洪桂彬

過去數(shù)周，南京祿口國際機場引發(fā)的這輪疫情已趨于平穩(wěn)，而最初的確診病例卻是在機場工作的數(shù)名外包保潔人員，那么作為機場的管理單位究竟是如何選任和管理外包的呢？這起事故背后究竟隱藏了哪些外包用工的陷阱？無疑，祿口機場的“失守”帶來了嚴重的疫情擴散風(fēng)險，同時也給廣泛采用外包的企業(yè)敲響了警鐘。

對外包單位的監(jiān)管風(fēng)險

企業(yè)將非主營業(yè)務(wù)或體力勞動較多的崗位外包，或出于人員編制限制，或出于成本考量，亦可能為了獲得優(yōu)質(zhì)服務(wù)。無論最終目的如何，如果企業(yè)本身依賴于外包服務(wù)直接向消費者或客戶提供服務(wù)，則必然將直面外包供應(yīng)商所提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的風(fēng)險。

實務(wù)中，很多企業(yè)實行業(yè)務(wù)外包后就成了“甩手掌柜”，寄希望于一紙服務(wù)合同來約束供應(yīng)商，并期待其雇員完全正確地履行工作職責(zé)。然而事與愿違，一旦供應(yīng)商疏于管理或者工作人員失職，相關(guān)風(fēng)險就會暴露無遺，最終承擔(dān)損失和責(zé)任的仍然是發(fā)包單位。

因此，對于直接面向客戶的“勞務(wù)外包”，有必要針對供應(yīng)商建立完整的考核、評價和監(jiān)管機制，具體措施包括：

●確定本公司外包管理的責(zé)任人員，明確其責(zé)任范圍、考核標準、失職處理；

●定期+不定期監(jiān)督考核外包單位的人員管理情況；

●監(jiān)督外包單位組織制定涉及安全生產(chǎn)、客戶服務(wù)等的規(guī)章制度和操作規(guī)程；

●監(jiān)督外包單位制訂并實施本單位安全生產(chǎn)、客戶服務(wù)、保密等的教育和培訓(xùn)計劃；

●監(jiān)督外包單位組織制訂并實施相關(guān)事故應(yīng)急救援預(yù)案；

●督促外包單位及時、如實報告各類安全隱患。

盡管如此，一些所謂的承包單位并沒有安排特定的“管理人員”對現(xiàn)場服務(wù)人員進行管理，這將導(dǎo)致對各類現(xiàn)場人員的管理處于“真空”狀態(tài)，如果由發(fā)包單位安排人員直接進行管理，則又將導(dǎo)致“假外包真派遣”的風(fēng)險，企業(yè)需要以間接管理為原則，持續(xù)對供應(yīng)商實施量化考核評價，督促供應(yīng)商正確行使用工管理權(quán)。

供應(yīng)商選任風(fēng)險

究竟由誰來提供服務(wù)，顯然是確定外包用工之后最重要的問題之一。

據(jù)媒體報道，2019年12月13日，南京祿口國際機場客艙保潔服務(wù)管理項目招標結(jié)果公示，前三名分別為：上海至誠環(huán)境服務(wù)有限公司、深圳市城鐵物業(yè)服務(wù)股份有限公司、廣州奧德航空服務(wù)有限公司，這三家公司，沒有一家單位注冊地是在南京。這也意味著無論最終中標的是哪一家，都是由一家非本地公司對機場保潔項目進行管理。據(jù)樂居財經(jīng)報道，在2019年12月17日，上海至誠環(huán)境服務(wù)有限公司成功中標南京祿口國際機場客艙保潔管理項目（編號0660-19873856），中標金額1168.8879萬元/年，服務(wù)期限3年。按此推算，至誠環(huán)境這份合同的到期日應(yīng)為2022年12月16日。

以此推論，南京祿口國際機場所有的保潔員系與上海的公司簽訂勞動合同，并安排至南京祿口國際機場現(xiàn)場提供服務(wù)，雖說當下異地用工并不少見，但與直接注冊和經(jīng)營在南京的供應(yīng)商相比，由外地機構(gòu)實施管理的成本和難度將顯著增加。再者，員工與上海的公司簽訂合同，依照《社會保險法》，“五險一金”需在上海繳納，如此就可能造成“繳費在外地，矛盾在本市”的格局，不利于發(fā)包單位的監(jiān)管和勞動者權(quán)益的維護。如果由上海的公司委托南京的人力資源公司在當?shù)貐⒈?，又不符合《社會保險法》的規(guī)定，存在工傷理賠不能的風(fēng)險。

