張鐵來

(華東政法大學,上海 201620)

近年來,金融產(chǎn)品創(chuàng)新的步伐不斷加快,證券市場的違法違規(guī)行為已不僅僅局限于常規(guī)案件,如內(nèi)幕交易、虛假陳述、欺詐客戶等非常規(guī)案件接踵而至,導致產(chǎn)生投資者利益受損、證券市場動蕩等諸多負面影響。對此,我國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)不斷加強證券執(zhí)法力度。數(shù)據(jù)顯示,證監(jiān)會作出的行政處罰決定數(shù)量從2015年的177件猛增至2020年的342件,同比增長約 93%,導致執(zhí)法資源日益緊張?？v觀證券市場最為發(fā)達的美國,美國證券交易委員會(以下簡稱SEC)對層出不窮的證券市場違法違規(guī)行為,更多地不是采取強制性的行政處罰,而是采用非訴訟解決機制(ADR)。美國1946年的《聯(lián)邦行政程序法》和1990年的《行政爭議解決法》授權聯(lián)邦行政機構有權適用行政和解。此后,為推進在證券領域適用行政和解,SEC《行為規(guī)范》(Rules of Practices)第二百四十條“和解”(settlement),對證券執(zhí)法和解的適用(availability)、程序(procedure)以及和解動議的約因(consideration of offers of settlement)等作出專門規(guī)定,為SEC適用證券行政和解提供了完整的實施規(guī)范。數(shù)據(jù)顯示, 在SEC正式采取訴訟程序之前, 一半以上的案件被和解,并且大量的案件在訴訟中被和解。實際上,SEC 調(diào)查的案件中,最終走完民事訴訟或行政審裁的只有大約10%，即使在2008年金融危機后, SEC的證券執(zhí)法力度進一步加強, 行政和解也依然占主導地位。證券行政和解在成熟的證券市場已非常常見,但對于堅持“行政權不得自由處分”的我國而言,仍是一個新的執(zhí)法方式的轉變,其代表證監(jiān)會的監(jiān)管方式從傳統(tǒng)的剛性監(jiān)管向柔性監(jiān)管的轉變。因此,我國堅持“先試點,再推廣”的路徑,即先在部分規(guī)章中試點,再在法律中予以確立。具體而言,2013年12月,國務院辦公廳發(fā)布《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》(國辦發(fā)〔2013〕110號),在學術研究之外首次以行政法規(guī)的形式確認證券行政執(zhí)法的概念。2015年3月，證監(jiān)會頒布《行政和解試點實施辦法》(以下簡稱《和解試點辦法》),對證券行政和解的基本問題進行了規(guī)定,構建了證券行政執(zhí)法和解制度的基本框架。同時,為規(guī)范行政和解金的管理與使用,證監(jiān)會與財政部聯(lián)合頒布《行政和解金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)。2019年,新《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第一百七十一條首次將證券行政和解寫入法律。2020年,證監(jiān)會對《和解試點辦法》進行修訂,發(fā)布《證券期貨行政和解實施辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。從目前來看,我國已形成以《證券法》為基礎,《和解試點辦法》《暫行辦法》等規(guī)章相互配套的證券執(zhí)法和解制度體系。

其中,《征求意見稿》放寬了和解的條件,擴大了其適用范圍,取消了立案調(diào)查需滿3個月的和解申請時間要求,優(yōu)化了和解程序的啟動程序,規(guī)定了和解協(xié)商延期不得超過3次,每次3個月,提高了和解的及時性。但是,自2015年《和解試點辦法》實施以來,只有高盛亞洲、北京高華案和上海司度案兩個案件適用了證券行政和解,除了上述所說的和解條件嚴苛、和解程序啟動困難、和解時間長外,還有一個重要的原因在于行刑銜接條款不合理,大大縮小了其適用范圍。具體而言,《和解試點辦法》和《征求意見稿》均規(guī)定被調(diào)查當事人的行為涉嫌證券期貨犯罪,依法應當移送司法機關處理的不得和解，而《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《追訴標準》)對于證券犯罪規(guī)定的移送門檻以及行刑銜接條款未將“刑事回轉案件”進行特別考慮,因此將大量案件排除在外。

