陳文清

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

一、引言：從改革指引到反傾銷認(rèn)定——《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用的多維化趨勢

營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件(1)國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件?！薄Ｊ澜玢y行Doing Business小組于2003年開始發(fā)布《營商環(huán)境報(bào)告》，這份重量級文件自此誕生。2019年10月24日，世界銀行發(fā)布《2020年?duì)I商環(huán)境報(bào)告》，該報(bào)告顯示我國在所有經(jīng)濟(jì)體中表現(xiàn)不凡，連續(xù)兩年成為全球營商環(huán)境改善幅度最大的10個(gè)經(jīng)濟(jì)體之一。最近，“營商環(huán)境”一詞頻繁進(jìn)入公眾視角，《營商環(huán)境報(bào)告》與我國優(yōu)化營商環(huán)境改革之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，是指引與衡量改革的重要指標(biāo)。《營商環(huán)境報(bào)告》的最主要功能為“評價(jià)”，評價(jià)的核心是營商的便利性、效率、成本和市場環(huán)境的公平性。而隨著時(shí)間發(fā)展，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)與指標(biāo)的作用早已不再局限于單純的評價(jià)，而是已經(jīng)作為國內(nèi)改革指引、國內(nèi)法治化建設(shè)指引、國際性的投資指引等被世界各國予以研究、加以利用。由此可見，一方面，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的適用層面與廣度不斷擴(kuò)大；另一方面，各國對《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的使用大多是作為參考或指引的間接使用，很少出現(xiàn)直接使用的情形。目前，有關(guān)這份報(bào)告的研究和使用尚不深入，其功能和價(jià)值依然有待探索。然而，在近年美國對華反傾銷案件中，出現(xiàn)了直接適用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的情形，主要表現(xiàn)為《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)被美國商務(wù)部直接運(yùn)用到對外(主要表現(xiàn)為對華)反傾銷行政程序之中，作為非市場經(jīng)濟(jì)主體替代價(jià)值核算的數(shù)據(jù)源——在美國反傾銷實(shí)踐中，當(dāng)反傾銷調(diào)查程序涉及非市場經(jīng)濟(jì)國家時(shí)，美國商務(wù)部一般通過評估替代國的生產(chǎn)要素來確定正常價(jià)值(normal value)，實(shí)為一種“替代價(jià)值”[1]?！稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的適用盡管備受爭議，但已然形成“行政慣例”甚至被美國商務(wù)部“奉為圭臬”。這一做法具有開創(chuàng)性，也展現(xiàn)了《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用的多維化趨勢。

《美國法典》第19編第1677節(jié)a條(c)(1)(B)項(xiàng)要求美國商務(wù)部根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)國家中關(guān)于這些因素價(jià)值的最佳可用信息(the best available information)，對非市場經(jīng)濟(jì)主體的生產(chǎn)要素進(jìn)行估價(jià)(2)參見 Downhole Pipe & Equipment，L.P.v.United States，No.15-1233(Ct.Int’l Trade 2015).。因而，美國商務(wù)部在反傾銷程序中適用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的前提是證明該數(shù)據(jù)最佳可用。對于最佳可用信息的確定，一般通過檢查和比較使用某些數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)的優(yōu)缺點(diǎn)(3)參見 Dorbest Ltd.v.United States，30 CIT 1671，1675，462 F.Supp.2d 1262，1268(2006).；且并不要求客觀上的最佳可用，只要求一種主觀上較為合理的結(jié)論即可(4)參見Zhejiang DunAn Hetian Metal Co.v.United States，652 F.3d 1333，1341(Fed.Cir.2011).。自2012年的東莞朝陽訴美國聯(lián)邦政府案起，我國海外企業(yè)不斷就美國商務(wù)部適用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為反傾銷替代數(shù)據(jù)的做法提出抗議，廣州Since硬件公司、佛山順德公司、杭州盈清公司、上海惠利公司等曾一次或多次向美國國際貿(mào)易法院(USCIT)就這一問題提請司法審查。在上述案件中，美國商務(wù)部對其行為的自我論證主要從《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的屬性層面展開，申言之，美國商務(wù)部認(rèn)為《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)所具備的特殊屬性足以表明其可以作為最佳的替代數(shù)據(jù)源。而這些屬性也均被USCIT予以認(rèn)可，在判例法的傳統(tǒng)下確認(rèn)為實(shí)質(zhì)上的“法律屬性”。然而問題在于，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)即便在法律屬性層面具有被作為替代價(jià)值核算數(shù)據(jù)源的可行性，但由于該數(shù)據(jù)在獲取方式和指標(biāo)設(shè)計(jì)上的特殊性，必須通過間接使用、比較使用、補(bǔ)充使用等特定的適用方法對數(shù)據(jù)的重大缺陷予以消解?；诖耍疚膶⒁浴稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國對華反傾銷行政程序中的適用問題為視角，對這一行政裁量行為的合理性予以重新審視，并嘗試提出應(yīng)對策略。

