已經(jīng)喪失了原有基礎(chǔ)。仍然采用“抵押權(quán)人同意”立法模式，不僅不符合法理，同時也不能滿足社會發(fā)展的需求，作為有國際性的民法特別法，《海商法》應(yīng)當(dāng)放棄現(xiàn)有立法模式。

第二種修改路徑即將《民法典》第四百零六條直接移植到《海商法》也不是恰當(dāng)?shù)男薷穆窂健！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l雖然采取了“自由轉(zhuǎn)讓”立法模式，不僅符合法理同時也與國際通行做法保持一致，但是任何制度的設(shè)計都存在缺點和弊端?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l的問題主要包括：第一，未明確通知的效力⑤;第二，特別約定的效力存在爭議⑥。抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則修改時，針對其他法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)以“取其精華、去其糟粕”為原則。同時，大部分學(xué)者主張《海商法》雖然是民法的特別法，但是它絕不等同于一般的民法特別法，需要特別處理。相對于民法物權(quán)體系，在船舶物權(quán)體系，由于船舶優(yōu)先權(quán)的存在使得抵押權(quán)人處于相對不利的地位。按照《民法典》第四百零六條的規(guī)定，抵押權(quán)人承受的風(fēng)險增加的同時，還需證明抵押人的轉(zhuǎn)讓行為損害了抵押權(quán)，對于復(fù)雜的船舶交易而言這無疑增加了抵押權(quán)人的負(fù)擔(dān)，也不太符合舉證責(zé)任分配的原則，直接移植《民法典》的規(guī)定沒有考慮到船舶抵押權(quán)以及抵押權(quán)人的特殊性。

抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則也不宜采用第三種修改路徑進(jìn)行修改。《海商法》第十七條雖然僅是一個條文，但其涉及抵押船舶的登記、救濟、權(quán)利消滅等多方面問題，對于《海商法》沒有規(guī)定的，適用民法規(guī)定。采用第三種修改路徑，不僅意味著《海商法》抵押船舶制度可能要重新建構(gòu)，導(dǎo)致立法成本的大幅增加，還將導(dǎo)致其喪失民法的基礎(chǔ)。同時作為一個全新制定的制度，需要長時間的實踐考驗，而我國《海商法》的修改已經(jīng)于2018年9月被全國人大常委會列入五年立法規(guī)劃之中，沒有充分的時間去檢驗重構(gòu)后條文的效果。

相比較之下，第四種修改路徑既考慮船舶抵押的特殊性，同時又針對《民法典》第四百零六條存在的問題進(jìn)行修正，立法成本較低，是較為可取的修改路徑。

四、《民法典》視域下《海商法》抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則修改之建議

（一）采用“自由轉(zhuǎn)讓”立法模式

《民法典》第四百零六條的規(guī)定明確體現(xiàn)出立法者放棄了以往所采取的“抵押權(quán)人同意”立法模式，選取了一種折中的立法模式即“自由轉(zhuǎn)讓+特別約定”立法模式，其允許通過雙方當(dāng)事人的約定阻斷《民法典》第四百零六條的適用，在符合抵押權(quán)法理的同時，充分體現(xiàn)了民法對雙方當(dāng)事人意思自治的尊重，同時也能夠滿足社會發(fā)展的需求。

《民法典》和《海商法》屬于一般法和特殊法、新法與舊法之間的關(guān)系，但這是在立法存在沖突的情況下所需要考慮的問題。最優(yōu)的做法是在立法層面上根除這一沖突因素，即將《海商法》的相關(guān)轉(zhuǎn)讓規(guī)則根據(jù)《民法典》的原則進(jìn)行統(tǒng)一。雖然船舶屬于特殊類動產(chǎn)，但其仍然被涵蓋在物權(quán)法的規(guī)范范疇內(nèi)。對于船舶轉(zhuǎn)讓與一般動產(chǎn)相同的因素，可以沿用一般抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則即現(xiàn)行《民法典》相關(guān)規(guī)范進(jìn)行處理，而對于其特殊性，在司法實踐中完全可以適用《民法典》第四百零六條的當(dāng)事人約定規(guī)則;這一做法可有效解決不同法律之間的沖突與矛盾，提高不同規(guī)范在整體規(guī)則體系中的適用性與司法實踐過程中的效率。因此，立法者對于抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則的修改時應(yīng)當(dāng)采用“自由轉(zhuǎn)讓+特別約定”的立法模式。

