譚嵐林

摘要：犯罪中止的自動(dòng)性，系行為人基于自愿心理而放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。對(duì)于犯罪中止的減免處罰依據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑罰目的和責(zé)任減少兩個(gè)方面來(lái)討論。行為人主動(dòng)放棄犯罪，人身危險(xiǎn)性已經(jīng)減少或消除，那么對(duì)其非難的可能性也應(yīng)當(dāng)降低，從刑事目的的角度來(lái)看，防止行為人再次犯罪的必要程度已經(jīng)大大降低，無(wú)需通過(guò)刑罰進(jìn)行預(yù)防，對(duì)其就應(yīng)給予褒獎(jiǎng)。關(guān)于自動(dòng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在主觀說(shuō)、限定主觀說(shuō)、客觀說(shuō)以及折中說(shuō)，這些觀點(diǎn)都受到一定程度上的批判。如今大多數(shù)學(xué)者都已經(jīng)轉(zhuǎn)向規(guī)范角度來(lái)判定，即提倡“規(guī)范主觀說(shuō)”，從而限制犯罪中止的成立范圍，實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的，以及實(shí)現(xiàn)犯罪中止的立法宗旨。

關(guān)鍵詞：責(zé)任減少;刑罰目的;規(guī)范主觀說(shuō)

自動(dòng)性認(rèn)定是犯罪中止問(wèn)題中最為重要的部分，是犯罪中止的本質(zhì)特征，刑法之所以給予中止犯巨大褒獎(jiǎng)，關(guān)鍵就在于行為人自動(dòng)放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，回歸到法秩序上。關(guān)于自動(dòng)性的認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界一直爭(zhēng)論不休，筆者將通過(guò)梳理相關(guān)理論，評(píng)述自動(dòng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的的不足之處，并通過(guò)分析中止犯減免處罰的依據(jù)，提倡一種以主觀說(shuō)為基礎(chǔ)的規(guī)范性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范主觀說(shuō)。

一、犯罪中止自動(dòng)性的內(nèi)涵

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，犯罪中止的自動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，第一是行為人有能力繼續(xù)實(shí)施犯罪，有能力與否，應(yīng)當(dāng)以行為人自身的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即使現(xiàn)實(shí)情況表明行為人無(wú)法實(shí)施犯罪行為，只要行為人確信可以繼續(xù)，則不影響自動(dòng)性的成立。第二是行為人主動(dòng)選擇放棄，在行為人具備自主選擇的情況下，并未遇到其認(rèn)為無(wú)法克服的障礙而主動(dòng)放棄原本可以繼續(xù)進(jìn)行的犯罪行為，這種行為被稱為“自愿心理”，也是區(qū)分犯罪未遂的重要標(biāo)志。

根據(jù)我國(guó)刑法第二十四條的規(guī)定可知，自動(dòng)性可以分成兩類(lèi)，一是自動(dòng)放棄犯罪，二是自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。自動(dòng)放棄犯罪，意味著行為人面臨放棄犯罪或繼續(xù)犯罪兩種選擇時(shí)，行為人選擇了前者。若沒(méi)有選擇的余地，自然也不存在自動(dòng)放棄一說(shuō)。在判定是否符合刑法上的自動(dòng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人的主客觀行為，即行為人主觀上仍有繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的確信而打消犯罪意圖，客觀上不再追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，以此區(qū)分犯罪行為是自動(dòng)放棄還是被迫停止。自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，主要考慮消極中止和積極中止兩種情形。在消極中止中，行為人只需要停止犯罪行為就不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，就具備了自動(dòng)性的證明。而在積極中止中，危害結(jié)果極有可能發(fā)生，僅停止繼續(xù)犯罪的行為無(wú)法證明其具備犯罪中止的自動(dòng)性，因此行為人必須采取積極有效的措施，以此證明結(jié)果的發(fā)生是違背其意志的。

二、自動(dòng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之學(xué)說(shuō)梳理

（一）主觀說(shuō)

