熱娜古·阿帕爾

摘? 要：鑒定模式案例研習(xí)方法成為刑法教學(xué)的新路徑，研究鑒定模式案例研習(xí)有利于提升學(xué)生檢索知識的能力，促進反哺刑法教義學(xué)研究，促進法律職業(yè)共同體使用同一套法律語言和分析工具等。本文采用提出問題——分析問題——解決問題的研究進路，通過文獻研究、案例分析和文本研究研究鑒定模式，發(fā)現(xiàn)我國鑒定模式案例研究存在諸多問題：缺失本土案例，對刑法教義學(xué)研究不充分，鑒定過程中的定義環(huán)節(jié)可能無法形成有效結(jié)論，鑒定模式案例教學(xué)流于形式等。鑒定模式刑法案例教學(xué)的路徑修正應(yīng)從三方面入手：加強刑法教義學(xué)研究，推動學(xué)界共識的建立;加強案例研究，推動刑法教義學(xué)知識本土化;結(jié)合課程安排，展開案例研習(xí)。

關(guān)鍵詞：鑒定模式;案例研習(xí);刑法教義學(xué);階層犯罪論

中圖分類號：DF6? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1673-7164（2021）29-0065-03

鑒定技術(shù)（Gutachtentechnik）是伴隨著德日刑法學(xué)引入的一套案例分析方法，即以固定的階層分析順序，對案件事實是否滿足該階層某一要素的規(guī)范性要求——或形式上的、或?qū)嵸|(zhì)上的——來進行審查，如果某一要素沒有得到滿足，要素的法律效果將以階層的法律效力展現(xiàn)出來，并得出終局性的結(jié)論。自李海東博士的《刑法原理入門：犯罪論基礎(chǔ)》開始[1]，以陳興良教授、張明楷教授為旗手[2-3]，開啟了德日刑法教義學(xué)理論的引入進程。本文將從兩個部分展開：第一部分討論鑒定模式案例教學(xué)肯定與否定的理由;第二部分探討鑒定模式案例教學(xué)是否存在效用及如何發(fā)揮效用。

一、鑒定模式刑法案例教學(xué)的優(yōu)勢

鑒定模式案例教學(xué)包含三方面特征：以案例分析為主、以階層犯罪論體系為方法、以開放式答案為主。

（一）鑒定模式案例教學(xué)是刑法教義學(xué)教學(xué)之必需

德語區(qū)的主要高校，例如曼海姆大學(xué)、法蘭克福大學(xué)、維爾茨堡大學(xué)、奧格斯堡大學(xué)等，基本都開設(shè)了刑法案例教學(xué)，維也納大學(xué)作為非德國高校同樣也開設(shè)了案例研習(xí)。這說明鑒定模式的刑法案例分析訓(xùn)練實屬必需。有的案例催生了多種刑法教義學(xué)理論，例如“南港案”之于重大因果關(guān)系偏離之學(xué)說、之于危險的現(xiàn)實化理論;有的案例則是某一刑法教義學(xué)理論的根基，例如“馬廄案”之于主觀歸責(zé)理論。但疑難案例并不常見，大部分案例能夠按照刑法教義學(xué)通說予以解決，因此，一般大學(xué)中的案例分析只是推動學(xué)生對刑法教義學(xué)理論的理解與適用。然而，隨著思想的交織與碰撞，課堂上的學(xué)生反饋促使研究者對課程體系進行思考，從而推動教學(xué)和研究的進步。

（二）鑒定模式案例教學(xué)符合法律人的培養(yǎng)目標

法律人的培養(yǎng)區(qū)分為不同層次：首先，案例分析是每個職業(yè)法律人必備的技能，其次，案例分析是法律職業(yè)資格考試的必備項目[4]，再次，案例分析加入了事實場景，并非停留在規(guī)范層面的抽象語言輸出，最后，法律人的培養(yǎng)實際上以方法的傳輸和技藝的打磨為主。法律技藝的傳授仍然是最為主要的，但這種技藝的錘煉更應(yīng)滲透到長期有針對性的訓(xùn)練之中。

（三）鑒定模式案例教學(xué)有助于法律人形成思維定勢、激發(fā)階層犯罪論體系的工具理性

我國司法實務(wù)界對鑒定模式的吸收進度相當緩慢，這背后的原因包括沒有本土的典型案例支撐、學(xué)界的接受程度不足，法官群體、律師群體等已經(jīng)執(zhí)業(yè)的專業(yè)法律人員已經(jīng)形成四要件思維定勢等。由此可見，思維層面的改變是鑒定模式引進、發(fā)展、推動的重要基礎(chǔ)和方向。