（二）當(dāng)事人特別約定的登記

由于《民法典》第四百零六條中“雙方當(dāng)事人另有約定除外”的規(guī)定能夠發(fā)揮的效果有限，無法起到保護(hù)抵押權(quán)人權(quán)益的作用，應(yīng)當(dāng)予以修訂。為了使這種約定具有對抗第三人的效力并縮小善意第三人的范圍，應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行船舶抵押權(quán)登記時將這種特別約定一并登記，這可以參考對不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度。原因在于，我國《海商法》規(guī)定船舶抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)進(jìn)行登記，將禁止轉(zhuǎn)讓的特別約定一同登記在抵押權(quán)登記系統(tǒng)中，第三人就應(yīng)當(dāng)知道該船舶的抵押權(quán)人對抵押人轉(zhuǎn)讓船舶的行為進(jìn)行了一定的限制，這種限制可能包括不允許轉(zhuǎn)讓、需要經(jīng)過抵押權(quán)人同意才能轉(zhuǎn)讓等。

對于受讓人而言，在與抵押人訂立轉(zhuǎn)讓合同時，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)查詢船舶物權(quán)狀態(tài)，此時抵押權(quán)人和抵押人之間的特別轉(zhuǎn)讓之約定應(yīng)當(dāng)被第三人知曉，否則就表明第三人不是善意的。對于登記機關(guān)而言，只需要對抵押人和抵押權(quán)人之間的特別約定進(jìn)行形式審查，因此增加一項登記事項并不會對船舶登記機關(guān)增加很多負(fù)擔(dān)，相反，對約定的登記可在這一特殊情況下避免后續(xù)的多方面問題，如在轉(zhuǎn)讓過程中，對第三人善意的判斷;又如對于通知效力的提前性約定，有助于促進(jìn)抵押人與抵押權(quán)人的和諧關(guān)系等?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l規(guī)定的約定是對傳統(tǒng)民法規(guī)則體系中“同意”規(guī)則刪除后的補充，單純的原則性規(guī)范是不利于提高司法實踐效率的，為其提供登記這一公示制度，有助于保障約定這一兜底性規(guī)則的立法目的實現(xiàn)。

（三）舉證責(zé)任倒置

《民法典》第四百零六條在允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓減弱對抵押權(quán)人保護(hù)時加重了抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的負(fù)擔(dān)。但考慮到船舶抵押權(quán)人較為不利的地位，在修改抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)對抵押權(quán)人的權(quán)益保護(hù)上予以更多的考慮。為了減少抵押權(quán)人的負(fù)擔(dān)，可以參考《擔(dān)保法》的規(guī)定，要求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得價款提前清償或提存，但是抵押人能夠證明其轉(zhuǎn)讓行為不可能損害抵押權(quán)的除外。

“不可能損害抵押權(quán)”的事實相關(guān)的證據(jù)之所以應(yīng)當(dāng)由抵押人提供，原因在于兩個方面的信息不對稱：第一是船舶價值的信息不對稱。抵押人一般具有船舶的所有權(quán)與使用權(quán)，其對于船舶的設(shè)備、材料、維護(hù)等諸多影響船舶價值與價格的因素較為了解，較之抵押權(quán)人而言具有更高的信息優(yōu)勢，在證明轉(zhuǎn)讓行為不可能損害抵押權(quán)之時，抵押人應(yīng)當(dāng)將上述因素進(jìn)行系統(tǒng)化地證明，并提供相應(yīng)的評估材料，這樣才能保障船舶這一特殊財產(chǎn)的價值性。第二是第三人信息的不對稱。轉(zhuǎn)讓過程中，一般第三人、受讓人與抵押人的聯(lián)系較之抵押權(quán)人更為密切，否則《民法典》第四百零六條中的通知規(guī)范便失去了意義;在此基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓行為不可能損害抵押權(quán)這一事實的相關(guān)證據(jù)與第三人的善意情況等存在著緊密的聯(lián)系，抵押人也應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行證明，而抵押權(quán)人一般是無法取得上述信息的。為了證明該轉(zhuǎn)讓行為是有必要的且不存在故意損害抵押權(quán)人權(quán)益的情形，抵押人也應(yīng)當(dāng)對自身善意進(jìn)行證明。