因此，本文結合《證券法》《和解試點辦法》《暫行辦法》《征求意見稿》的相關規(guī)定,并結合證監(jiān)會在2015—2020年公布的行政處罰的文書和裁判文書網(wǎng)相關的司法裁判,論述《征求意見稿》行刑銜接條款對于證券行政和解適用的阻礙,并提出可行性建議。

一、證券行政和解對相關主體的影響

從剛性監(jiān)管到柔性監(jiān)管的轉變,從《征求意見稿》對《和解試點辦法》進行修正,擴大證券行政和解的適用范圍,均是因為行政和解制度對市場相關主體具有不同程度的積極作用。

(一)證券行政和解對投資者的影響

與一般違法行為相比,證券市場違法行為具有高度復雜性:一是涉及主體廣泛、數(shù)額巨大,社會影響深遠;二是案件專業(yè)性強,復雜性高,對監(jiān)管者的能力和素質要求相當高;三是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新性與法律的滯后性矛盾尤為突出,處理證券違法行為往往無法可依。因此,只有具備專業(yè)技能與素質的投資者,才能在具有高度專業(yè)性與復雜性的證券市場生存。機構投資者便是最為專業(yè)的投資者,在證券市場發(fā)達的國家，其投資者結構以機構投資者主。以美國為例,據(jù)美聯(lián)儲統(tǒng)計，美股市值中Household Sector(散戶、自然人及非盈利型組織等)持股市值占比為37.6%,政府及其他占比為5%,機構投資者占比為57.4%(其中，較大的機構投資者如共同基金及ETFs占比29%、外資占比15%、養(yǎng)老金等險資占比12%)。相較而言,我國證券投資者結構存在明顯缺陷,即我國證券市場以中小投資者為主。數(shù)據(jù)顯示:截至2019年12月31日,全國股票投資者數(shù)量達15 975.24萬,其中自然人投資者占比99.76%。但是,2019年股票投資獲利的專業(yè)機構投資者、一般機構投資者和自然人投資者比例分別為91.4%、68.9%和55.2%。這表明在我國證券市場上占主導地位的主體并未從證券市場獲利。相反,由于缺乏系統(tǒng)的證券投資知識和經(jīng)驗,與機構投資者相比,個人投資者權益更容易受到侵害,在權益受侵害后進行維權時會遭到更多阻礙。

在證券行政和解出臺前,同一違法行為往往要承擔民事責任、刑事責任和行政責任,后兩者帶有公法性質,其主要目的在于懲罰和教育,而非對受損投資者進行救濟,受損投資者只能以民事訴訟的方式維護自身合法權益。但投資者私權救濟的渠道并不暢通,如因內(nèi)幕交易導致的民事賠償訴訟尚無投資者勝訴的案例。其原因在于，雖然《中華人民共和國刑法》第三十六條第二款和《證券法》第二百二十條確立了財產(chǎn)性民事責任優(yōu)先承擔原則,但《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的諸多規(guī)定》(法釋〔2003〕2號)認為民事賠償應當以行政處罰或刑事判決為前提條件,因此民事賠償優(yōu)先原則就會流于形式。就行政執(zhí)法而言,行政相對人的高智商、證據(jù)的易逝性與復雜性、取證的高難度等客觀情況使證券行政執(zhí)法較其他領域更為困難,與此相應的,處罰決定的做出效率也較低。在缺少行政處罰或刑事訴訟時,直接進行民事訴訟,往往因證據(jù)不足無法得到法院支持。因此,即使在之后的立法中,將此條規(guī)定予以刪除,證券民事訴訟在司法實踐中仍會在行政處罰或者刑事訴訟后提起, 同時在證監(jiān)會實行“收支兩條線”的政策背景下,行政處罰的罰款與沒收違法所得依法規(guī)定只能上繳國庫,不能用于補償投資者損失。民事訴訟劣后于刑事或行政處罰意味著,對違法者進行處罰后,違法者剩余資產(chǎn)往往不足以全額承擔民事賠償或無錢可賠,因此投資者無法獲得足額補償。