二、《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的法律屬性

美國商務(wù)部將《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)視為具有“代表性”“相對準(zhǔn)確性”“可依賴性”的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)源運(yùn)用于反傾銷行政程序中，更在一系列的司法判例中得到了USCIT的全盤認(rèn)可?；诖耍稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的上述法律屬性被予以確立。

(一)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有代表性

《美國法典》第19編第1677節(jié)b條(C)(1)項(xiàng)，指示美國商務(wù)部在選擇最佳可用的生產(chǎn)要素信息時(shí)，應(yīng)選擇產(chǎn)品特有的、代表著一個(gè)廣泛的市場平均水平的、公開可得的信息。美國商務(wù)部在相關(guān)的對華反傾銷案件中，認(rèn)為世行《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有法規(guī)所指示的代表性，且得到了USCIT的支持。

1.同期性

同期性(contemporaneous)是指使用的數(shù)據(jù)與反傾銷調(diào)查同期，同期性是代表性的表現(xiàn)之一。由于《營商環(huán)境報(bào)告》在發(fā)布后保持每年一次更新的頻率，具有實(shí)時(shí)性，因此美國商務(wù)部可以選擇該審查時(shí)段的同期報(bào)告數(shù)據(jù)進(jìn)行替代價(jià)值核算。在2013年美國對華地板等反傾銷案(廣州Since案)中，美國商務(wù)部選用了《2010年?duì)I商環(huán)境報(bào)告》中的印度數(shù)據(jù)作為廣州since五金公司(簡稱廣州Since)經(jīng)紀(jì)和處理(Brokerage & Handling，以下簡稱B&H)成本替代價(jià)值認(rèn)定的基礎(chǔ)(5)參見 Since Hardware(Guangzhou) Co.v.United States，No.09-00123(Ct.Int’l Trade 2013).。美國商務(wù)部指出，來自世界銀行的印度數(shù)據(jù)反映了許多該國不同公司的經(jīng)驗(yàn)，而這些公司都為公開上市公司，所涉具體問題的成本代表一個(gè)廣闊的市場平均值，并且這些數(shù)據(jù)與審查期間(POR)同期。由此可見，同期性被美國商務(wù)部作為數(shù)據(jù)代表性衡量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。由于美國反傾銷調(diào)查通常需進(jìn)行幾輪甚至十幾輪，因此在先前審查程序中適用的數(shù)據(jù)往往會因?yàn)椴痪哂袑?shí)時(shí)性被美國商務(wù)部或者被利害關(guān)系方要求更換調(diào)整，而《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)一旦被美國商務(wù)部認(rèn)定為可使用替代價(jià)值核算數(shù)據(jù)，就只需在此后審查中更新同期數(shù)據(jù)。

2.一般性

一般性與特定性含義相反，在美國反傾銷語境下，特定性指的是商務(wù)部在替代價(jià)值核算時(shí)適用某一具體替代國企業(yè)在國際貿(mào)易往來中形成的商業(yè)數(shù)據(jù)，包括報(bào)價(jià)單、貨運(yùn)單據(jù)、財(cái)務(wù)報(bào)表等。而一般性可以理解為“代表廣泛市場平均值”(represent a broad market average)，是一種非特定數(shù)據(jù)，反映市場中經(jīng)濟(jì)個(gè)體的一般或者說普遍狀態(tài)。一般性數(shù)據(jù)與特定性數(shù)據(jù)都可能具有代表性，個(gè)案適用的關(guān)鍵在于美國商務(wù)部的行政自由裁量。例如在撫順金利案中，美國商務(wù)部指出“關(guān)于商業(yè)價(jià)值的代表性，除傾向于公開的、稅收專屬的數(shù)據(jù)之外，還必須考慮主要替代生產(chǎn)要素價(jià)值的代表性”(6)參見 Fushun Jinly Petrochemical Carbon Co.v.United States，No.14-00287(Ct.Int’l Trade 2016).。由此可見，某一數(shù)據(jù)是否具有代表性并不絕對，美國商務(wù)部依然需要通過衡量該數(shù)據(jù)在個(gè)案中適用的合理性，即該數(shù)據(jù)是否與被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)、銷售相關(guān)，是否反映其生產(chǎn)、銷售經(jīng)驗(yàn)加以判斷。

