摘要：目前關(guān)于代孕親子關(guān)系的認(rèn)定學(xué)說主要有分娩說、基因說、契約說、兒童利益最大原則說。我們應(yīng)該吸取各自學(xué)說利弊，協(xié)調(diào)四種學(xué)說的沖突因素，使代孕雙方以及孩子都能夠達(dá)到一個利益的合理優(yōu)化，實現(xiàn)平衡。目前我國《民法典》對代孕堅持傳統(tǒng)的基本親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則和細(xì)化親子關(guān)系規(guī)則。對于代孕親子關(guān)系的立法，建議采取“原則是禁止，適當(dāng)允許為例外”，多層次規(guī)制代孕，樹立好社會信心。在全社會的監(jiān)督下，在情法平衡的情況下建立正確的行為規(guī)范和實施途徑。

關(guān)鍵詞：《民法典》;代孕;親子關(guān)系

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）15-0106-04

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2020年5月28日由十三屆全國人大三次會議正式通過。在吸納了原 《婚姻法司法解釋三》第二條基礎(chǔ)上的《民法典》，立足于當(dāng)事人訴訟請求，提高立法層級，在第一千零七十三條規(guī)定了親子關(guān)系的確認(rèn)之訴和否認(rèn)之訴。與其相配套的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編解釋（一）》父母子女關(guān)系中的第三十九條的司法解釋，使親子關(guān)系首次得到立法承認(rèn)，提高了訴訟門檻，防止一些人濫用訴訟權(quán)利，有力支撐了我國的民事理論制度。然而，隨著代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)，《民法典》親子關(guān)系規(guī)定的局限性逐步凸顯出來，本文從代孕概念入手，分析親子關(guān)系的確認(rèn)問題。

一、代孕的概念

傳統(tǒng)意義上的代孕是指具有生育能力的女性接受他人委托，為受托方提供卵子或子宮以完成妊娠和分娩的行為，俗稱“借腹生子”?，F(xiàn)代意義上的代孕是指具有生育能力的女性利用人類輔助生殖技術(shù)及衍生技術(shù)代替自然生殖的一種過程，而兩者最大的差別就是男女雙方是否發(fā)生了性關(guān)系。

具體來說，代孕有兩種分類方式：第一種方式是根據(jù)其是否有基因聯(lián)系，可分為完全代孕和部分代孕。前者是由委托者夫婦將自己的精子和卵子結(jié)合而成，植入代孕者的子宮，代孕者僅提供子宮，不提供卵子，所形成的孩子與代孕者沒有基因聯(lián)系;后者一般是委托夫婦的丈夫以自己的精子和代孕者的卵子結(jié)合形成受精卵直至完成生育。代孕者既提供子宮又提供卵子，所形成的孩子與代孕者存在基因聯(lián)系，這種形式更容易給社會帶來問題。第二種方式是根據(jù)代孕行為是否支付費(fèi)用，分為無償代孕和有償代孕。前者是不基于商業(yè)目的，委托夫婦只提供合理的補(bǔ)償費(fèi)用，例：飲食費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等;后者是基于商業(yè)目的行為，所產(chǎn)生的法律爭議較多，也正是當(dāng)下需要解決的問題。

二、關(guān)于代孕親子關(guān)系認(rèn)定學(xué)說的分析

代孕現(xiàn)象是世界各國普遍面臨的問題，也是國內(nèi)學(xué)者爭議較大的問題。在我國，代孕一直是被明令禁止的，而關(guān)于代孕親子關(guān)系認(rèn)定的學(xué)說主要有四種，即分娩說、基因說、契約說和兒童利益最大原則說。

目前學(xué)術(shù)界對于這幾種學(xué)說眾說紛紜，占主流的觀點是分娩說。然而，隨著實踐問題越來越多的產(chǎn)生，很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)，代孕所產(chǎn)生的法律問題極其復(fù)雜，傳統(tǒng)的親子關(guān)系根本不能滿足實踐需要。由于代孕相關(guān)法律的空白，在法官判決時會行使部分裁量權(quán)，這時法官將會充分尊重和保護(hù)人格尊嚴(yán)，考慮雙方情況，并以對弱者的關(guān)愛為出發(fā)點做出判決，保護(hù)兒童的最大利益。

（一）分娩說

主要支持原因：

1.代孕者主要為孩子的生命提供孕育過程，因為代孕者的孕育是一個長期且痛苦的過程，生育之情不可分割。而生育之情也是親子關(guān)系最本質(zhì)、最真實的聯(lián)系，因此我國長久以來一直以傳統(tǒng)親子關(guān)系規(guī)則來認(rèn)定親子關(guān)系，這樣以來，能夠起到穩(wěn)定親子關(guān)系的作用。

