胡永清（中遠(yuǎn)海運(yùn)散貨運(yùn)輸有限公司）

■ 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)及管控

國有企業(yè)關(guān)整合項(xiàng)目中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體包括轉(zhuǎn)讓方和受讓方，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：股東資格的喪失、超越轉(zhuǎn)讓時(shí)間的限制、受讓方資格的不具備等，具體論述如下：

（一）資格瑕疵風(fēng)險(xiǎn)

資格瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)主要至整合中任何一方不具備股東資格，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就是無效的。另外，因各種原因喪失股東資格的企業(yè)也不具有股權(quán)轉(zhuǎn)讓資格，因此，整合方案中考察各方股東資格的相關(guān)證明尤其重要。

（二）資格受限風(fēng)險(xiǎn)

主體資格受限主要包括有限責(zé)任公司章程受限和股份有限公司法律受限。根據(jù)《公司法》，法律賦予有限公司高度自治權(quán)，有限公司可以通過公司章程限制股權(quán)內(nèi)外部轉(zhuǎn)讓，只要該章程不違背相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，法律承認(rèn)其效力。股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的限制主要體現(xiàn)為對特殊主體資格的限制。其中，發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及持有5%股份的小股東都有相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓資格限制。法律對上述人員轉(zhuǎn)讓股份的行為在比例、時(shí)間上進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，因此，涉及上述人員的股權(quán)交易應(yīng)當(dāng)注意轉(zhuǎn)讓股份比例、時(shí)間的限制和交易操作上的行為限制。

（三）行為受限風(fēng)險(xiǎn)

同時(shí)，國有企業(yè)中相當(dāng)一部分是上市公司，整合方案在上市收購股份也有受限風(fēng)險(xiǎn)。法律規(guī)定，上市公司收購方在要約方式收購的期限內(nèi)，不得賣出被收購公司的股票，也不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買入被收購公司的股票。同時(shí)，收購人持有的股票，在收購行為完成后十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)證券法等有關(guān)規(guī)定，國有證券公司和其他金融類公司有更多從業(yè)機(jī)構(gòu)對股權(quán)交易行為的限制，這類特殊公司這里不展開討論。

（四）實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)

在國有企業(yè)整合中，還會(huì)有一類實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn)。特別在國有海外資產(chǎn)的項(xiàng)目中，經(jīng)常會(huì)遇到國有企業(yè)通過“隱名股東協(xié)議”與標(biāo)的企業(yè)產(chǎn)生合同關(guān)系。隱名股東不是名義上的股東，但其屬于公司法意義上的“實(shí)際控制人”，不具有股東資格，但受實(shí)際控制人支配和控制，從而對公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響。因此，“隱名股東”不得以自己名義轉(zhuǎn)讓實(shí)際控制人企業(yè)的股權(quán)，否則其轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為無效。

（五）其他政策性風(fēng)險(xiǎn)

還有一類政策性風(fēng)險(xiǎn)，需要考慮是否違背了國家政策限制規(guī)定，如存在國家政策障礙，同樣會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無效。例如，屬于國家禁止或限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)的公司股權(quán)，禁止或限制向外商轉(zhuǎn)讓；部分行業(yè)有準(zhǔn)入限制或不得跨業(yè)經(jīng)營等。

綜上情況，國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)管控重點(diǎn)在于資格審查和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合理路徑選擇。第一是通過公司合資協(xié)議、公司章程考察對方的轉(zhuǎn)讓資格尤為重要。同時(shí)對資格瑕疵、資格受限問題進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注。同時(shí)，通過對年度經(jīng)營數(shù)據(jù)、審計(jì)報(bào)告和歷年三會(huì)材料的審核，了解轉(zhuǎn)讓企業(yè)的實(shí)際控制人和管理行為受限情況。對于政策性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)做好投資前瞻性市場分析，做好整合前的戰(zhàn)略籌劃。

■ 治理結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)和管控重點(diǎn)

一般來講，國有企業(yè)整合后的治理架構(gòu)仍以多層級(jí)設(shè)置為主，大中型國有企業(yè)集團(tuán)作為投資主體，依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予下屬二級(jí)公司獨(dú)立法人資格和經(jīng)營管理權(quán)，形成一個(gè)二元向下的多級(jí)管理機(jī)制。由于歷史原因，大中型國有企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)繁雜，決策層、管理層和執(zhí)行層多達(dá)五、六層甚至更多，形成一種等級(jí)分明的金字塔式臃腫結(jié)構(gòu)，造成效率低下，溝通困難，成本增加、應(yīng)變能力差等惡果。在這種情況下，大中型國有企業(yè)整合時(shí)要想進(jìn)行深層次的變革，就必須變革組織結(jié)構(gòu)、壓縮公司管理層級(jí)、縮短管理鏈條、分流管理人員，積極推行扁平化管理模式。