（四）鑒定模式案例教學(xué)有利于學(xué)生提升檢索知識的能力、加強思辨和對抗的能力

引入鑒定模式后，學(xué)者們在教學(xué)方式上展開了創(chuàng)新。車浩教授開設(shè)的刑法案例分析課程，率先引入了對抗模式，學(xué)生按照小組分別擔(dān)任控方、辯方，每個案例幾乎直指當下前沿的學(xué)術(shù)話題，因此幾無定論[5]。采取鑒定模式的刑法案例教學(xué)優(yōu)勢之處在于，在鑒定模式下，學(xué)生的對抗更加集中，學(xué)生檢索相關(guān)知識的能力增強。鑒定模式提供了一套方法，本質(zhì)是一套索引，我國的諸多刑法教科書已經(jīng)遵從刑法教義學(xué)的基本架構(gòu)，按照階層犯罪論體系的模塊進行目錄的編排[6-7]。因此，鑒定模式刑法案例教學(xué)模式能夠減少知識檢索的障礙。

（五）鑒定模式案例教學(xué)反哺刑法教義學(xué)研究，形成良性互動

在我國的語境下，教學(xué)案例對刑法教義學(xué)研究意義重大。采用教學(xué)案例進行教學(xué)體系建設(shè)符合當前我國尚處于起步階段的刑法教義學(xué)研究狀況。教學(xué)案例能夠促進學(xué)術(shù)與實踐的融合，推動學(xué)者不斷反思刑法教義學(xué)知識在本土的邊界，我國較早開始使用鑒定模式刑法案例教學(xué)的李世陽教授在一學(xué)期的課程之后直言：“這種意義上的考試只能是開卷考，既然是開卷考，就不可能直接從書上可以找到答案，因此，題型基本上只能是案例分析。”[8]

（六）鑒定模式案例教學(xué)將促進法律職業(yè)共同體使用同一套法律語言和分析工具

由于四要件中的概念和概念用法存在混亂之處，使得一套術(shù)語流于形式，本質(zhì)上不同的用法采用了同一概念。例如主體和客觀方面，當母親不履行撫養(yǎng)義務(wù)而致使自己的孩子死亡時，母親的身份是一體兩面的，因此在四要件的審定之中，案例的主體和客觀方面均會出現(xiàn)母親這一身份。因此，鑒定模式的刑法案例教學(xué)能夠帶來一種更為宏觀的意義，即促進法律職業(yè)共同體使用同樣的語言和分析工具，從而在減少不必要論證和概念界定的同時，促進理論和實踐的深化、加強對正義的追尋。

二、鑒定模式刑法案例教學(xué)之批判

對鑒定模式案例研習(xí)的接受程度參差不齊，這不僅體現(xiàn)在學(xué)生層面，還體現(xiàn)在法學(xué)教育共同體方面。因此鑒定模式案例研習(xí)也面對不少批評和質(zhì)疑。

（一）我國沒有鑒定模式案例教學(xué)的“本土案例”，很多知識的傳授以域外的案例為典型

我國的刑法案例教學(xué)主要以教學(xué)案例的變體為主，因為我國的案例資源未被充分挖掘，域外教學(xué)案例與學(xué)術(shù)理論的結(jié)合更緊密、論證也更成熟。反對者認為，這種“走捷徑”的模式并不利于我國實現(xiàn)學(xué)術(shù)自覺，完全以域外為權(quán)威，最終使我國成為德國刑法教義學(xué)的學(xué)術(shù)“殖民地”[9]。

上述批判存在誤讀：1. 教學(xué)案例基本上都經(jīng)過了本土化。2. 我國的案例研究進程已經(jīng)開始，但是并不徹底。

（二）我國的刑法教義學(xué)研究尚不充分，鑒定過程中的定義環(huán)節(jié)可能無法形成有效結(jié)論

基于我國刑法教義學(xué)的現(xiàn)狀，在缺少清晰定義的情況下，即便吸收了鑒定模式作為方法論，最終也會只停留在概念游戲的表層，而不會深入相應(yīng)的原理。本研究認為，上面的批判顛倒了因果關(guān)系，如果說為了避免不必要的爭議而停止使用案例研習(xí)的教學(xué)方式，就忽略了鑒定模式案例研習(xí)對刑法教義學(xué)的反哺作用。