因此，在外包供應(yīng)商選任過程中，除了關(guān)注經(jīng)營范圍和企業(yè)資質(zhì)外，建議優(yōu)先考慮選擇本地供應(yīng)商，無論對于行使直接管理權(quán)還是供應(yīng)商的勞動用工風(fēng)險管控，都更為有利。

用工關(guān)系再次復(fù)雜化風(fēng)險

據(jù)新聞報道，7月26日，《健康時報》記者多次致電南京祿口國際機場負責(zé)招標事務(wù)的人員，均未接通。隨后，記者又分別致電了上海至誠環(huán)境服務(wù)有限公司、深圳市城鐵物業(yè)服務(wù)股份有限公司，兩家外包公司的工作人員告訴記者，公司與南京祿口國際機場確實存在外包合作關(guān)系，但被感染的保潔人員并非本公司的員工。如果該公司回復(fù)內(nèi)容屬實，則可能存在外包公司再次將提供服務(wù)人員的勞動關(guān)系“轉(zhuǎn)包”給其他單位，通過“假外包”或勞務(wù)派遣等方式用工，即員工的勞動合同與第四方簽署。

在外包用工實務(wù)中，很多企業(yè)將業(yè)務(wù)外包后，并不關(guān)注這些現(xiàn)場服務(wù)人員的具體用工方式，如保安、保潔等究竟是以何種用工方式存在，是由外包公司直接簽署勞動合同、通過派遣還是再次外包進行用工，或只是簽署一份短期勞務(wù)協(xié)議。如果外包公司進一步扭曲勞動關(guān)系，將標準勞動關(guān)系向非標準勞動關(guān)系甚至非勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化，對這些人員的管理就會有進一步失控的風(fēng)險，不僅服務(wù)人員的歸屬感、凝聚力蕩然無存，而且極容易在層層分包中出現(xiàn)損害勞動者利益的情形，導(dǎo)致勞動者的責(zé)任意識、服務(wù)水平完全不能滿足業(yè)務(wù)需求。

因此，作為承擔(dān)總體監(jiān)管責(zé)任或生產(chǎn)服務(wù)質(zhì)量的發(fā)包單位，必須從嚴審查外包單位的用工方式是否合規(guī)，是否存在“假外包真派遣”“假勞務(wù)真勞動”等明顯違規(guī)用工的情況，否則用工關(guān)系復(fù)雜化之后更難以實施有效監(jiān)督，最終的風(fēng)險還將由發(fā)包單位承擔(dān)。

事實勞動關(guān)系風(fēng)險

理論上，使用第三方員工一般難以認定員工與發(fā)包單位存在事實勞動關(guān)系。但在實務(wù)中，由于承包單位疏于對外包用工的管控，最終認定與員工存在事實勞動關(guān)系的情況并不少見。如某酒店將食堂洗碗工作外包給某勞務(wù)公司，洗碗工第一天上班工作中猝死，經(jīng)查洗碗工未與任何一家單位簽署書面合同，后家屬訴請與酒店存在事實勞動關(guān)系并主張高額賠償。法院審理后認為員工實際為酒店提供服務(wù)，接受酒店的管理，無證據(jù)證明員工與勞務(wù)公司建立勞動關(guān)系，最終法院判決酒店敗訴。

更深層次原因是，該酒店認為一旦簽署外包服務(wù)協(xié)議，外包公司是否與服務(wù)人員簽署書面勞動合同與本公司無關(guān)，顯然這種觀點過于極端。外包合同并不能否定事實勞動關(guān)系的存在，外包合同對勞動者沒有約束力，酒店也并非合同當事方，如果外包公司并未與服務(wù)人員簽訂書面合同，且發(fā)包單位直接對服務(wù)人員行使管理權(quán)，則大概率將認定發(fā)包單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系。因此，外包公司與服務(wù)人員有無簽署書面勞動合同、勞動合同到期后有無續(xù)簽，都會直接關(guān)涉發(fā)包單位的事實勞動關(guān)系風(fēng)險，如有必要應(yīng)提交由服務(wù)人員簽名的勞動合同復(fù)印件交付發(fā)包單位備案，以此最大限度降低事實勞動關(guān)系風(fēng)險。