根據(jù)投資者保護的基本原理,投資者的合法權益如果受到侵害應得到及時恢復,但在民事訴訟程序中,投資者需要經(jīng)過漫長等待,經(jīng)過復雜的程序才能夠得到補償。以綠大地案為例,雖然相關的責任人受到了刑事處罰,但受損投資者至今未得到足額賠償。證券行政和解是適應高效率需求的產(chǎn)物。正如漢斯·J. 沃爾夫等人所指出的,行政和解合同的主要目的是程序的經(jīng)濟性,主要是為了避免漫長的程序和巨大的支出風險。

證券行政和解的效率性主要體現(xiàn)在和解金制度,《暫行辦法》賦予中國證券投資者保護基金有限責任公司履行行政和解金的管理職責，其中第七條規(guī)定，行政和解金首先分配給投資者以彌補損害,剩余的再上繳國庫。這樣受損投資者不需通過漫長的訴訟程序,可直接獲得相應賠償。

(二)證券行政和解對行政相對方的影響

在證券行政和解下,行政相對人雖然需要繳納巨額和解金,但無論相對人是上市公司還是中介機構,均會支持證券行政和解。

1.從上市公司的角度考慮,其支持證券行政和解的原因有:第一,如果采用訴訟的方式,公司管理人員要花費大量的時間、精力用以搜集證據(jù)起訴應訴,并不經(jīng)濟。第二,處罰會對公司聲譽造成極大的財產(chǎn)損失。如果上市公司存在證券違法的可能時,證監(jiān)會便會向上市公司發(fā)出調(diào)查立案的通知。根據(jù)新《證券法》第八十條規(guī)定,證監(jiān)會發(fā)出的通知屬于重大事件,上市公司應當進行臨時報告,向社會披露相關的情況,之后會引起投資者恐慌,進而紛紛拋售該股票,導致股票價格大跌。徐文鳴和莫丹(2019)以證監(jiān)會(局) 2014年1月1日至2018年12月31日期間《調(diào)查通知書》公告日為樣本,得出公告日當天樣本股票呈現(xiàn)高達-12.03%的超額收益率。第三,和解代表上市公司積極承認錯誤,積極彌補投資者損失,從而給證監(jiān)會留下一個良好的印象,這對于日后與證監(jiān)會打交道同樣重要。

2.從中介機構的角度考慮,其同樣會積極接受證券行政和解。中介機構以其聲譽或者業(yè)界信譽為履約擔保,違法或者不誠信的機構會被社會所淘汰。這意味著一旦中介機構被證券監(jiān)管機構處罰,會直接影響自己的聲譽；倘若其被證監(jiān)會處以市場禁入的決定,該中介機構便徹底失去了生存的可能。在證券行政和解制度下,中介機構承認錯誤,并且積極地進行賠償,不僅可以將違法違規(guī)行為對機構聲譽的負面影響降到最低,也能避免市場禁入的懲罰,從而得以繼續(xù)經(jīng)營。

(三)證券行政和解對證監(jiān)會的影響

與其他違法行為相比,證券違法違規(guī)行為具有隱蔽性、專業(yè)性、復雜性和頻繁性等特點,高頻率、高強度的執(zhí)法行動會使證券執(zhí)法資源緊張問題更為突出。證監(jiān)會在查處證券違法違規(guī)行為時會面臨證據(jù)不足、金融產(chǎn)品創(chuàng)新性與法律滯后性等諸多難題,甚至在耗費大量的執(zhí)法資源后,仍不能徹底查清事實,以至出現(xiàn)不符合行政處罰的構成要件,無法追究行政相對人的責任,或者遭遇處罰對象逃逸、解散，罰沒款難以催繳執(zhí)行等情形。