然而，在對《營商環(huán)境報(bào)告》這一一般性數(shù)據(jù)進(jìn)行評價(jià)時(shí)，美國商務(wù)部似乎已偏離了其審查標(biāo)準(zhǔn)，以一般性取代了經(jīng)驗(yàn)性要求，直接設(shè)定了《營商環(huán)境報(bào)告》代表某一經(jīng)濟(jì)體的廣泛市場平均值，因而具有代表性這一因果關(guān)系。例如佛山順德案中，原告認(rèn)為，美國商務(wù)部不應(yīng)依賴世界銀行數(shù)據(jù)，而應(yīng)使用印度貨運(yùn)代理公司Samsara和HapagLloyd的數(shù)據(jù)，世界銀行數(shù)據(jù)根本不反映任何印度生產(chǎn)商的經(jīng)驗(yàn)，而只是基于當(dāng)?shù)刎涍\(yùn)代理、航運(yùn)公司完成的一項(xiàng)調(diào)查。然而，美國商務(wù)部表示世行數(shù)據(jù)是否反映了佛山順德的特定經(jīng)驗(yàn)(line-by-line experience)并不重要，關(guān)鍵是世界銀行的數(shù)據(jù)是否是B&H成本的可靠來源。佛山順德的數(shù)據(jù)并不代表比世界銀行報(bào)告更廣泛的數(shù)據(jù)，也無法說明這些報(bào)價(jià)是如何得到的，或者它們是否在更廣泛的范圍內(nèi)自行選擇(7)參見 Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware Co.，Ltd.v.United States，No.10-00059(Ct.Int’l Trade 2016).。再比如微山宏達(dá)案中，美國商務(wù)部選擇使用南非國際綠色組織Oceana發(fā)布的《奧西安納報(bào)告》(OceanaReport)計(jì)算替代財(cái)務(wù)比率，并認(rèn)為相比原告提出的兩家公司的財(cái)務(wù)報(bào)表而言，該報(bào)告數(shù)據(jù)更具有代表性與合理性(8)參見 Weishan Hongda Aquatic Food Co.v.United States，273 F.Supp.3d 1279，1293(Ct.Int’l Trade 2017).。由此可見，美國商務(wù)部已經(jīng)放棄了對《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用合理性或者相關(guān)性的個(gè)案審查(經(jīng)驗(yàn)性要求)，單單基于其“一般性”法律屬性，認(rèn)為世行數(shù)據(jù)具有代表性，能夠成為合理的替代價(jià)值核算基礎(chǔ)。進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，在一般性數(shù)據(jù)可發(fā)揮功能的諸如B&H成本項(xiàng)目下，美國商務(wù)部已經(jīng)明顯表現(xiàn)出對于一般性數(shù)據(jù)的青睞，相比之下，特定性數(shù)據(jù)的廣泛性欠缺、來源存疑，難以超出一般性數(shù)據(jù)所具有的代表性高度。