然而,在組織扁平化之后，伴隨管理層級(jí)減少帶來的必然是管理幅度的增大和管理難度的增加。在整合方案構(gòu)架構(gòu)建中需要重點(diǎn)管控的風(fēng)險(xiǎn)大致分為四個(gè)部分：戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)管理和其他管理風(fēng)險(xiǎn)。

（一）戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)是國有合資公司最重要的風(fēng)險(xiǎn)因素之一，一般是指在市場形勢不斷變化下，容易出現(xiàn)對市場研判分歧，股東放棄履行整合時(shí)的初衷和約定、企業(yè)資金投資偏離原定目標(biāo)等戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)問題。

（二）經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)

整合項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)一般是指對經(jīng)營活動(dòng)中對實(shí)現(xiàn)企業(yè)預(yù)定目標(biāo)造成負(fù)面影響事項(xiàng)發(fā)生的可能性。主要包括：營商環(huán)境變動(dòng)造成的外部經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，發(fā)展新的業(yè)務(wù)品種而過度加大投資力度而造成的后續(xù)損失的風(fēng)險(xiǎn)；因生產(chǎn)中供應(yīng)商和采購招標(biāo)等合同風(fēng)險(xiǎn)；因應(yīng)收賬款、資本（債務(wù)）結(jié)構(gòu)造成的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)組織及管理中存在的適應(yīng)性風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)耗性風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)文化風(fēng)險(xiǎn)和人事管理風(fēng)險(xiǎn)等。

國有企業(yè)整合過程中的管控重點(diǎn)在于以下三個(gè)方面：

1.合理搭建管理架構(gòu)

合理的管理架構(gòu)搭建主要包括股權(quán)架構(gòu)、三會(huì)建設(shè)和管理層設(shè)置，通過發(fā)揮股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的三會(huì)治理作用，一是股東可對管理層進(jìn)行有效的、主動(dòng)積極地、持續(xù)不斷地監(jiān)督；二是股東之間通過三會(huì)制度不斷交換信息，在公司章程的總框架下對于可能出現(xiàn)的戰(zhàn)略分歧進(jìn)行充分溝通、博弈和妥協(xié)，消化有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)因素，把企業(yè)戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

2.重視內(nèi)部制度建設(shè)

內(nèi)部制度建設(shè)至關(guān)重要，可避免經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。企業(yè)制度建設(shè)應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際問題，首先，明確企業(yè)基本管理制度的范圍，制定包括財(cái)務(wù)管理制度、預(yù)算管理制度、投資管理制度、合同管理制度、薪酬管理制度、審計(jì)管理制度、安全管理制度和行政管理制度等在內(nèi)的基本制度體系，經(jīng)過董事會(huì)審議后頒布執(zhí)行。同時(shí)，也應(yīng)在基本制度外，進(jìn)一步完善企業(yè)各方面具體業(yè)務(wù)操作等規(guī)范性文件。

3.完善企業(yè)經(jīng)營考核管理，建立責(zé)任機(jī)制

加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任機(jī)制，對獨(dú)資公司的管理中還應(yīng)重點(diǎn)落實(shí)經(jīng)營管理指標(biāo)的全面考核，目的在于通過各項(xiàng)經(jīng)營管理指標(biāo)的階段性考核，檢查和體現(xiàn)考核企業(yè)經(jīng)營管理水平和經(jīng)營效益，調(diào)動(dòng)經(jīng)營責(zé)任者的工作積極性，促使其不斷提高和壯大公司的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力。同時(shí)，監(jiān)督企業(yè)各項(xiàng)管理工作的落實(shí)，促進(jìn)企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范。目前，根據(jù)業(yè)務(wù)不同，考核機(jī)制設(shè)置上也側(cè)重不同，原則上應(yīng)包括經(jīng)營效益指標(biāo)和管理指標(biāo)等方面。考核上采取企業(yè)自評和董事會(huì)考核相結(jié)合的方法進(jìn)行，最后，由董事會(huì)根據(jù)考核結(jié)果決定對公司高管層薪酬的兌現(xiàn)水平以及確定是否繼續(xù)聘用，形成責(zé)任閉環(huán)。

■ 結(jié)語

綜上，在當(dāng)前國有企業(yè)管理提升的大背景下，進(jìn)一步完善國有投資企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理，讓企業(yè)降本增效平穩(wěn)運(yùn)行，繼而長期、高效地贏利一直是我們股權(quán)管理工作的重點(diǎn)課題。雖然本文結(jié)合具體管理實(shí)踐，總結(jié)了一些工作心得和針對性意見，但受經(jīng)驗(yàn)所限，難免還存在很多不足的地方有待改進(jìn)與學(xué)習(xí)?？傮w來講，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控工作最重要的是針對國有獨(dú)資公司和合資公司等不同類型企業(yè)，做好不同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的分析，只有做好了對風(fēng)險(xiǎn)的有效識(shí)別、控制和管理，才能真正實(shí)現(xiàn)對相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)“事前、事中、事后”的全方面管理。