證券行政和解對證監(jiān)會行政效率的提高主要體現(xiàn)在以下兩方面:其一,證券行政和解有利于解決證券違法行為認定難、執(zhí)法成本高的難題。證券違法行為具有極強的專業(yè)性,其載體具有無紙化的特征,即使投入大量的執(zhí)法資源也很難確鑿認定?！逗徒庠圏c辦法》第六條第一項規(guī)定:“中國證監(jiān)會已經(jīng)正式立案,且經(jīng)過了必要調(diào)查程序,但案件事實或者法律關系尚難完全明確?！弊C監(jiān)會在執(zhí)法調(diào)查過程中,案件事實關系復雜,法律關系難以界定,繼續(xù)調(diào)查需要付出很高的行政成本。因此,行政相對人可以提出行政和解申請,證監(jiān)會如果與行政相對人達成行政和解協(xié)議,證監(jiān)會決定終止調(diào)查,則可節(jié)約行政資源，進一步提高社會整體效率。為增強證券行政和解的適用性,新《證券法》第一百七一條未就法律事實與法律關系的確定與否進行限定?！墩髑笠庖姼濉啡∠藢Π讣愋偷南拗?同時對案件的確定或不確定狀態(tài)取消了限定,進一步擴展了證券行政和解的適用空間,以充分發(fā)揮證券行政和解的效用。其二,證券行政和解有利于解決證券處罰執(zhí)行難、監(jiān)管效果欠佳的問題。許多證券違法行為依法應處高額罰沒款,但實踐中由于處罰對象逃逸、解散等多種原因,罰沒款的催繳執(zhí)行十分困難。通過和解,證券監(jiān)管部門可以要求相對人必須先將其同意支付的罰金存入指定賬戶,才考慮是否與其和解,從而大大降低和解決定的執(zhí)行成本,確保監(jiān)管效果,促進市場的規(guī)范發(fā)展。

二、《征求意見稿》行刑銜接條款的不足

《和解試點辦法》第七條第二項規(guī)定:行政相對人涉嫌犯罪,依法應當移送司法機關處理的，不得與行政相對人進行行政和解。《征求意見稿》對該行刑銜接條款進行了保留。在證券違法立體追責體系中,刑事責任與民事責任、行政責任相比更為嚴厲,其對于證券違法行為的震懾作用最強。但是該行刑銜接條款并不完善，大大限制了行政和解的適用范圍,有違提高證券行政和解適用率,轉變監(jiān)管方式的初衷。

因《和解試點辦法》第六條將證券行政和解的適用范圍限定在虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等常規(guī)案件中,此時《征求意見稿》尚未實行,因此目前關于證券行政和解的數(shù)據(jù)僅限于上述幾種情形,同時考慮到內(nèi)幕交易的數(shù)量最多,數(shù)據(jù)最為充分,故下文的討論以內(nèi)幕交易為例展開?！蹲吩V標準》第三十五條規(guī)定了內(nèi)幕交易的追訴標準,其中第一項和第三項規(guī)定證券交易成交額累計在50萬元以上的、獲利或者避免損失數(shù)額累計在15萬元以上的應當立案追訴?？紤]到案件的移送期限、偵查期限、審理期限等問題導致證監(jiān)會移送司法機關的案件不能及時進行審判,本文以2015—2020年為時間線,以“內(nèi)幕交易”為關鍵詞,在證監(jiān)會官網(wǎng)搜索以內(nèi)幕交易為由作出的行政處罰,以“內(nèi)幕交易罪”為關鍵詞,在中國裁判文書網(wǎng)搜索全國法院以內(nèi)幕交易罪為由作出的刑事判決,具體情況如表1所示。(表1僅以中國證監(jiān)會官網(wǎng)公布的處罰決定書為數(shù)據(jù)來源，未統(tǒng)計各地證監(jiān)局作出的行政處罰決定書)。