(二)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有相對準(zhǔn)確性

正如前文中美國商務(wù)部所說，世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報(bào)告》是基于專業(yè)而廣泛的調(diào)查而得出的。美國商務(wù)部進(jìn)一步指出，正是這些調(diào)查使得世行數(shù)據(jù)是多家企業(yè)真實(shí)貿(mào)易經(jīng)驗(yàn)的反映。杭州盈清案中，美國商務(wù)部明確表示“《營商環(huán)境報(bào)告》基于多種來源及公司的實(shí)際或者真實(shí)(actual)經(jīng)驗(yàn)”，因此傾向于使用世界銀行數(shù)據(jù)，而不是原告提議的數(shù)據(jù)作為鋼絲衣架的合理替代數(shù)據(jù)源(9)參見 Hangzhou Yingqing Material Co.v.United States，No.14-00133(Ct.Int’l Trade 2016)。。對于美國商務(wù)部的觀點(diǎn)，質(zhì)疑之聲四起：有被調(diào)查企業(yè)指出“世行報(bào)告中使用的是報(bào)價(jià)(quote price)，而非真實(shí)價(jià)格”“該報(bào)告中的價(jià)格并不包含本企業(yè)實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用”……其中最為有力的論點(diǎn)之一是直接指出報(bào)告數(shù)據(jù)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之間的差異；東莞朝陽案中原告方聲稱“《營商環(huán)境報(bào)告》使用20英尺集裝箱的成本，而本企業(yè)使用40英尺的集裝箱，因此商務(wù)部認(rèn)為兩種集裝箱的每立方英尺成本相同的假設(shè)不成立，替代價(jià)值計(jì)算不準(zhǔn)確(accurate)”(10)參見Dongguan Sunrise Furniture Co.，Ltd.v.United States，No.10-00254(Ct.Int’l Trade 2012)。。盡管美國商務(wù)部的部分解釋較為敷衍與模糊，但國際貿(mào)易法院法官在判決書中的一段表述足以表明美國反傾銷司法對于《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的態(tài)度——法院認(rèn)為，無論如何原告所述都不足以使其將替代價(jià)值核算相關(guān)結(jié)論發(fā)回美國商務(wù)部重審或要求美國商務(wù)部重新計(jì)算，因?yàn)槊绹虅?wù)部并不需要為每個(gè)被調(diào)查企業(yè)計(jì)算“確切”(exact)的替代價(jià)值(11)參見 Nation Ford Chem.Co.v.United States，166 F.3d 1373，1377(Fed.Cir.1999)，該案得出了“替代價(jià)值計(jì)算過程困難且必然不精確”的結(jié)論。。換言之，USCIT同意原告所說的美國商務(wù)部依據(jù)世行報(bào)告數(shù)據(jù)所計(jì)算的替代價(jià)值并非確切(exact)數(shù)值。但根據(jù)美國商務(wù)部審查，該數(shù)據(jù)已經(jīng)足以保證最終計(jì)算結(jié)果是一個(gè)相對準(zhǔn)確、真實(shí)(actual)的數(shù)值，而且基于過往判例，法院也不要求美國商務(wù)部必須計(jì)算出一個(gè)準(zhǔn)確無誤(accurate)的數(shù)據(jù)。

由此可見，美國商務(wù)部及USCIT均認(rèn)為《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)盡管不能確切地與被調(diào)查企業(yè)貿(mào)易實(shí)踐完全匹配，但具有相對的準(zhǔn)確性，是該國對外貿(mào)易領(lǐng)域營商環(huán)境的平均表現(xiàn)，不存在較大的數(shù)據(jù)缺陷與偏差?！稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的相對準(zhǔn)確性(actual)也因此被司法判例所肯定。

(三)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有可依賴性

1.基于對編制組織信譽(yù)的絕對信任

在廣州Since案中，原告方認(rèn)為美國商務(wù)部不合理地使用了世界銀行報(bào)告，因?yàn)樗耆诼纫粋€(gè)城市的成本數(shù)據(jù)。對于這一有關(guān)數(shù)據(jù)來源的基礎(chǔ)性缺陷，世行也在報(bào)告中直接予以承認(rèn)。然而，美國商務(wù)部選擇直接無視該問題，并基于對編制組織——世界銀行的絕對信任，認(rèn)為《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)必然具有絕對的可依賴性。正如該案中，美國商務(wù)部指出世界銀行的數(shù)據(jù)是一個(gè)信譽(yù)良好(reputable)的信息來源，這些數(shù)據(jù)是由獨(dú)立組織編制，并基于對大量生產(chǎn)商的調(diào)查，完全可用于評估B&H成本。