2.民法所產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是市民社會，是市民道德的升華[1]。價值觀念和倫理原則符合我國民法的基本精神，與我國目前對代孕行為的立場相一致。

所存在的弊端：

1.代孕技術(shù)的出現(xiàn)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)規(guī)則，在司法實踐的過程當(dāng)中遇到了阻礙。代孕行為在我國是明令禁止的，其委托者夫婦多會選擇代孕環(huán)境相對開放的美國、印度、烏克蘭和俄羅斯，尋求代孕母親協(xié)助其生育子女，一旦發(fā)生法律糾紛，調(diào)查取證難度大，難以確定代孕者身份，鑒定程序復(fù)雜。

2.不利于子女利益保護(hù)，影響兒童健康成長。委托者父母利用代孕者的子宮懷胎，若委托者孩子存在生理缺陷，委托者父母將會產(chǎn)生放棄撫養(yǎng)的想法，導(dǎo)致孩子無人撫養(yǎng)。采取“分娩者”為母的原則，因其代孕者大多數(shù)為商業(yè)代孕，主觀上并不會產(chǎn)生主動撫養(yǎng)孩子意愿且經(jīng)濟(jì)實力差于委托者，這必將會影響孩子的健康成長。

（二）基因說

主要支持原因：

1.基因說是基于血緣關(guān)系來確定父母身份，因此又稱“血緣說”。學(xué)者認(rèn)為，“血濃于水”是維系親子關(guān)系的重要原因，代孕者的子宮只是提供了一個孕育生命的必要的場所，因此基因說更符合社會理念。

2.基因具有不變性。代孕并不會影響孩子的基因變化，主要是由父母雙方的精子和卵子而構(gòu)成?！睹穹ǖ洹匪痉ń忉尩谌艞l規(guī)定，當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)親子關(guān)系時，需提供必要證據(jù)予以證明[2]，用來作為是否具有親子關(guān)系的證據(jù)之一。親子鑒定是現(xiàn)實生活中確認(rèn)親子關(guān)系最主要的證據(jù)[3]。

所存在弊端：

1.與分娩說一樣，鑒定程序復(fù)雜。

2.沖擊精子庫合法存在的正當(dāng)性。若單純以生物學(xué)基因為標(biāo)準(zhǔn)，將會認(rèn)定父子關(guān)系，違背委托者父母的意愿，缺乏社會學(xué)和心理學(xué)層面支撐[4]。

（三）契約說

主要支持原因：

1.代孕子女的出生是以代孕者和委托者父母雙方達(dá)成協(xié)議為基礎(chǔ)的，是兩者自愿的表現(xiàn)，體現(xiàn)了私法自治的法治精神，能夠明確劃分親子關(guān)系，減少糾紛。

2.以“意思自治為原則”，符合國際私法的發(fā)展趨勢。

所存在弊端：

1.契約說的形成必須以國內(nèi)承認(rèn)代孕行為的合法性為前提。而在我國，代孕行為違反了《民法典》中的公序良俗原則，目前是被不予承認(rèn)且嚴(yán)令禁止的。

2.契約說中的雙方意思表示具有可變性。事前約定，事后增加身份關(guān)系不確定性，導(dǎo)致不受合同約束。

3.委托者父母的意愿是代孕子女出生的最初原因，若沒有代孕合同，將不會產(chǎn)生代孕子女[5]。但在我國，有關(guān)身份關(guān)系調(diào)整不由《民法典》合同編調(diào)整，所以契約說不能作為我國親子關(guān)系認(rèn)定學(xué)說。

（四）兒童利益最大原則說

主要支持原因：

1.聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中第三條體現(xiàn)了“凡涉及兒童一切的行為，必須首先考慮兒童的最大利益”，而我國作為締約國，應(yīng)切實履行，堅持適用原則。

2.其代孕產(chǎn)生監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等法律糾紛時，面對是精子、卵子還是子宮，在決定親子關(guān)系的難題時，孩子的利益保護(hù)顯得尤為重要。在解決不好委托者夫婦與代孕者糾紛時，將會產(chǎn)生棄養(yǎng)，甚至將孩子作為“商品”進(jìn)行交易。

3.兒童利益最大原則說符合我國民法價值理念。我國《民法典》規(guī)定，非婚生子女和婚生子女的法律地位相同，權(quán)利義務(wù)相同。其目的是讓每一個子女的合法權(quán)利得到認(rèn)可與保護(hù)。