表1 中國證監(jiān)會行政處罰與司法裁判數(shù)量與比率

數(shù)據(jù)顯示,2015—2020年,以內(nèi)幕交易為由,證監(jiān)會共作出247份行政處罰決定書,全國法院以內(nèi)幕交易為由作出的判決僅57份,占比為26.89%,但是達到追訴標準的為212份,占比為85.83%。

由此可以發(fā)現(xiàn),《征求意見稿》的行刑銜接條款存在兩方面問題:一是《征求意見稿》規(guī)定達到刑事立案標準的應當移送公安機關,由于《追訴標準》規(guī)定的門檻過低,導致超過80%的案件排除適用證券行政和解制度,客觀上縮小了其適用范圍。二是通過表1可知有近60%的案件雖然達到了追訴標準,但是由于實體法或者程序法的原因未追究其刑事責任,退回至行政機關時,因《和解試點辦法》消極條件中的行刑銜接條款未將此刑事回轉案件考慮在內(nèi),一律排除適用證券行政和解制度,同樣縮小了該制度的適用范圍。因此，這與《征求意見稿》擴大證券行政和解的適用范圍,轉變監(jiān)管方式,實現(xiàn)三方共贏的目的背道而馳。

三、行刑銜接條款的完善路徑

美國是證券市場最為發(fā)達的國度,也是適用證券行政和解最為廣泛的國度。美國的證券執(zhí)法案件中超過90%的案件是通過證券行政和解的方式解決的。因此,探究美國證券行政和解的適用規(guī)范可能對行刑銜接條款的修正有所裨益。在美國,SEC和刑事檢控部門可以單獨追究行為人的行政責任和刑事責任,同時作為ADR在刑事領域的適用,美國確立了辯訴交易制度,即美國刑事檢控部門可以與當事人就刑事案件達成和解。但就我國而言,其一,對同一個案件而言,要么由行政機關管轄,要么由公安司法機關管轄,不存在同時由二者管轄的情形;其二,我國不承認辯訴交易的法律效力,相反在刑事領域主張“執(zhí)法必嚴,違法必究”。因此,美國制度設計在我國并沒有生存的土壤,對于行刑銜接條款的完善需在中國特色社會主義法律體系的框架下尋求最優(yōu)的完善路徑。

(一)路徑一:適時上調(diào)追訴標準,以擴大適用范圍

有學者認為應當提高追訴標準,如高振翔和陳潔(2020)指出，應將追訴標準適度上調(diào),以防止因追訴標準過低導致證券行政和解的適用范圍過于狹小。

但是,筆者認為通過上調(diào)追訴標準解決上述問題是短視行為,該措施仍會導致問題的周期性發(fā)生。因為我國關于證券犯罪標準的細化較晚,如2010 年《追訴標準》對操縱證券、期貨市場罪立案追訴標準作了規(guī)定,2012年頒布的《內(nèi)幕交易司法解釋》與2019年頒布的《操縱市場司法解釋》《利用未公開信息交易司法解釋》均無經(jīng)驗可察。因此,筆者從其他的法律中尋找有益經(jīng)驗——盜竊罪根據(jù)盜竊數(shù)額劃分為盜竊治安案件和刑事案件(即盜竊罪),與本文討論的對象有異曲同工之處,可以從盜竊數(shù)額即追訴標準的改變一探究竟。具體數(shù)據(jù)見表2。