（三）我國無需階層犯罪論體系，案例依然可以得到恰當認定

鑒定模式刑法案例分析目前并不能給出替代四要件案例分析的絕對理由，尤其是在實踐中，這種差異進一步被縮小乃至消弭。例如階層犯罪論體系者常常以不法和有責(zé)的區(qū)分為前提，認為四要件中并不區(qū)分兩者，而是以耦合式的認定作為出發(fā)點，這樣的話，未成年人的行為并非不是違法的，而只是因為責(zé)任原則不承擔(dān)刑事責(zé)任[10]。但是，兩種認定方式在司法實踐中都是以無罪作為裁判結(jié)果的，其說理上的差距并不會有所體現(xiàn)。此時有學(xué)者會以共同犯罪作為例證，說明在那些未成年人參與犯罪的案件中無法認定的情況。但是，如果四要件學(xué)者援引單一正犯體系進行認定，將未成年人參與的犯罪作出無罪處理，成年人和精神正常的人按照主犯、從犯分別定罪，在結(jié)果上與區(qū)分制論者并無太大的差異。由此可見，我國原本的判斷方式，并不會與鑒定模式產(chǎn)生太大的出入。

（四）階層犯罪論體系與我國的刑法條文之間依然存在差異，鑒定模式案例教學(xué)反而不利于學(xué)生培養(yǎng)刑法教義學(xué)信仰

在共同犯罪部分，德國刑法采用的是“正犯”（Taaterschaft）的概念，我國刑法采用的卻是“主犯”“從犯”“脅從犯”的概念，兩部刑法均規(guī)定了教唆犯和幫助犯，因此爭議之處就在于如何將國外的刑法教義學(xué)理論移植到我國。如果廣泛地移植德國刑法教義學(xué)理論，反而會打破我國的刑法條文，不利于培養(yǎng)學(xué)生的刑法教義學(xué)信仰[11]。但鑒定模式主要以方法的引入為主，而不是特定知識內(nèi)容的引入，因此加強本土化研究，建立一套符合我國刑法條文規(guī)定的教義學(xué)體系也是可以預(yù)見的。

（五）鑒定模式案例教學(xué)流于形式，案例以假想為主，對實踐毫無作用

我國遵從鑒定模式展開刑法案例研習(xí)的教學(xué)大部分以假想案例作為教學(xué)主體。但是，這些案例的情節(jié)追求離奇，難以找到現(xiàn)實中的對應(yīng)，對于司法實踐也缺乏指導(dǎo)意義。此項批評似乎對于教學(xué)的任務(wù)存在理解上的偏差，無論是哪一個學(xué)科都會采用大量的假想案例，這樣會減少一些不必要的事實引起的論證困難，提升學(xué)生接受知識、認知內(nèi)容的程度。

（六）鑒定模式案例教學(xué)本身安排混亂

由于缺乏經(jīng)驗，我國目前至少有以下幾種鑒定模式的刑法案例研習(xí)：第一，傳統(tǒng)的知識傳授和課后習(xí)作模式;第二，模擬法庭模式;第三，案例分析模式;第四，各類鑒定模式分析刑法案例的大賽。上述多種模式都處于起步階段，尚不成熟。但是，這些實驗大多數(shù)還是有益的，在整個刑法學(xué)教育的過程中應(yīng)當占據(jù)一定地位，只是一種側(cè)重方法的傳授、應(yīng)用、練習(xí)和掌握，而不是對知識本身的被動繼受。

三、鑒定模式刑法案例教學(xué)的路徑修正

針對上述質(zhì)疑，結(jié)合部分德國經(jīng)驗，本文提出以下修正路徑供參考：

（一）加強刑法教義學(xué)研究，推動學(xué)界共識的建立

相較于非刑法教義學(xué)者的批判而言，支持刑法教義學(xué)的學(xué)者所提供的反思更加具有借鑒意義，認為鑒定模式的案例分析以定義為前提，但是我國大量的概念并無定義，缺乏通說和充分的現(xiàn)實條件。因此，刑法教義學(xué)者應(yīng)當在論辯中尋求共識，在反思中探討通理，而不是一味地以德國學(xué)說為權(quán)威。