所存在弊端：

1.對于代孕者和委托者夫婦，孩子的歸屬屬于不確定狀態(tài)，破壞身份關(guān)系的穩(wěn)定性。

2.基于法律的空白，法官缺乏裁判標(biāo)準(zhǔn)，不易判斷孩子歸屬的利益最大化問題，導(dǎo)致行使自由裁量權(quán)過大。

（五）筆者觀點——綜合說

馬克思曾經(jīng)說過：“在我們這個時代，每一種事物好像都包含有自己的反面。”代孕認(rèn)定學(xué)說一直是我國爭議最大的問題之一，盲目采用一種學(xué)說都是對我國社會法制以及倫理極大的沖擊。而要解決這一問題無非三種方式：一是采取保守態(tài)度，局限于傳統(tǒng)規(guī)則;二是打破原有固有思維;三是創(chuàng)新與保守并存。而代孕認(rèn)定所面對的問題是：四種學(xué)說各有差異，不存在某一種學(xué)說能夠解決所有問題的情況。我們應(yīng)該吸取各自學(xué)說利弊，協(xié)調(diào)四種學(xué)說的沖突因素，使代孕雙方以及孩子都能夠達(dá)到利益的合理優(yōu)化。綜合考慮，我國應(yīng)以兒童利益最大原則為主，以契約說為補(bǔ)充，綜合認(rèn)定親子關(guān)系。

兒童利益最大原則被認(rèn)為是目前最合理的理論，但前文所提到的弊端必須進(jìn)行規(guī)制。在判決時，法官必須充分查證代孕雙方的經(jīng)濟(jì)條件、感情基礎(chǔ)、生活習(xí)慣以及對于孩子的不利因素等情況，從而進(jìn)行綜合考慮。但單純依靠此原則的司法實踐困難程度高，此時，必須以契約說為補(bǔ)充。關(guān)于契約說，我國目前不予贊成，因為該學(xué)說與我國目前對代孕行為的禁止立場不一致，有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)契約說就是承認(rèn)代孕合同的有效性。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)對契約說進(jìn)行嚴(yán)格限制，實行有條件的契約說，具體如下：

契約說與我國《民法典》編纂精神格格不入，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為契約說違反了我國《民法典》下的公序良俗原則，而一旦違反公序良俗的原則，民事法律行為效力會被認(rèn)定為無效。

在《民法典》的編纂過程中，也因其爭議較大，具有滯后性的特點，沒有給出明確的答案。筆者認(rèn)為，契約說的認(rèn)定，會承認(rèn)代孕的合法化，造成對現(xiàn)代理念及法律的沖擊，但隨著國內(nèi)代孕市場的神秘面紗一層層被揭開，我國所面對代孕問題的緊迫性不得不讓我們理性對待。那么，以契約說為補(bǔ)充，必須突破我國現(xiàn)有民法體制，從禁止代孕向嚴(yán)格限制開放代孕過渡。

首先，代孕應(yīng)堅持一般原則，即禁止代孕，確有需要適當(dāng)放開進(jìn)行特殊處理。特殊處理只能面向不孕不育家庭，只能允許有生育障礙的夫妻進(jìn)行有條件的無償代孕。為保護(hù)子女利益，應(yīng)充分考慮相關(guān)主體的資格，如對代孕者：年齡是否合適代孕，身體是否健康;對委托者夫婦：婚姻是否合法，經(jīng)濟(jì)能力是否足以支撐;對專業(yè)機(jī)構(gòu)、醫(yī)院以及醫(yī)生：專業(yè)知識水平是否精通，道德品質(zhì)是否為善;都必須深思熟慮。然后必須實行有效監(jiān)督，1.專業(yè)機(jī)構(gòu)或者醫(yī)院的鑒定;2.所簽署責(zé)任人應(yīng)實行連帶責(zé)任，強(qiáng)化責(zé)任意識;3.實行監(jiān)察機(jī)構(gòu)，對鑒定部門進(jìn)行審查、驗證。