主觀說(shuō)的核心是著名的弗蘭克公式，即行為人在“能達(dá)目的而不欲”的情況下停止犯罪的，為犯罪中止;在“欲達(dá)目的而不能”的情況下停止犯罪的，為犯罪未遂。其主要內(nèi)涵包括兩種情況，第一種是在沒(méi)有任何外部障礙的情形下，行為人主動(dòng)放棄犯罪，放棄的原因完全來(lái)自于內(nèi)心的選擇。第二種情況較為復(fù)雜，是在有外部障礙的情形下，并且行為人意識(shí)到障礙的存在，這時(shí)需要分析此障礙對(duì)行為人的影響，如果因?yàn)樵撜系K而放棄繼續(xù)犯罪的，就不能認(rèn)定為具有自動(dòng)性。

在很長(zhǎng)一段時(shí)間，主觀說(shuō)被認(rèn)為是最正確的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)之一，但不可否認(rèn)，該學(xué)說(shuō)也存在著一系列的問(wèn)題。首先，“目的”的具體內(nèi)涵到底是什么無(wú)法做出準(zhǔn)確的判斷，從而導(dǎo)致無(wú)法正確區(qū)分未遂與中止。其次，“能”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，是倫理上的可能性，還是物理上和心理上的可能性。對(duì)弗蘭克公式中“能”的不同解釋，所得出來(lái)的結(jié)論也不一樣。另外，僅僅依靠行為人的主觀心理狀態(tài)來(lái)確定是否構(gòu)成中止，容易過(guò)分依賴行為人的口供，導(dǎo)致供述左右司法情形的出現(xiàn)。

（二）客觀說(shuō)

黎宏教授指出，客觀說(shuō)主張“在外部事實(shí)障礙和行為人的中止行為同時(shí)存在的場(chǎng)合，就要以行為人本人的情況為基礎(chǔ)，以一般人的立場(chǎng)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷該種程度的事實(shí)障礙是否會(huì)導(dǎo)致行為人放棄犯罪?！痹搶W(xué)說(shuō)站在一般人的立場(chǎng)上來(lái)判斷障礙的有無(wú)，將自動(dòng)性的認(rèn)定交給一般人的觀念評(píng)判而非行為人自身，提供了一個(gè)客觀評(píng)價(jià)的體系。

客觀說(shuō)也面臨著一系列的批判。首先，自動(dòng)性屬于行為人的主觀范疇，依據(jù)客觀說(shuō)將客觀外部事態(tài)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑是排除了行為人的主觀態(tài)度，從而存在方法論上的錯(cuò)誤。其次，“以一般人的立場(chǎng)為標(biāo)準(zhǔn)”存在模糊，無(wú)法提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于具有不同性格特性的人是否又需要區(qū)分討論，又如何進(jìn)行區(qū)分呢？這也是客觀說(shuō)所無(wú)法準(zhǔn)確回應(yīng)的難題。另外，該種判定依據(jù)不符合中止犯減免處罰的立法目的。我國(guó)法律規(guī)定犯罪中止的應(yīng)當(dāng)減輕甚至免除處罰，正是因?yàn)榭紤]到行為人的主觀惡性小，對(duì)其及時(shí)悔悟的心理進(jìn)行政策性褒獎(jiǎng)，這就要求必須要以行為人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）折中說(shuō)

折中說(shuō)又稱綜合考察說(shuō)，是以主觀說(shuō)為主，客觀說(shuō)為輔的結(jié)合，即既要考慮到行為人放棄犯罪的主觀心理，又要以一般人的立場(chǎng)來(lái)判斷當(dāng)時(shí)存在的障礙是否會(huì)對(duì)行為人造成影響，從而將主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的可取之處相結(jié)合。其基本觀點(diǎn)是，在認(rèn)定犯罪中止的自動(dòng)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)先考察行為人對(duì)外部事實(shí)的認(rèn)識(shí)，再根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)探討外部事實(shí)對(duì)行為人的犯罪行為是否具有強(qiáng)制影響，如果外部事實(shí)導(dǎo)致行為人放棄犯罪，則是犯罪未遂;反之則為犯罪中止。