2.基于對公開發(fā)布行為的附帶考慮

在東莞朝陽案中，美國商務(wù)部表明：“世界銀行數(shù)據(jù)具有可靠性，因?yàn)檫@些數(shù)據(jù)是公開發(fā)布的(published publicly)。 而相比之下，原告方提出的計(jì)算經(jīng)紀(jì)成本的數(shù)據(jù)并未公開公布，其中包括一張發(fā)票和兩份報(bào)價(jià)，這些數(shù)據(jù)所代表的數(shù)據(jù)范圍并不比世界銀行報(bào)告更廣泛，美國商務(wù)部無法判斷報(bào)價(jià)是如何征求的，也無法判斷報(bào)價(jià)是否是從更廣泛的報(bào)價(jià)中自行選擇的。”②由此可見，相比于特定公司財(cái)務(wù)報(bào)表、單據(jù)等具有一定的隱蔽性和內(nèi)部性的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，世行《營商環(huán)境報(bào)告》在全球范圍內(nèi)公開發(fā)布，任何國家、組織、個(gè)人都可以直接獲取并加以利用。

3.基于對代表性法律屬性的衍生判斷

東莞朝陽案中，美國商務(wù)部還指出，“代表性”這一法律屬性本身也增加了世界銀行數(shù)據(jù)的可依賴性。美國商務(wù)部認(rèn)為：“除了公開發(fā)布這一因素外，世界銀行數(shù)據(jù)的可靠性還在于這些數(shù)據(jù)(《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù))是基于六處來源，而且這些數(shù)據(jù)是同一時(shí)期的?！?12)參見 Dongguan Sunrise Furniture Co.，Ltd.v.United States，No.10-00254(Ct.Int’l Trade 2012)。由此可見，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)反映廣泛市場平均值，具有同期性的代表性法律屬性內(nèi)涵也加強(qiáng)了其可依賴性。

4.基于對過往判決的完全尊重

目前，在涉及《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的國際貿(mào)易行政訴訟中，審理法官似乎已經(jīng)放棄了繼續(xù)從其他方面對《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的可依賴性予以說明，而是直接援引過往判例，表明其對于《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)反傾銷適用的態(tài)度始終具有一致性。在近期發(fā)生的一起美國對華鋼絲衣架反傾銷案件(2017年上海惠利案)中，USCIT通過援引杭州盈清案、佛山順德案等過往判決，指出其一再肯定美國商務(wù)部視世界銀行數(shù)據(jù)為衡量B&H成本的可靠和準(zhǔn)確來源的做法，并在此再次予以肯定(13)參見 Shanghai Wells Hanger Co.，Ltd.v.United States，No.15-00103(Ct.Int’l Trade 2017).。

三、《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中的適用緣起

(一)問題起因——美國對華反傾銷程序中替代價(jià)值核算的困難性

對于我國企業(yè)產(chǎn)品，美國商務(wù)部需要另行尋找合理可用數(shù)據(jù)對被調(diào)查企業(yè)某一生產(chǎn)要素下的成本、費(fèi)用等項(xiàng)目進(jìn)行替代價(jià)值計(jì)算，作為傾銷認(rèn)定的一部分。盡管自行尋找可用信息并進(jìn)行替代價(jià)值核算給予了美國商務(wù)部自由裁量的廣泛空間，然而現(xiàn)實(shí)中尋找一個(gè)能夠與中國發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰遥x擇一個(gè)能夠反映中國企業(yè)真實(shí)貿(mào)易經(jīng)驗(yàn)的替代數(shù)據(jù)源是非常困難的。正如鄄城康泰案中，美國商務(wù)部指出：“由于沒有一個(gè)潛在的替代國具有與中國相同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，因此可以說沒有一個(gè)國家包含對所有生產(chǎn)要素進(jìn)行估值的數(shù)據(jù)?！?14)參見 Juancheng Kangtai Chem.Co.v.United States，No.14-00056(Ct.Int’l Trade 2017)。這也使得美國商務(wù)部在對華反傾銷程序中尋找“特定數(shù)據(jù)”的這一可用路徑逐漸成為一種不可能。事實(shí)上，目前所有適用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為替代價(jià)值核算基礎(chǔ)的案件，都是將中國企業(yè)作為被調(diào)查企業(yè)?？梢岳斫鉃?，《營商環(huán)境報(bào)告》其實(shí)是美國商務(wù)部“特意”為中國企業(yè)尋找的數(shù)據(jù)。

(二)直接原因——《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用的可行性

在面臨上述困難局面后，美國商務(wù)部開始從全球?qū)ふ覍θA反傾銷替代價(jià)值核算的數(shù)據(jù)源，而最終世界銀行的《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)被商務(wù)部鎖定。