其次，契約制以代孕合同產(chǎn)生效力。目前，代孕合同不屬于我國《民法典》合同編所調(diào)整的范圍，人身關(guān)系不能被調(diào)整所產(chǎn)生的問題，應(yīng)該對代孕行為進(jìn)行限制。有學(xué)者認(rèn)為，代孕合同（主要為商業(yè)代孕）的本質(zhì)是將子宮物化，最終淪落為商品，是一種踐踏女性尊嚴(yán)、剝削人權(quán)的一種行為，也是一種剝奪無生育能力的丈夫或妻子的生育權(quán)的行為。對此，筆者認(rèn)為，我國憲法早在2004年就已經(jīng)將“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”上升為國家意志，那就決定了它必須是保護(hù)人的基本權(quán)利。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律位階規(guī)則，生育權(quán)屬于基本權(quán)利，理應(yīng)得到國家的尊重與保護(hù)[6]。對于商業(yè)代孕，則必須切斷代孕和經(jīng)濟(jì)的掛鉤，實行無償代孕，以書面合同約定好代孕者與委托者子女利益保護(hù)、父母責(zé)任義務(wù)以及所產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)糾紛等問題，由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行審核批準(zhǔn)。此合同應(yīng)由國家機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定管理，明確有關(guān)孕期醫(yī)療費(fèi)用、違約責(zé)任的承擔(dān)等條款以及懲罰措施。

最后，契約說若作為認(rèn)定學(xué)說，建議國家有條件地開放代孕合法，在充分調(diào)研和統(tǒng)籌兼顧下制定法規(guī)，促進(jìn)依法代孕，以解決問題。

三、關(guān)于目前我國《民法典》視域下的代孕問題

（一）堅持傳統(tǒng)基本親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

堅持傳統(tǒng)基本認(rèn)定規(guī)則就是堅持“分娩者為母原則”。目前來說，傳統(tǒng)生育仍然占主流地位，代孕為絕少數(shù)，在我們國家沒有出臺相關(guān)法規(guī)之前，必須堅持傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定，才能穩(wěn)定社會秩序，構(gòu)建和諧家庭關(guān)系?！睹穹ǖ洹纷鳛槲覈谝徊恳浴胺ǖ洹泵姆?，不能為了少數(shù)特殊情況而放棄大多數(shù)人的利益。從法的本質(zhì)上來看，法具有穩(wěn)定性，是一種明確、普遍、肯定的行為規(guī)范，在時代的潮流中，穩(wěn)定才是身份關(guān)系的必要條件。前文所提到的契約說必須建立在我國承認(rèn)代孕合法的條件下且需要一定過渡期，而我國目前對代孕是否合法存在一定的爭議，對此，前文的契約說與此處的堅持傳統(tǒng)基本規(guī)則認(rèn)定親子關(guān)系并不矛盾。

（二）細(xì)化親子關(guān)系規(guī)則

《民法典》中的親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)的訴訟吸納了司法解釋的規(guī)定，首次得到立法層面的承認(rèn)，但是該解釋在理論結(jié)構(gòu)和法律支持方面不完整，大多數(shù)實際問題仍未解決，使代孕問題仍然處于灰色地帶，催生了黑色產(chǎn)業(yè)鏈。一般而言，根據(jù)“分娩者為母”可確定非婚生子女的生母，但在代孕的語境下，親子關(guān)系的定義就具有模糊性，父或母的指向顯現(xiàn)得不明確，若根據(jù)《民法典》提起身份行為的否認(rèn)訴訟，將導(dǎo)致孩子陷入沒有父母的情況，不僅違反了法律對破壞性身份行為的限制，而且還違反了孩子利益最大原則，不符合民法理念[7]。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)基于代孕問題重新細(xì)化身份否認(rèn)之訴，并對其進(jìn)行限制。

四、對代孕親子關(guān)系的立法建議

如前所述，我國對代孕處于法律不禁、政府不允許的一個尷尬地位。正因為這樣，越來越多的需求者，轉(zhuǎn)赴海外進(jìn)行代孕?！霸杏?wù)”在需求和供給的雙重刺激下蓬勃發(fā)展，從而造成法律關(guān)系的混亂，權(quán)利義務(wù)不明確以及公序良俗的破壞。司法實踐缺少相關(guān)法律依據(jù)，導(dǎo)致法官在碰見代孕案件時不知如何抉擇。對此，筆者基于我國國情、認(rèn)定規(guī)則和主流學(xué)說對我國未來代孕問題提出可行性建議。

（一）關(guān)于代孕是否合法化的主流學(xué)說

代孕是否合法，目前在我國爭議性較大，關(guān)于對代孕的意見，學(xué)界的觀點主要分為四種：一是禁止一切形式代孕，二是以正當(dāng)理由允以開放代孕，三是按一般原則與特殊分開處理，四是允許到代孕合法國家代孕。筆者贊成第三種意見，理由如下：