（二）加強案例研究，推動刑法教義學(xué)知識本土化

案例研習(xí)以案例為主體，雖然采用假想案例的方式在本科、碩士教育的過程中無可厚非，但是這樣傳輸?shù)闹R缺乏本土特色，依然只是域外刑法教義學(xué)觀點的移植。因此，我國的案例研究應(yīng)當成為刑法教義學(xué)研究的重點。目前我國已經(jīng)開展了一定的案例研究進程，早期由陳興良教授主導(dǎo);刑事案例指導(dǎo)制度建立之后，也緩解了我國案例研究缺乏典型樣本的狀況，但相關(guān)研究仍需深入。

（三）結(jié)合課程安排，展開案例研習(xí)

目前，案例研習(xí)安排可以采取以下三種路徑：1.作為課后習(xí)作。2.作為分組討論的方式。3.專門的案例研習(xí)課程。另外，除上述3條路徑之外，還有諸如比賽、法律診所、模擬法庭等教學(xué)或課余活動，讓學(xué)生進行鑒定模式練習(xí)。

四、結(jié)語

鑒定模式案例研習(xí)方法對于刑法教學(xué)顯然有益，但目前我國的刑法教義學(xué)仍處于初始階段，其帶來的益處還未顯現(xiàn)，由于方式不成熟、理論不完善、實踐不充分等原因受到阻礙，但這些都不能成為否定鑒定模式案例研習(xí)方法的理由，反而能夠為進一步完善的路徑提供指引。

參考文獻：

[1] 李海東. 刑法原理入門：犯罪論基礎(chǔ)[M]. 北京：法律出版社，1998.

[2] 陳興良. 刑法教義學(xué)方法論[J]. 法學(xué)研究，2005（02）：38-56.

[3] 張明楷. 也論刑法教義學(xué)的立場——與馮軍教授商榷[J]. 中外法學(xué)，2014（02）：357-375.

[4] Chong，N.R.. Reading and Briefing Cases in Law School： Guidelines and Helpful Tips[EB/OL]. （2019-06-30）. https：//pen nstatelaw.psu.edu/sites/default/files/Case%20Briefing%20Article.pdf.

[5] 北京大學(xué)法學(xué)院. 法苑·動態(tài)|北大法學(xué)院民法案例研習(xí)、刑法案例研習(xí)課程入選首批國家級一流本科課程[EB/OL]. （2020-12-14）.? https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1624099077&ver=3140&signature=YeP1W7gfd9GcVN8pmJfcaF0TQ8dJ75 vnwxBKjy3DOXV6GvhmpPaqKt7Ooz7zfVvISbgAgMJulQCr7d1NO6mD5yhaTMfP-NRSGpfpYW0ZcBUpDtCn1SV7dtSaxIjW m1BA&new=1.

[6] 張明楷. 刑法學(xué)（第五版）[M]. 北京：法律出版社，2016.

[7] 周光權(quán). 刑法總論（第三版）[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.

[8] 李世陽. 李世陽|直叫人生死相許——浙大《刑法總論與實務(wù)》期末考試題解析[EB/OL]. （2019-06-30）. https：//mp.weixin.qq.com/s？src=11&timestamp=1623753033&ver=3132&signature=a7-pbWmPfXYu-hGDmdVvDP31g0jQiOdoBg4gxt6UkNrAE6Xt ijCEHRNzUQdC9b6lHcT-BH4*2IWCzV8aj8keg7nUUCj89GlBNmX5nNapybzR5N-2T-BOOQ4rxsw1FNQB&new=1.

[9] 葉亞杰. 案例分析教學(xué)法指導(dǎo)下的刑法學(xué)——評《刑法案例教程》[J]. 大學(xué)教育科學(xué)，2016（02）：5.

[10] 陳洪兵. “二人以上共同故意犯罪”的再解釋——全面檢討關(guān)于共同犯罪成立條件之通說[J]. 當代法學(xué)，2015（04）：32-44.

[11] 趙煒佳. 被害人教義學(xué)：源流、根基與本土化——以“拙劣騙術(shù)型”詐騙罪為中心[J]. 甘肅理論學(xué)刊，2018（03）：97-103.

（薦稿人：趙雪軍，喀什大學(xué)法政學(xué)院副教授）

（責(zé)任編輯：鄒宇銘）