表2 歷次盜竊罪立案標準比較

根據(jù)表2可知,盜竊罪的立案標準隨著經(jīng)濟的發(fā)展在逐漸上調(diào),是經(jīng)濟發(fā)展水平與通貨膨脹率、貨幣貶值率等共同作用的結果。由盜竊罪立案標準變化的數(shù)據(jù)可以推斷，證券經(jīng)濟犯罪的追訴標準必然是逐年上升。同樣以內(nèi)幕交易為例,《追訴標準》第三十五條規(guī)定了相應的標準。以第一項為例,成交額超過50萬元即達到立案標準,但根據(jù)世界銀行公布的數(shù)據(jù),以2010年100元的購買力為基點,2019年變?yōu)?25.083元,貨幣貶值近四分之一,因此2010年規(guī)定的50萬元,其購買力在2019年等于62.5萬元,此后必然進一步增長。由此,便會陷入與盜竊罪的數(shù)額標準一樣的惡性循環(huán):制定標準→標準過低出現(xiàn)問題→提高標準→標準過低出現(xiàn)問題……如此反復。此外,較其他市場而言,證券市場是一個特殊的市場,其特殊性會加速上述的惡性循環(huán)周期。

證券市場的特殊性體現(xiàn)在證券市場是資金融通的市場,并且處于迅速發(fā)展中。我國證券登記結算公司統(tǒng)計年鑒公布的數(shù)據(jù)顯示,2010年登記存管證券總市值為277 186.48億元,2019年為724 506.26億元,同比上漲161.37%；2010年的結算總額為3 556 674.52億元,2019年為12 364 231.86億元，同比上漲247.63%。由此可知,我國證券市場的發(fā)展極為迅速,其主要原因在于:其一，國家利用證券市場發(fā)行國債,一方面可以將一次性大額支出平攤到以后的諸多年份以防止“稅收休克療法”對國民經(jīng)濟帶來的短期沖擊，另一方面通過吸引國外購買本國國債,并以減稅的方式將資金轉到股市,通過借貸消費的模式實現(xiàn)我國經(jīng)濟從投資驅動型變?yōu)橄M驅動型的良性轉變。其二,對企業(yè)而言,一方面證券市場可以幫助企業(yè)破解融資難題，另一方面股票證券可以將未來收入提前變現(xiàn),這與一般意義上的提前透支并不等同,企業(yè)通過股票證券以更低的成本把未來的收入作證券化提前變現(xiàn),之后可以進一步投資從而創(chuàng)造更多的財富。其三,對個人而言,與農(nóng)業(yè)社會下人們以溫飽為首要目標不同,在工業(yè)社會下,人們的收入更多,解決溫飽問題后,對投資理財?shù)臒崆椴粩喔邼q。數(shù)據(jù)顯示,2019年財富增加的家庭中,住房資產(chǎn)增加貢獻了 69.9%,金融投資價值增加貢獻了 21.2%,可支配現(xiàn)金和工商業(yè)經(jīng)營總的貢獻在 10%以內(nèi)。在“房住不炒”的政策以及房地產(chǎn)泡沫下,我國房地產(chǎn)市場的風險是切實存在的,此后資產(chǎn)配置的重心必然從房產(chǎn)向金融資產(chǎn)轉變,從而更有效地配置資產(chǎn)。

因此,隨著證券市場進一步發(fā)展,證券交易金額不斷增加,證券違法違規(guī)的數(shù)額也不斷增加,如2020年共33起案件交易金額超過1 000萬元,單起案件交易金額最高達7.5億元,將進一步加快上述惡性循環(huán)周期。

此外,路徑一有一個始終無法解決的問題,即移送之后分為三種情形：情形一，移送后立案,并處以刑罰;情形二，移送后未立案;情形三，移送后立案,但是未處以刑罰。無論追訴標準設置多么合理,一旦達到相應的追訴標準,無論是屬于上述哪種情形,均不得適用證券行政和解,一刀切的做法縮小了其適用范圍。情形一意味著該案件對經(jīng)濟社會的影響巨大,此案件當然不能適用和解,但是對于情形二和情形三應當允許適用證券行政和解制度,原因在于允許其適用證券行政和解制度與法律法規(guī)并不相違背。