《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)區(qū)分市場(國家或地區(qū))，具有一般性(代表廣泛市場平均值)，公開發(fā)布(任何國家、組織、個(gè)人都可以獲得并加以利用)，并設(shè)置了11個(gè)一級指標(biāo)，分別是“開辦企業(yè)”“辦理施工許可證”“獲得電力”“登記財(cái)產(chǎn)”“獲得信貸”“保護(hù)少數(shù)投資者”“納稅”“執(zhí)行合同”“跨境貿(mào)易”“辦理破產(chǎn)”“勞動力市場監(jiān)管”，而正是“跨境貿(mào)易”項(xiàng)下的二級指標(biāo)為美國商務(wù)部反傾銷替代價(jià)值核算提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。上文提到的美國商務(wù)部對經(jīng)紀(jì)和處理成本的替代價(jià)值核算，主要就是依據(jù)“跨境貿(mào)易”項(xiàng)下的成本項(xiàng)目(包括邊界合規(guī)和單證合規(guī))。如表1和表2所示(15)參見世行營商環(huán)境官網(wǎng).https：//www.doingbusiness.org/en/data(2019-11-25)。

表1 當(dāng)前“跨境貿(mào)易”項(xiàng)下的二級指標(biāo)體系

表2 進(jìn)出口時(shí)間和成本指標(biāo)(16)成本指標(biāo)是對一個(gè)約6.1米(20英尺)的集裝箱所征收的費(fèi)用，參見文獻(xiàn)[2]。 所包含內(nèi)容

近年來，《營商環(huán)境報(bào)告》的指標(biāo)體系與所涉經(jīng)濟(jì)體數(shù)量一直處于變動與擴(kuò)張狀態(tài)[3]，這意味著今后可能會有更多的國家或地區(qū)參與至《營商環(huán)境報(bào)告》的指標(biāo)評估。《營商環(huán)境報(bào)告》的評估體系(主要是具體評估內(nèi)容)也處于發(fā)展變化之中，跨境貿(mào)易指標(biāo)下也有可能會產(chǎn)生更多項(xiàng)目可用于美國商務(wù)部反傾銷核算。不僅如此，《營商環(huán)境報(bào)告》本身由世界銀行這一權(quán)威組織制定，是世界金融領(lǐng)域公認(rèn)的國際最高標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，理論上，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)完全可以被用作替代價(jià)值核算的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。

(三)附帶因素——避免訴辯矛盾復(fù)雜化，提高行政調(diào)查簡易性

隨著中美貿(mào)易摩擦的加劇與美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國對華采取貿(mào)易保護(hù)措施的頻率逐步提升[4]，不僅有反傾銷、反補(bǔ)貼，還出現(xiàn)反規(guī)避、337調(diào)查、301調(diào)查，以及動用201條款限制產(chǎn)品進(jìn)入等[5]，我國政府與企業(yè)也相應(yīng)地實(shí)施了一系列的貿(mào)易反制措施。貿(mào)易反制措施可以理解為出口國用于反制進(jìn)口國貿(mào)易保護(hù)措施、防止進(jìn)口國不合理的貿(mào)易保護(hù)措施損害出口國企業(yè)利益的行為，主要包含3個(gè)維度：(1)出口國行政措施；(2)國際組織司法審查措施；(3)進(jìn)口國司法審查措施。國際貿(mào)易行政訴訟屬于進(jìn)口國司法審查措施，由被施加行政制裁的出口國企業(yè)提起，相比行政措施而言適用更加直接也較為頻繁，因而在貿(mào)易反制措施中占有重要地位[6]。近年，由我國企業(yè)直接向美國國際貿(mào)易法院提起的國際貿(mào)易行政訴訟案件，勝訴率已接近50%——2017年，USCIT發(fā)布了173件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有49件，勝訴23件；2018年，USCIT發(fā)布了182件受理案件，中國大陸企業(yè)為原告或共同原告的有41件，勝訴19件(17)參見 United States Court of International Trade，https：//www.cit.uscourts.gov/slip-opinions-year，最后訪問日期：2020年10月8日。。盡管勝訴不等同于免于承擔(dān)反傾銷稅，但有效防止了美國商務(wù)部行政自由裁量權(quán)的濫用。美國方面面對逐漸增加的案件數(shù)量與愈發(fā)復(fù)雜的案情調(diào)查，再加上數(shù)輪甚至數(shù)十輪的行政復(fù)審，也面臨著行政、司法資源緊張的問題。而美國司法權(quán)在歷史上就有過基于節(jié)省行政資源、提高行政便利性的考量而向行政權(quán)讓步的做法，最典型的就是美國行政法中的“謝弗朗強(qiáng)尊重”，要求司法解釋讓位于行政解釋[7]。因此，在現(xiàn)實(shí)困境與歷史傳統(tǒng)的雙重作用下，美國商務(wù)部選擇《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為最佳可用信息，且USCIT對這一做法予以全盤肯定也便不難理解了。