折中說(shuō)本想綜合兩種學(xué)說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，但主觀說(shuō)與客觀說(shuō)本就是是相對(duì)立的學(xué)說(shuō)，因此折中說(shuō)也產(chǎn)生的一些矛盾。首先，這這種折中的觀點(diǎn)并沒(méi)有明確為什么以客觀說(shuō)為輔就能夠避免主觀恣意判斷的風(fēng)險(xiǎn)。其次，這種觀點(diǎn)也并沒(méi)有解決客觀說(shuō)存在的弊端，關(guān)于何謂一般人判斷并沒(méi)有給出具體標(biāo)準(zhǔn)，從而出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)更加模糊不清的現(xiàn)象。

三、犯罪中止減免處罰之依據(jù)探討

我國(guó)在刑事規(guī)范上給與犯罪中止一定的量刑特權(quán)，我們便應(yīng)當(dāng)思考規(guī)范為何要求中止犯具有自動(dòng)性，并根據(jù)這一要求來(lái)認(rèn)定何為自動(dòng)性。因此要從規(guī)范的視角來(lái)判斷犯罪中止的自動(dòng)性，就必須對(duì)犯罪中止減免處罰的依據(jù)進(jìn)行梳理分析。

（一）刑事政策說(shuō)

刑事政策說(shuō)包括稱為著名的“黃金橋理論”以及刑罰目的說(shuō)?！包S金橋理論”由學(xué)者李斯特所倡導(dǎo)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在行為人著手實(shí)施犯罪時(shí)，不法侵害的情況就已經(jīng)產(chǎn)生，從理論上來(lái)說(shuō)就可以作未遂犯處理，但是為了防止犯罪結(jié)果的完成，就必須通過(guò)對(duì)行為人的鼓勵(lì)，為其架構(gòu)一座返還的金橋，使其回歸到法秩序上。刑罰目的說(shuō)分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)于那些一時(shí)沖動(dòng)，主觀惡性較小的人，通過(guò)自己的行為便可實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，那么就無(wú)需對(duì)其進(jìn)行處罰。

（二）法律說(shuō)

法律說(shuō)是從犯罪構(gòu)成要件的違法性與有責(zé)性兩個(gè)角度來(lái)探討犯罪中止減免處罰的原因，主要存在違法性減少說(shuō)以及責(zé)任減少說(shuō)兩種觀點(diǎn)。違法性減少說(shuō)基于主觀的立場(chǎng)，認(rèn)為行為人在意志自由的情形下放棄犯罪，那么其違法性程度就大大被降低甚至是消除。責(zé)任減少說(shuō)站在規(guī)范責(zé)任論的立場(chǎng)，認(rèn)為當(dāng)事人實(shí)施犯罪后，又撤回其違反刑法法規(guī)的決意，對(duì)行為人非難的可能性就應(yīng)當(dāng)減少。

（三）并合說(shuō)

單純的刑事政策說(shuō)或者法律說(shuō)都顯得過(guò)于單薄，目前學(xué)界大多數(shù)是將二者結(jié)合起來(lái)去考察犯罪中止減免處罰的依據(jù)，于是產(chǎn)生了三種類(lèi)型的并合觀點(diǎn)：違法性減少說(shuō)與政策說(shuō)的并合、責(zé)任減少說(shuō)與政策說(shuō)的并合以及違法性、責(zé)任減少說(shuō)與政策說(shuō)的并合。

（四）立場(chǎng)選擇

筆者較為贊同的是基于刑罰目的的責(zé)任減少說(shuō)，與上述并合說(shuō)不一致的是，筆者并沒(méi)有很直觀的將政策說(shuō)和法律說(shuō)合并，而是具有層次性的尋找犯罪中止減免處罰的依據(jù)。周光權(quán)教授指出，在中止犯的場(chǎng)合，行為人基于自動(dòng)性而實(shí)施中止行為的，其責(zé)任確實(shí)有所減輕?？紤]到責(zé)任是和刑罰緊密聯(lián)系的概念，因此責(zé)任減少而減免其刑就是合理的。將刑罰目的說(shuō)與責(zé)任減少說(shuō)相并合，比通常的政策說(shuō)包含更為具體的規(guī)范內(nèi)容，刑罰所具有的預(yù)防和報(bào)應(yīng)兩個(gè)目的，正是使得中止犯實(shí)現(xiàn)從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”、從“從輕減輕”到“減輕免除”跨越的根據(jù)。犯罪中止自動(dòng)追求結(jié)果的不發(fā)生，可以基于量刑責(zé)任的減輕而給予其非難評(píng)價(jià)的降低，這也正是罪責(zé)刑相適應(yīng)的正義理念的體現(xiàn)。另外，出于特殊預(yù)防，防止行為人再次犯罪的必要程度已經(jīng)大大降低，也不需要對(duì)其采取處罰手段，因此以人身危險(xiǎn)性來(lái)確定刑罰的做法也符合特殊預(yù)防的功利理念。