就情形三而言,根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十三條規(guī)定,公安機關對發(fā)現(xiàn)的違法行為,經(jīng)審查沒有犯罪事實或者立案偵查后認為犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任,但依法應當追究行政責任的,應當及時將案件移送同級行政執(zhí)法機關,有關行政執(zhí)法機關應當依法作出處理。這里規(guī)定應追究其行政責任,從文義解釋的角度來講,無論適用行政處罰還是行政和解均屬于追究責任的手段,此時若采取和解的方式與該條并不沖突。

就情形二而言,根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第八條、第十條規(guī)定,若公安機關認為沒有犯罪或者情節(jié)輕微而決定不予立案,案件退回至行政機關依法處理。其中第十條后半句“依照有關法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應當給予行政處罰的,應當依法實施行政處罰。”從立法解釋的角度來講,其并非指該類案件只能適用行政處罰,排除適用行政和解,而是強調(diào)對于未處以刑罰的案件仍應承擔行政責任。另外,情形二是尚未立案,情形三是已經(jīng)立案,但是犯罪輕微,就二者相比較而言,情形三重于情形二,根據(jù)“出罪以重以明輕”的原則,情形三可以交由行政機關裁量適用處罰方式,情形二自然也可以。

因而,路徑一只能短期規(guī)避問題,仍無法解決問題的周期性發(fā)生，另外適用路徑一仍然將情形二和情形三排除在外,導致案件適用范圍過于狹小,與現(xiàn)階段擴大適用范圍、轉變監(jiān)管方式的理念相違背。

(二)路徑二:修改行刑銜接條款,擴大適用范圍

筆者認為為解決行刑銜接條款完善問題,上調(diào)標準固然是必要的,但不能對其過度依賴,應探尋更為長遠的破解之道。首先梳理和歸納該問題的邏輯:發(fā)生證券違法違規(guī)行為→達到相應的標準→行政機關將案件移送公安機關→未立案或者未處以刑罰→退回行政機關→行政機關依法處理,可見案件自移送伊始便不能適用證券行政和解制度,那么為完善該制度,可以考慮將《征求意見稿》的消極條件進行調(diào)整,將消極規(guī)定后半句“依法應當移送司法機關處理的不得和解”,改為“被司法機關生效判決處以刑事責任”。

1.路徑二的相對優(yōu)勢。首先,當案件的立案標準出現(xiàn)明顯的不合適時,若適用路徑二,可以降低證券行政和解的適用對于立案標準的過度依賴性,改變一味等待標準上調(diào)的被動性。其次,當案件移送后未立案或者移送后立案,但是未處以刑罰時允許其適用證券行政和解可進一步擴大其適用范圍。根據(jù)前文的數(shù)據(jù)顯示，在內(nèi)幕交易違法違規(guī)行為中,有近60%的刑事回轉案件被排斥適用證券行政和解,《征求意見稿》為擴大適用范圍將適用的案件范圍進行擴張,完善了和解的啟動程序,規(guī)定了和解的最高期限,提高了和解的及時性。但其做出規(guī)定的基數(shù)只是20%的案件,這意味著最多只有20%的案件適用證券行政和解,其對擴大證券行政和解適用范圍的意義似乎并不大,若適用路徑二,可將近80%的案件納入證券行政和解的適用范圍,對于避免證券行政和解制度處于休眠狀態(tài),落實投資者保護的理念尤為重要。

2.路徑二釋疑。雖然路徑二相較于路徑一而言,可以避免追訴標準的周期性影響,擴大證券行政和解的適用范圍,但是自《和解試點辦法》實施以來,對于移送公安機關的案件不適用和解的觀念已經(jīng)存續(xù)很久,如今改弦更張,允許刑事回轉案件適用和解,難免會引起諸多爭論和質疑,對此本文做如下釋疑。

第一，擴大證券行政和解的適用范圍,是否會縱容違法違規(guī)行為,與證監(jiān)會“零容忍”強化證券監(jiān)管,嚴厲打擊證券違法犯罪的理念相違背?

