劉濤

[摘要]深層鏈接是一種特殊的網絡鏈接技術，具有直接指向被鏈作品、不發(fā)生網頁跳轉的特點。在司法實踐中已經出現多起由深層鏈接行為引發(fā)的知識產權侵權案件，但目前我國相關立法還不夠完善，導致此類案件在法律適用上出現了司法認定標準不一、著作權法規(guī)制路徑不完善的問題。我國立法首先應當統(tǒng)一認定標準，然后增設不作為侵權認定及規(guī)制，進一步明確破壞技術措施行為的獨立地位以及認定技術措施有效的情形，以完善深層鏈接行為的著作權法規(guī)制。

[關鍵詞]著作權;深層鏈接行為;服務器標準;著作權法規(guī)制

深層鏈接主要是指區(qū)別于普通鏈接的特殊網絡鏈接技術。近年來，由深層鏈接行為引發(fā)的知識產權侵權糾紛屢見不鮮，如騰訊公司與真彩公司著作權侵權案。騰訊公司（以下稱“原告”）于2011年獲得了視聽作品《北京愛情故事》的獨占授權。真彩公司（以下稱“被告”）在其平臺網站上設置了上述作品的深層鏈接，并且在播放時沒有原告網站的廣告服務。原告于2016年委托鑒定中心進行司法鑒定，證實其網站存在加密保護的技術措施。2017年年底，原告以信息網絡傳播權受侵犯為由向法院起訴被告。此案經過兩次審理，于2018年12月5日得到最終判決，判定被告破壞了原告設置的視頻加密技術措施，違反著作權法有關規(guī)定，承擔相應賠償責任[1]。

本案暴露了深層鏈接行為的著作權法規(guī)制存在的問題。筆者擬以“騰訊訴真彩案”為視角，從司法認定標準和著作權法規(guī)制進路兩個方面進行探究，并對我國深層鏈接行為的著作權法規(guī)制提出一些完善建議。

一、深層鏈接行為的司法認定標準

“騰訊訴真彩案”中二審法院采用的“服務器標準”早期是比較受司法界認可的認定標準[2]。在聚合平臺出現后，許多學者開始對該標準提出質疑，并且由此產生了很多新的標準[3]。在司法實踐領域，法官也開始采用不同的標準。

（一）現有司法認定標準

1.“用戶感知標準”

“用戶感知標準”認為設鏈網站設置作品的深層鏈接，導致欣賞被鏈作品的用戶誤認為作品來源就是該設鏈網站，則構成直接侵權[4]。該標準的參考來源是“Perfect 10 v. Google”案中加州法院提出的觀點，即用戶感覺到被鏈作品由設鏈網站“展示”，可認為構成直接侵權[5]。該標準的認定側重用戶的主觀感受，判斷用戶是否對作品來源出現錯認，類似于商標法中“混淆或誤認”的認定。

2.“實質呈現標準”

“實質呈現標準”認為設鏈網站在其頁面上向用戶展示被鏈作品，實質上產生了與被鏈網站一樣呈現作品的效果，該行為則構成直接侵權[6]。該標準相比于“用戶感知標準”更側重實質效果[7]，即作品實際傳播的效果。該標準的認定方式就是判斷設鏈網站是否與被鏈網站一樣起到了“展示”作品的作用，成為該作品的一個相對獨立的傳播者。

3.“實質替代標準”

“實質替代標準”認為如果設鏈網站實質上替代被鏈網站行使了權利，搶占其用戶資源，使其商業(yè)利益受到損害，則構成直接侵權。該標準參考來源是《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的有關條款。與上一標準不同，該標準主要是以行為的后果為判斷側重點[8]，認定重點在于深層鏈接行為是否導致了被鏈網站用戶流失，商業(yè)利益受到損害。

4.“服務器標準”

“服務器標準”是指設鏈網站只有將作品上傳至其公開服務器上，產生了一個新的傳播狀態(tài)才屬于信息網絡傳播行為，否則不構成直接侵權[9]。對此，有學者提出，著作權法意義上的傳播行為都有一個共性—形成“傳播源”，此處的“傳播源”是指一個行為使得其服務器成為作品傳播的一個新的起點[10]。所以該標準認定重點在于作品是否上傳至公開服務器，形成新的傳播起點。