目前看來，美國商務(wù)部在對華反傾銷中適用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的做法從過去的兩步簡化為一步，即免去了替代國酌選后的重要步驟——美國商務(wù)部無需進(jìn)一步尋找該替代國的可用一般數(shù)據(jù)或特定數(shù)據(jù)，只需確定哪一國家或地區(qū)的世行數(shù)據(jù)可用即可，這對于加強(qiáng)美國商務(wù)部的行政便捷性或簡易性大有裨益。而對于法院而言，認(rèn)可《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在維護(hù)本國行政機(jī)關(guān)、提高其行政效率的同時(shí)，也可以有效避免訴辯矛盾的復(fù)雜化——原被告雙方無需就某一具體數(shù)據(jù)適用的合理性展開深入調(diào)查并進(jìn)行長篇辯論，法院也免去了相應(yīng)的事實(shí)與法律審查。

(四)根本原因——替代國制度及中國非市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)定的不合理性

《美國聯(lián)邦法典》第19編第1677節(jié)b條(C)(1)項(xiàng)適用的前提是非市場經(jīng)濟(jì)國家向美國出口產(chǎn)品。此時(shí)，如果商務(wù)部根據(jù)已經(jīng)獲得的信息仍不能決定其正常價(jià)值，將根據(jù)生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素價(jià)格來確定替代價(jià)值，包括綜合費(fèi)用、利潤、容器和包裝的費(fèi)用等其他費(fèi)用支出。在美國反傾銷法中，中國是非市場經(jīng)濟(jì)國家，因此美國商務(wù)部需要選擇合適的替代國，再進(jìn)一步選擇可適用的數(shù)據(jù)以確定來自中國的被調(diào)查商品的正常價(jià)值。

從美國反傾銷實(shí)踐來看，當(dāng)前美國商務(wù)部選擇替代國的范圍主要集中在亞洲國家，例如印度、泰國、菲律賓、印度尼西亞、巴基斯坦、斯里蘭卡，此外還出現(xiàn)過南非、哥倫比亞、保加利亞、厄瓜多爾等國。一般而言，美國商務(wù)部認(rèn)為這些國家與中國具有經(jīng)濟(jì)可比性，是潛在的替代國[8]。但是事實(shí)上，這些國家的出口產(chǎn)品在生產(chǎn)工藝、技術(shù)、類型、成本、價(jià)格等方面很難與中國企業(yè)產(chǎn)品有可比性或相似性。例如，微山宏達(dá)案中的被調(diào)查商品“淡水小龍蝦尾肉”，就極少有國家出口；常州天合案中的“光伏產(chǎn)品”也少有國家掌握相關(guān)生產(chǎn)技術(shù)。由此可見，美國商務(wù)部很難尋找到能夠與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)奶娲鷩?，也很難尋找到能夠與我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)相似的替代國企業(yè)，以印度、泰國等作為替代國其實(shí)只是相對“可行”之策。實(shí)際上，上文中美國商務(wù)部所感嘆的那句“沒有一個(gè)潛在的替代國具有與中國相同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平”，也正反映了替代國規(guī)則與中國非市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)定的不合理性。

目前看來，學(xué)界關(guān)于美國反傾銷法中替代國規(guī)則與我國非市場經(jīng)濟(jì)地位認(rèn)定問題的相關(guān)討論頗多，關(guān)于這一規(guī)定的不合理之處不再贅述[9]。筆者強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)際上我國的非市場經(jīng)濟(jì)地位問題不僅為我國企業(yè)帶來了替代價(jià)值、單獨(dú)稅率等制度負(fù)擔(dān)，也為美國行政機(jī)關(guān)帶來了實(shí)踐層面的操作難題，對于雙方而言均具有不利性。