1.據(jù)中國人口協(xié)會調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國不孕不育夫婦逐年增加，人數(shù)高達(dá)4000萬，占育齡人口的12.5%左右[8]。一味地完全禁止，實行一刀切看似減少了法律、道德、倫理、生命等糾紛問題，但卻忽略了那些不具有生育能力人群、那些失獨(dú)者的利益。

2.禁止非法代孕，但對于合法代孕概念含糊不清，易造成“滑坡效應(yīng)”，我國不孕不育人口基數(shù)大，不利于社會秩序穩(wěn)定。

3.實行跨境代孕，違背了家庭倫理中善良風(fēng)俗和樸素的家庭觀念。法律糾紛一旦產(chǎn)生，對當(dāng)事人影響很大，嚴(yán)重消耗司法資源。

綜合我國民法專家的意見，原則是禁止，適當(dāng)允許為例外，其實也是一種折中說，這樣既能夠?qū)Υ行袨閳詻Q抵制，又能夠滿足“失獨(dú)者”家庭的需要。

（二）多層次規(guī)制代孕

截至2020年，我國關(guān)于規(guī)范代孕行為的規(guī)章制度仍然停留在2001年的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》與《人類精子庫管理辦法》兩個部門規(guī)章。最新出臺的《民法典》對于代孕問題并沒有涉及，只是簡略規(guī)定了親子關(guān)系?！睹穹ǖ洹穼ζ溆枰曰乇埽彩遣蛔層袪幾h的問題過于草率地寫入法律，以免產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。兩個部門規(guī)章基于效力等級并不具有限制公民權(quán)利的效力，更不能作為禁止代孕的法律依據(jù)，由此一來，代孕問題就成了空白地帶。立法規(guī)范代孕行為的模式選擇就顯得尤為重要，在2015年，全國人大對《人口與計劃生育法》進(jìn)行了重大修改，把“禁止代孕”在立法審議中進(jìn)行了刪除。根據(jù)現(xiàn)實來看，完全放開代孕和完全禁止代孕都不順應(yīng)民意，都不符合我國社會主義法治的要求。在現(xiàn)有的實踐層面，代孕問題處于尷尬地位，一方面，堅決打擊違法代孕機(jī)構(gòu)力度，提高違法成本;另一方面，合理、謹(jǐn)慎確立“原則是禁止，適當(dāng)允許為例外”的法規(guī)，細(xì)化親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，進(jìn)行多層次規(guī)制。

（三）樹立社會信心

就我國現(xiàn)實生育文明和接受程度而言，代孕屬于敏感性話題，不愿被大眾接受，潛意識里認(rèn)為代孕是一種對女性權(quán)利的侵犯。一是代孕在我國一直處于灰色地帶，不能得到法律的承認(rèn)，甚至是被嚴(yán)令禁止;二是因其長期處于社會的陰暗面，不被社會所認(rèn)可和承認(rèn)。

醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)要從倫理學(xué)角度引導(dǎo)社會公眾正確認(rèn)識人類輔助生殖技術(shù)，繼續(xù)堅持嚴(yán)謹(jǐn)代孕的原則，秉承對例外的嚴(yán)格限制，評估好受益與風(fēng)險并存的關(guān)系。

五、結(jié)語

人類輔助生殖技術(shù)開創(chuàng)了胚胎研究和生殖控制的新時代，為不孕不育家庭圓夢提供了條件。但其衍生出的代孕現(xiàn)象，在目前的法律框架下并不能得到完善的解決，不論“一禁了之”還是“完全放開”都是不符合我國國情的。代孕問題因涉及范圍廣、牽涉關(guān)系多、社會關(guān)注高等原因，并不能及時得到法律的正面回應(yīng)，問題得不到實質(zhì)性解決。

本文基于《民法典》對代孕親子關(guān)系確認(rèn)進(jìn)行了論證分析。從代孕概念到認(rèn)定主流學(xué)說，再到代孕是否合法化，最后到我國立法建議，結(jié)合我國國情，逐步循環(huán)漸進(jìn)，認(rèn)為我國代孕應(yīng)采取“原則是禁止，適當(dāng)允許為例外”，在全社會的監(jiān)督下，情法平衡的情況下建立正確的行為規(guī)范和實施途徑。

最后，引用著名大法官霍姆斯的一句話“我們不能過于放任自由，因為絕對的自由會造成絕對的奴役”。代孕的現(xiàn)狀與未來，還需要全社會的共識。

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作者簡介：陳蘇楊（2001—），男，漢族，湖北襄陽人，單位為西安培華學(xué)院人文與國際教育學(xué)院，研究方向為民法。

（責(zé)任編輯：王寶林）