（二）認定標準的選擇及依據

“騰訊訴真彩案”中二審法院的判決合法合理。筆者認為認定標準應統(tǒng)一為“服務器標準”，“服務器標準”具有更加堅實的理論基礎，原因如下。

1.深層鏈接行為不屬于提供作品行為

我國現行法律對信息網絡傳播權有明確定義，并且體現了“提供”一詞的重要性。判斷提供作品行為的關鍵在于“是否將作品置于信息網絡中”，即更強調作品的初次提供[11]。對此，筆者認為深層鏈接行為不屬于提供作品行為，其本質上是一種提供鏈接的行為。這是兩個完全不同的概念，提供鏈接的一方，只要設置鏈接時沒有上傳作品至公開服務器，那該鏈接的作用也僅僅是提高了被鏈作品的傳播效率罷了，并未構成提供作品。在眾多認定標準之中，只有“服務器標準”堅持了這一理論基礎。

2.“服務器”不僅指狹義上的本地服務器

“服務器標準”司法認定的核心在于作品是否被上傳至公開“服務器”。目前，網絡技術的發(fā)達程度足以實現不通過本地服務器上傳作品。因此，有學者質疑“服務器標準”無法更好地運用于新型鏈接技術的性質認定[12]。筆者認為“服務器”不能被狹義地理解為設鏈網站的本地服務器，這種觀點是對“服務器標準”的誤解。

3.“服務器標準”遵循了維護利益平衡原則

有學者認為“服務器標準”不符合利益平衡原則，會導致版權業(yè)的巨大損失[13]。對這個觀點，筆者認為“服務器標準”實際上是更有利于維護利益平衡的。如果直接將深層鏈接行為認定為提供作品行為，可能會誤傷網絡用戶的正當鏈接行為。這在一定程度上也限制了新型傳播技術的發(fā)展，不符合利益平衡。而“服務器標準”不僅遏制了不當深層鏈接行為，同時又防止誤傷到網絡用戶正當的深層鏈接行為。

二、深層鏈接行為的著作權法規(guī)制進路

在“服務器標準”下，深層鏈接行為是不被認定為信息網絡傳播權直接侵權的，但不代表這些行為就無法通過著作權法進行規(guī)制[14]?；凇吧顚渔溄印钡牟徽斝袨橐廊豢赡艽嬖?，并且會給著作權人和被鏈網站造成利益損失[15]。在我國目前的著作權法體系下，深層鏈接行為的規(guī)制主要有以下兩種進路。

（一）以認定“共同侵權行為”進行規(guī)制

在“騰訊訴真彩案”中，二審法院首先對被告是否構成共同侵權做了認定。我國著作權法相關條例規(guī)定了網絡服務提供者深層鏈接行為的共同侵權責任。深層鏈接行為共同侵權是指設鏈網站明知或者應知被鏈作品系著作權侵權作品，仍然設置該作品的深層鏈接供網絡用戶欣賞瀏覽的情形。

認定是否構成共同侵權需要同時滿足客觀條件和主觀條件。客觀條件是指被鏈作品本身已經構成著作權侵權。這也是共同侵權認定的必要條件。主觀條件實質上就是排除避風港規(guī)則的適用。設鏈網站作為網絡服務提供者，對其網站上所設鏈的作品有注意和審查其是否存在著作權侵權的義務。如果被鏈網站已經構成著作權侵權，設鏈網站在“明知或應知”的情況下仍然設置了相關作品的深層鏈接，則違反了注意審查義務，構成共同侵權。

（二）以認定“破壞技術措施行為”進行規(guī)制

破壞技術措施行為是指設鏈網站故意避開或者破壞被鏈網站設置的技術措施，違反了著作權法中關于保護技術措施的相關規(guī)定。“騰訊訴真彩案”中二審法院最終采取的就是這一規(guī)制路徑。

通過認定破壞技術措施行為實現著作權法的規(guī)制進路仍然存在需要明確的問題，具體如下。

第一，破壞技術措施行為的獨立性需要明確。在本文前述的“騰訊訴真彩案”中，二審法院明確指出，被告破壞技術措施違反的是著作權法關于保護技術措施的規(guī)定，與其深層鏈接行為無關。歐盟法院也有類似案件，歐洲主流觀點是把兩個行為綁定討論，認為破壞了技術措施的深層鏈接行為即構成直接侵權，破壞技術措施只是認定直接侵權的一個構成要件。筆者認為，著作權法第三次修改草案第五章第四十七條獨立增設了關于保護技術措施的規(guī)定，可見破壞技術措施行為是具有獨立性的，在侵權認定時需要單獨討論。所以“騰訊訴真彩案”中二審法院的做法是更加合理的，也是符合我國國情的。