回答自然是否定的,證券行政和解并不意味著對行政相對方的縱容,而是以柔性監(jiān)管的方式代替之前的剛性監(jiān)管。首先,證監(jiān)會的處罰方式包括財產(chǎn)罰和行為罰,在證券行政和解制度下,行政相對人需支付和解金,并且仍不排除市場禁入的適用空間,二者手段沒有明顯差異。其次,就財產(chǎn)罰的金額而言,在高盛亞洲證券行政和解案中,行政相對人支付了1.5億和解金；在上海司度證券行政和解案中,上海司度等行政相對方支付了6.7億行政和解金,而此前在上海司度案中,證監(jiān)會在《行政處罰事先告知書》中的處罰金額不足5億，由此可知,證券行政和解并未弱化財產(chǎn)法的金額,相反其和解金的金額非常高。因此采用路徑二,不會導致監(jiān)管力度的弱化,并不違背嚴厲打擊證券違法犯罪的理念

第二,是否會過分延長案件的期限,導致投資者遲遲得不到補償。有觀點認為,縱觀2020年證監(jiān)會的執(zhí)法活動,“雷厲風行”一直貫徹其中。在王府井內(nèi)幕交易案中,證監(jiān)會于6月9日啟動調(diào)查程序,9月18日公布“案件調(diào)查完畢,移送公安機關”。在永煤控股債務違約涉嫌違法案件中,永煤控股11月10日債務違約,銀行間交易商協(xié)會于11月24日將相關材料移送證監(jiān)會，11月27日證監(jiān)會立案調(diào)查。行政和解的期限非常長,在高盛亞洲案中,從證監(jiān)會立案調(diào)查到終止調(diào)查,歷時3年；在上海司度案中,證監(jiān)會從立案調(diào)查到終止調(diào)查,歷時4年。那么若按照路徑二,對刑事回轉案件允許其適用證券行政和解,與直接進行行政處罰相比,期限會極大延長,不利于懲戒違法行為,保護投資者的利益。

筆者認為,該觀點忽視了兩個方面:其一,在《征求意見稿》中,證監(jiān)會將和解的時限進行了調(diào)整,規(guī)定和解協(xié)商時限為3個月,之后可以延期3次,每次最長3個月,這意味著和解期限最長為12個月。反觀作為刑事回轉案件的典型案例——周繼和案件,四川省公安局在2015年7月15日作出《終止偵查決定書》,此后案件移送證監(jiān)會,證監(jiān)會于2016年8月16日作出行政處罰決定書,經(jīng)歷的時限為一年,與《征求意見稿》規(guī)定的時限相差無幾。其二,行政處罰的速度不等于投資者保護的速度,行政處罰金上繳國庫,投資者只能在之后提出民事訴訟以維護自身合法權益,但在司法實踐中,鮮有投資者得到足夠的補償,這意味著投資者的損失無法得到及時彌補,長此以往,投資者投資熱情減弱,證券市場發(fā)展緩慢。相反在證券行政和解制度下,和解金直接用來彌補投資者的損失,那么如果從案件移送回證監(jiān)會到投資者得到補償來計算期限的話,證券行政和解制度無疑會短于行政處罰。

四、結語

證券行政和解作為轉變監(jiān)管方式的重要抓手,自試點以來因適用范圍狹窄,條件苛刻等未得到廣泛適用。因此,《征求意見稿》對其適用范圍、時限進行了進一步規(guī)定,但是由于行刑銜接條款的不合理,導致其適用的最大基數(shù)是20%的案件,與立法初衷相違背,因此傳統(tǒng)上調(diào)立案標準的路徑只是短視行為,對于適用范圍的擴大影響有限。應將行刑銜接條款進行相應的修正,將移送做類別化處理,把刑事回轉案件劃入適用范圍,以進一步提高行政效率,貫徹落實“零容忍”的要求,實現(xiàn)保護投資者, 確保市場公正、有效和透明并減少系統(tǒng)性風險的監(jiān)管目標,構建良好的市場生態(tài)。