四、自動(dòng)性認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)范主觀說(shuō)之提倡

根據(jù)自動(dòng)性的認(rèn)定依據(jù)從而更好的確定自動(dòng)性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以防止犯罪中止被不正當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化。在犯罪中止的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在各種學(xué)說(shuō)，且都對(duì)其他學(xué)說(shuō)進(jìn)行了一定程度上的批判，筆者認(rèn)為，自動(dòng)性的認(rèn)定既包含心理學(xué)理論又要體現(xiàn)規(guī)范性范疇，應(yīng)將二者相結(jié)合，因此筆者較為贊同規(guī)范主觀說(shuō)。

（一）基本內(nèi)容

按照規(guī)范主觀說(shuō)的邏輯，對(duì)行為人的主觀心理與外部客觀存在的障礙事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，仍然是以主觀說(shuō)為前提。如果行為人停止犯罪的決定與最初的犯罪計(jì)劃相比具有反常性，違背其行為目的，那么就可以從規(guī)范的角度來(lái)認(rèn)定具有自律性，成立犯罪中止。例如行為人在故意殺人時(shí)由于被害人苦苦哀求而心生不忍，于是停止犯罪，就可以認(rèn)定此為反常決定。但行為人想盜竊，卻發(fā)現(xiàn)被害人家徒四壁，而自行離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的，行為人停止犯罪的決定屬于情理之中，因此不具有反常性因而不能成立中止。從規(guī)范角度而言，自動(dòng)性成立與否，關(guān)鍵在于行為人的意思選擇是否反常，而不在于外部障礙是否存在。

以規(guī)范主觀說(shuō)來(lái)判定行為人是否“堅(jiān)持己意”時(shí)，必須考慮若認(rèn)定為犯罪中止是否有利于預(yù)防犯罪。將自動(dòng)性的判定擴(kuò)大到除非受到強(qiáng)制，其他以行為人出于消滅危險(xiǎn)的意思并且也實(shí)現(xiàn)了消滅危險(xiǎn)的場(chǎng)合的情況都成立犯罪中止，這樣不但沒(méi)有考慮到犯罪中止減免處罰的依據(jù)與自動(dòng)性之間的聯(lián)系，還不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大犯罪中止的成立范圍，從規(guī)范角來(lái)看，若行為人的行為不值得褒獎(jiǎng)，認(rèn)定自動(dòng)性就并不合理。例如搶劫時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人，擔(dān)心日后被抓捕而放棄繼續(xù)犯罪的，立足心理學(xué)主觀說(shuō)被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)按照中止犯處理，但事實(shí)上，按照預(yù)防目的的要求，以未遂論處理可能更為恰當(dāng)。