第二，認定技術措施本身是否“有效”也是極為重要的一個問題，現行相關法律規(guī)定較為模糊，并未實際起到法律保護的作用?！坝行А闭J定的標準過低就沒有實際意義，過高又會增加部分弱勢權利人的額外成本，進一步限縮其經濟效益，只有合理的“有效”認定標準才能起到保護技術措施不被破壞的實際作用。

三、我國深層鏈接行為的著作權法規(guī)制完善建議

如上文所述，在確立“服務器標準”的法律地位后，深層鏈接行為的著作權法規(guī)制就是適用共同侵權認定和保護技術措施規(guī)定兩種路徑。筆者對這兩條規(guī)制路徑的完善提出以下建議。

（一）增設“不作為侵權”認定并規(guī)定承擔替代責任

網絡服務提供者的著作權侵權類型有作為侵權和不作為侵權之分，我國共同侵權規(guī)則存在局限性，其僅僅針對的是作為侵權情形，而不作為侵權情形無法被納入共同侵權規(guī)制中去。筆者建議在認定共同侵權承擔連帶責任的基礎上，增設不作為侵權認定規(guī)則并規(guī)定承擔替代責任。在不作為侵權認定中，我國著作權法要明確“控制能力”和“非法獲利”兩個要件?！翱刂颇芰Α币侵妇W絡服務提供者對于第三方主體有法律上的管理控制關系或者存在實際上的控制能力，能夠阻止其實施侵權行為。“非法獲利”要件是指網絡服務提供者通過其管理控制的第三方主體的著作權侵權行為直接獲得了非法利益。

（二）明確“破壞技術措施行為”的獨立性

《著作權法》第三次修改草案在第五章第四十七條獨立增設了關于技術措施的保護規(guī)定，但在目前的司法實踐中，幾乎沒有以破壞技術措施行為為由單獨提起訴訟的案件。事實上，破壞技術措施設置深層鏈接的行為大部分只是違反了著作權法保護技術措施規(guī)定，其深層鏈接行為本身不侵權?！膀v訊訴真彩案”中二審法院的判決實際上也指明了破壞技術措施行為與深層鏈接行為之間沒有必然的聯(lián)系。筆者建議，通過司法解釋明確破壞技術措施行為的獨立性，受害方可以技術措施被破壞為由向法院單獨提起訴訟尋求救濟，以此來鼓勵權利方使用保護技術措施規(guī)定維護其合法權益。

（三）明確技術措施“有效”認定的情形

著作權法相關條例對技術措施明確提出了“有效”的要求，但該條款并未明確“有效”的標準，起不到實際的法律保護作用。筆者建議，著作權法可以借鑒我國商業(yè)秘密法關于“合理”保密措施的相關規(guī)定，明確以下情形可以認定為采取了“有效”的技術措施：運用計算機技術限定了作品傳播對象或者范圍，只對具有相應資格的用戶提供作品內容;對于作品內容的設鏈或傳播采用了禁鏈或加密的技術措施;在用戶或第三方對作品內容實施設鏈等類似操作前會有網頁彈窗提示或者警告;其他有效的技術措施。

雖然被鏈網站的技術能力差異很大，但先進技術的作用是降低被侵權的概率[16]。只要達到以上情形之一，該技術措施就有效，就可以通過相關規(guī)定予以保護。

四、結語

深層鏈接行為的著作權法規(guī)制問題，應當從司法認定標準和著作權法規(guī)制路徑兩個角度進行深入探究。從著作權法第三次修改草案新增保護技術措施規(guī)定，我們可以看出草案認可“騰訊訴真彩案”中適用技術措施規(guī)定規(guī)制破壞技術措施設置深層鏈接的行為。在深層鏈接行為司法認定標準的選擇上，筆者認為應當將司法認定標準統(tǒng)一為“服務器標準”，明確深層鏈接行為只是提供技術服務行為，不屬于提供作品行為。

在深層鏈接行為的著作權法規(guī)制路徑問題上，網絡服務提供者的著作權侵權應當包括作為侵權和不作為侵權兩種類型，共同侵權規(guī)制進路針對的只是作為侵權，我們著作權法可以增設不作為侵權認定規(guī)則以解決共同侵權規(guī)制存在的局限性。另外，破壞技術措施行為的獨立地位還未被人們廣泛認識到，權利方很少以技術措施被破壞為由單獨提起訴訟，我們應當通過司法解釋進一步確立破壞技術措施行為的獨立性。最后，技術措施有效認定的問題也存在缺陷，著作權法可以借鑒商業(yè)秘密法中合理的保密措施相關規(guī)定，明確認定技術措施有效的情形。

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