此外，在服務(wù)合同尚未簽署的前提下直接安排服務(wù)人員現(xiàn)場提供服務(wù)也會導(dǎo)致事實勞動關(guān)系風(fēng)險，因為外包法律關(guān)系的基礎(chǔ)尚未建立。

對外侵權(quán)或違約的風(fēng)險

外包單位的服務(wù)人員在工作中可能存在故意或失職行為，給客戶或本公司、本公司雇員帶來人身傷害或財產(chǎn)損失，該等情況下能否向外包公司追責(zé)？外包公司能否以本公司直接對服務(wù)人員行使管理權(quán)而免責(zé)？這些問題對公司利益影響甚大。如某公司將駕駛業(yè)務(wù)外包給第三方，某駕駛員前往接駕公司經(jīng)理過程中發(fā)生交通事故，致第三人死亡，后死者家屬同時向該公司、第三方勞務(wù)公司索賠，第三方則主張該駕駛員實際接受該公司管理，相關(guān)賠償責(zé)任應(yīng)由該公司承擔(dān)。

《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

由此可見，如果是用人單位的工作人員或者勞務(wù)派遣人員導(dǎo)致第三方損失，均由直接行使管理權(quán)的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。上述案例雖名為外包，但實際由該公司對駕駛員進行日常工作管理，最終法院判定該公司與第三方勞務(wù)公司需對第三人死亡共同承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

對于服務(wù)人員的侵權(quán)風(fēng)險，發(fā)包單位除通過合同條款轉(zhuǎn)移風(fēng)險之外，仍然需要通過日常監(jiān)管將發(fā)生事故的風(fēng)險降到最低，一旦發(fā)生重大事故，承包方可能在瞬間失去履約能力。如果一些賠償責(zé)任是在承包單位與客戶之間直接發(fā)生（如違約責(zé)任），則承包單位勢必需要先行承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

連帶賠償責(zé)任風(fēng)險

對于外包用工中的“自然人”而言，由于其勞動合同多數(shù)情況下與第三方簽署，如果第三方違反法定或約定義務(wù)致其權(quán)益受損，如加班費欠付、社保未足額繳納、發(fā)生工傷事故無法理賠等，其除了向第三方索賠之外，不排除同時向發(fā)包單位主張索賠。如果在外包合同履行過程中，員工實際在發(fā)包單位工作場所提供服務(wù)，日常工作管理也由發(fā)包單位直接進行，則勞動者完全可以主張系“假外包、真派遣”進而援引勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定要求發(fā)包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

要控制連帶責(zé)任風(fēng)險，勢必要弱化乃至脫離對服務(wù)人員的直接勞動管理關(guān)系，但脫離管理關(guān)系又會導(dǎo)致服務(wù)水平和工作成果質(zhì)量下降，甚至產(chǎn)生安全隱患，如何調(diào)和這兩種矛盾，正是外包管理中的難點所在。

筆者認為，與用工風(fēng)險相比，產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量風(fēng)險更甚，企業(yè)不能以放松管理的方式來規(guī)避用工風(fēng)險，發(fā)包單位可以進一步加強對承包單位履行勞動法責(zé)任的管控，盡可能避免或減少發(fā)生損害勞動者利益的可能。

超范圍提供服務(wù)風(fēng)險

在業(yè)務(wù)外包過程中，如果現(xiàn)場服務(wù)人員接受甲方的管理，則可能會出現(xiàn)工作內(nèi)容超出外包合同范圍的情況，如某公司將翻譯服務(wù)進行外包，翻譯公司安排譯員提供服務(wù)，但在實際履行過程中，譯員除了提供翻譯服務(wù)外，還從事收發(fā)信件、組織活動的工作。如果譯員在組織活動過程中受傷，該等責(zé)任究竟是某公司承擔(dān)還是翻譯公司承擔(dān)呢？

由于超范圍提供服務(wù)，要求承包單位承擔(dān)事故賠償責(zé)任有失公允，在不認定工傷的前提下，發(fā)包單位或可能需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為了減少在服務(wù)范圍上的爭議，發(fā)包單位應(yīng)盡可能與承包單位約定清晰的服務(wù)內(nèi)容和范圍，同時嚴格避免超范圍提供服務(wù)的情形。