這樣規(guī)定，除了有利于保證交易安全和減輕抵押權(quán)人負(fù)擔(dān)之外，也在一定程度上有利于資金的流通。同時，抵押人既作為抵押關(guān)系的主體又作為買賣關(guān)系的主體，由抵押人舉證其轉(zhuǎn)讓船舶的行為不會影響船舶的交換價值也更加合理，符合舉證責(zé)任分配的原理。

（四）明確通知的效力

如上文所述，《民法典》第四百零六條采用了自由轉(zhuǎn)讓和約定相結(jié)合的轉(zhuǎn)讓方式，其第二款規(guī)定抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物后應(yīng)當(dāng)對抵押權(quán)人進(jìn)行通知，但缺陷在于其未規(guī)定通知的具體形式與程序性因素，也未規(guī)定違反此規(guī)定的具體后果，該法條對于抵押物轉(zhuǎn)讓后通知的效力是有所缺失的。對于船舶這種特殊類財產(chǎn)，這一效力的缺失對于整體規(guī)則的適用影響將更為巨大，故應(yīng)當(dāng)在《海商法》等有關(guān)抵押船舶轉(zhuǎn)讓規(guī)則的體系化修改中進(jìn)行予以明確。

首先，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)限縮相關(guān)通知的時間性規(guī)范，使得抵押人積極履行其通知義務(wù)，并提高抵押權(quán)人接受相關(guān)信息的及時性，有助于抵押權(quán)人的進(jìn)一步安排。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓后未通知的相應(yīng)后果，如對于未通知造成的船舶轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由未履行通知義務(wù)主體來進(jìn)行承擔(dān)，亦或是定額的賠償金等。最后，應(yīng)當(dāng)明確抵押權(quán)人在收到通知后的相關(guān)權(quán)利。如要求提前清償、提存等權(quán)利，雖然《民法典》第四百零六條已經(jīng)包含了相關(guān)規(guī)范，但其與通知之間的關(guān)聯(lián)性并未體現(xiàn)出來，如接到通知與請求權(quán)實現(xiàn)之間的時間性規(guī)定等。注釋：

①《海商法》第三條規(guī)定：“本法所稱船舶，是指海船和海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務(wù)的以及20總噸以下的小型船艇除外?！钡谌龡l作為《海商法》總則部分的一般規(guī)定，根據(jù)體系解釋，對于《海商法》第三條定義范圍內(nèi)的船舶適用《海商法》第十七條。

②參照《民通意見》第一百一十五條、《擔(dān)保法》第四十九條、《物權(quán)法》第一百九十一條、《民法典》第四百零六條。

③在司法實踐中，對于違反《海商法》第十七條的船舶買賣合同效力的判決結(jié)果亦不相同，例如，在（2010）甬海法舟商初字第168號案例中，法院認(rèn)為船舶買賣合同違反效力性強制性規(guī)定而無效，但是（2011）武海法商字第00409號案例中法院認(rèn)為《海商法》第十七條不屬于效力性強制性規(guī)定，因此船舶買賣合同有效。

④《海商法》（征求意見稿）第2.14條規(guī)定：“船舶抵押權(quán)設(shè)立后，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押船舶，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?/p>

⑤《民法典》四百零六條第二款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人，但是未明確抵押人未通知情況下轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的效力如何，鑒于《擔(dān)保法》規(guī)定未通知的轉(zhuǎn)讓行為無效，《民法典》中通知之后的問題有待司法解釋明確。

⑥從法條上看，抵押人和抵押權(quán)人之間的特別約定似乎可以排除新規(guī)定的適用，但是如此規(guī)定可能導(dǎo)致二個問題：其一，根據(jù)合同相對性原理，抵押人和抵押權(quán)人之間的特別約定的效力無法及于第三人，并且根據(jù)合同編的理論其根本無法影響到轉(zhuǎn)讓合同的效力。其二，第三人很難了解到抵押人和抵押權(quán)人之間約定，同時抵押人作為理性經(jīng)濟人為實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓目的，在法律未規(guī)定這種轉(zhuǎn)讓必須通過某種方式被外界所知時幾乎不會向第三人進(jìn)行說明，這可能擴大了善意第三人的范圍。

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作者簡介：陳天澤（1998—），男，漢族，山東濟南人，單位為大連海事大學(xué)，研究方向為海商法。

（責(zé)任編輯：王寶林）