（三）規(guī)范主觀說(shuō)的實(shí)務(wù)運(yùn)用

1、因情緒障礙性中止犯罪。行為人在犯罪過(guò)程中，由于其特定情緒可能對(duì)犯罪進(jìn)程造成一定影響。該情緒具體包括以下幾種：第一種是因?yàn)橄訍旱认麡O心理而中止。這種情緒與人內(nèi)心觀念緊密相關(guān)，但并不一定就是道德倫理觀念，有可能是其他價(jià)值評(píng)價(jià)或?qū)徝烙^念。在德國(guó)有過(guò)這樣一個(gè)案例，行為人欲行強(qiáng)奸路邊的婦女，但發(fā)現(xiàn)婦女處于生理期就喪失強(qiáng)奸的想法而停止強(qiáng)奸行為。對(duì)此聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“這是使行為人放棄犯罪行為別無(wú)選擇的事由”，因而否定自動(dòng)性。但從規(guī)范主觀說(shuō)的角度來(lái)看，生理期并不會(huì)阻礙強(qiáng)奸行為的繼續(xù)，行為人選擇放棄，對(duì)法益也持肯定態(tài)度，因此認(rèn)定為犯罪中止較為適宜。第二種是行為人基于廣義的后悔而中止犯罪，例如同情、憐憫以及悔恨等情緒，無(wú)論根據(jù)何種學(xué)說(shuō)一般都會(huì)承認(rèn)其自動(dòng)性。第三種是因害怕受到處罰而中止犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來(lái)討論是否具有自動(dòng)性。行為人在犯罪過(guò)程中考慮到被查獲將可能面臨牢獄之災(zāi)而放棄的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有自動(dòng)性，這正是刑法的一般預(yù)防的作用所發(fā)揮的功效;但行為人欲開(kāi)槍射擊被害人，而被警察高呼“放下槍，否則我就開(kāi)槍了”時(shí)，行為人已經(jīng)處于一種急迫的危險(xiǎn)狀態(tài)，如果繼續(xù)犯罪，其害怕事由將會(huì)實(shí)現(xiàn)，因此不能認(rèn)定具有自動(dòng)性。

2、放棄犯意的不徹底。我國(guó)刑法理論通說(shuō)一般將放棄犯意的徹底性問(wèn)題放置于犯罪中止的自動(dòng)性范疇上討論，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為一旦保留犯意便不能成立中止，但這種觀點(diǎn)還值得商榷。放棄犯意可以分為兩種情況，一種是出現(xiàn)不具有強(qiáng)制性的阻礙而放棄本次犯罪，預(yù)謀下次實(shí)施;另外一種是在犯A罪的途中，停止實(shí)行A罪而去實(shí)施B罪。對(duì)于第一種情況，按照規(guī)范主觀說(shuō)的邏輯，在本次犯罪中行為人不再保留法敵對(duì)意思，且刑法不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)尚未發(fā)生的事情，既然中止犯在當(dāng)下已經(jīng)回歸規(guī)范，那么就不要對(duì)其進(jìn)行特別預(yù)防。第二種情況例如行為人在搶劫的過(guò)程中欲行強(qiáng)奸，而停止搶劫行為，那么當(dāng)然可以成立搶劫罪的犯罪中止，事實(shí)上，行為人因?yàn)橐恍┛陀^事實(shí)的變化而停止正在進(jìn)行的犯罪，是可以認(rèn)定犯罪中止的。

3、因被害人給予利益而放棄。在我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)這種情形是否認(rèn)定行為人的自動(dòng)性并不統(tǒng)一。例如行為人在強(qiáng)奸被害人的過(guò)程中，被害人聲稱可以提供一張有數(shù)萬(wàn)元的銀行卡給行為人，要求行為人停止強(qiáng)奸行為，行為人產(chǎn)生取財(cái)之意，遂停止強(qiáng)奸，并攜帶銀行卡和密碼逃離現(xiàn)場(chǎng)。觀點(diǎn)一認(rèn)為行為人在強(qiáng)奸過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，系犯罪中止。觀點(diǎn)二則認(rèn)為行為人是在被害人反抗、勸說(shuō)并將銀行卡交給行為人才離開(kāi)，并非主動(dòng)放棄犯罪，因此只能成立未遂。對(duì)于該案件，從心理的自動(dòng)性判斷來(lái)看，行為人并沒(méi)有遇到強(qiáng)制障礙，是自主選擇的結(jié)果。從規(guī)范的角度來(lái)看，為了金錢(qián)利益而放棄先行犯罪行為，行為人并沒(méi)有否認(rèn)之前的犯行，也不是出于避免侵害法益的動(dòng)機(jī)，這種行為根本不值得法律的褒獎(jiǎng)，因此應(yīng)當(dāng)否定自動(dòng)性的成立。

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（湖南師范大學(xué)）