服務(wù)中斷風(fēng)險

實踐中，企業(yè)就某一項事務(wù)安排固定的供應(yīng)商提供服務(wù)，一方面便于管理，另一方面也減少管理成本。筆者有一次去一家制造工廠提供培訓(xùn)服務(wù)，法務(wù)負責(zé)人問我，對于一線操作工是清一色的“外包”還是同一工序既有外包又有派遣更妥。筆者回答，如果從管理便利角度，“清一色”更有利。但從預(yù)防集體事件、集體罷工和保障服務(wù)連續(xù)性角度，“混崗”更有優(yōu)勢。

在選擇一家還是多家供應(yīng)商問題上，上述的類比同樣適用。如果只選擇一家獨大，則一旦與該外包單位發(fā)生糾紛或潛在糾紛，容易產(chǎn)生“服務(wù)中斷”的風(fēng)險，服務(wù)連續(xù)性將遭遇極大挑戰(zhàn)。

筆者認為，對于一些對持續(xù)生產(chǎn)、服務(wù)繼續(xù)性或合規(guī)要求較高的業(yè)務(wù)（IT等），必須考量與供應(yīng)商的沖突風(fēng)險，一旦發(fā)生沖突和爭議訴訟，企業(yè)能否在短期內(nèi)保障運營穩(wěn)定性，避免發(fā)生災(zāi)難事件至關(guān)重要。

甘冒虛開增值稅發(fā)票的稅務(wù)和刑事風(fēng)險

通常合法有效的外包不會產(chǎn)生稅務(wù)風(fēng)險，更難以觸及刑事責(zé)任。但近年來圍繞外包產(chǎn)生的虛開增值稅發(fā)票的案例層出不窮，多數(shù)情況下是發(fā)包單位為了減少用工成本，在形式上與第三方簽訂外包合同，通過外包公司開具增值稅發(fā)票入賬，但外包公司并未實際提供勞務(wù)，服務(wù)人員更可能與發(fā)包單位保持勞動關(guān)系，之所以冠以“服務(wù)采購”之名，完全是為了行規(guī)避“工資總額”之實。

表面上員工的“工資總額”部分轉(zhuǎn)為了“勞務(wù)成本支出”，勞動者減少了個人所得稅稅負，用人單位減少了“社保成本”，外包公司賺取了“服務(wù)費差價”，可謂一舉三得。然而由于沒有真實的服務(wù)鏈佐證，該等業(yè)務(wù)屬于“虛開增值稅發(fā)票”范疇，無論是發(fā)票開具單位還是發(fā)票接受單位，都可能觸及虛開增值稅發(fā)票罪或逃稅罪，一旦東窗事發(fā)，承包單位還需補繳稅款、承擔(dān)罰金、補繳社保，勞動者本人也需補繳個人所得稅，可謂是三敗俱傷。

當下，一些靈活用工平臺以外包之名行虛開增值稅發(fā)票之實，用工單位務(wù)必擦亮眼睛，絕不能鋌而走險，走上不歸路。

供應(yīng)商轉(zhuǎn)包風(fēng)險

一般而言，外包由供應(yīng)商直接提供服務(wù)，但如果發(fā)包單位真的做起了“甩手掌柜”，則提供服務(wù)的主體發(fā)生“張冠李戴”的情況可能會讓發(fā)包單位始料不及。如在社保外包實務(wù)中，公司明明委托A人力資源公司在B地為員工代繳社保，結(jié)果最后A公司又委托了在B地的C勞務(wù)公司繳納社保，雖然最終員工的社保繳納在B地，但外包合同主體和實際繳費主體發(fā)生了明顯的分離，在涉及工傷事故理賠時，就極可能出現(xiàn)相互推諉扯皮的問題，給發(fā)包單位帶來巨大的法律風(fēng)險。

除了在服務(wù)合同中嚴格限制供應(yīng)商進行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包（包括設(shè)定嚴格的違約責(zé)任）之外，對供應(yīng)商實施“固定人員”式監(jiān)管也顯得十分必要，如進入機場的保潔人員絕不能發(fā)生頂替或頂班的狀況，所有提供外包服務(wù)的人員必須精確“鎖定”，不僅鎖定其用工方式、書面合同，更需要鎖定每一次進出，參與疫情治療和防控的崗位更是如此。發(fā)包單位從嚴管控轉(zhuǎn)包風(fēng)險，不僅關(guān)乎勞動用工風(fēng)險，更關(guān)乎公司聲譽和企業(yè)潛在經(jīng)濟損失，有必要引起萬分的注意。

作者 上海市匯業(yè)律師事務(wù)所律師