四、《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在反傾銷行政程序中適用的合理性癥結(jié)

綜上所述，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在反傾銷行政程序中的引入既提高了行政調(diào)查的效率，又加大了反傾銷稅收幅度，因而備受美國商務(wù)部的青睞。同時(shí)，美國商務(wù)部又從《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的屬性層面闡述了將其作為最佳可用信息的合理性且得到了USCIT的認(rèn)可，因此單就美國法的角度來看，美國商務(wù)部的這一行為不存在任何意義上的不合法性甚至不合理性。然而，問題的癥結(jié)在于，美國商務(wù)部僅從法律屬性角度證明了《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的可適用性，卻忽略了該數(shù)據(jù)本身的局限性以及為克服該缺陷所必須遵從的方法論限度，并與之相悖。

(一)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的客觀局限性

1.標(biāo)準(zhǔn)化案例情境與假設(shè)

在標(biāo)準(zhǔn)化案例情境方面，世行數(shù)據(jù)存在3點(diǎn)局限：第一，世行所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)化案例情形中的規(guī)則不能給出對環(huán)境的全面描述；第二，標(biāo)準(zhǔn)案例情景所描述的交易指的是某一具體問題，無法代表企業(yè)遇到的各類問題；第三，使用標(biāo)準(zhǔn)化案例情境，導(dǎo)致數(shù)據(jù)范圍縮小，只能對所評估領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)化跟進(jìn)。此外，《營商環(huán)境報(bào)告》的指標(biāo)依賴兩個(gè)假設(shè)：第一，所涉企業(yè)通常是有限責(zé)任公司或同等的法律實(shí)體；第二，企業(yè)家了解并遵守所適用的規(guī)定[10]15?！稜I商環(huán)境報(bào)告》承認(rèn)，《營商環(huán)境報(bào)告》依法提供的數(shù)據(jù)與世界銀行企業(yè)調(diào)查基于事實(shí)的洞察之間存在差異[10]16。因此，標(biāo)準(zhǔn)化案例情境與假設(shè)所存在的缺陷是《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)局限性最為主要的來源之一。美國商務(wù)部對于成本等要素的替代價(jià)值核算則大量依賴于標(biāo)準(zhǔn)化案例情形。

2.對于“法律”的依賴

《營商環(huán)境報(bào)告》的數(shù)據(jù)來源主要是相關(guān)法律法規(guī)，《營商環(huán)境報(bào)告》所包含的數(shù)據(jù)大約有2/3是基于對法律的解讀[10]17。盡管法律法規(guī)解讀的過程中也有受訪者的加入，但主要是提供、幫助《營商環(huán)境報(bào)告》團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)并了解相關(guān)法律法規(guī)。而《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)對法律法規(guī)的依賴存在著一個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)，即經(jīng)濟(jì)體內(nèi)如果無法長期、完全、一貫地遵守法律，那么數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性也會受到影響。

3.“實(shí)際做法”的個(gè)人判斷

盡管世行doing business團(tuán)隊(duì)與多個(gè)參與者進(jìn)行廣泛咨詢，以便最大限度地減少其余數(shù)據(jù)的評估錯誤，然而其中許多基于“實(shí)際做法”而非文本上的法律所形成的數(shù)據(jù)會受到受訪專家對“實(shí)際做法”的個(gè)人判斷的影響。此時(shí)，如果受訪者之間存在分歧，《營商環(huán)境報(bào)告》則將采取“中位值”的方法進(jìn)行解決。而實(shí)際做法中最主要的指標(biāo)來自費(fèi)用指標(biāo)和時(shí)間指標(biāo)，這兩項(xiàng)指標(biāo)都是“跨境貿(mào)易”項(xiàng)目下涵蓋的二級指標(biāo)，尤其是時(shí)間指標(biāo)對受訪專家個(gè)人判斷的依賴度極高。

4.對于“時(shí)間”的衡量誤差

在對于時(shí)間的衡量中，《營商環(huán)境報(bào)告》的方法論假設(shè)是企業(yè)知曉必要的信息且在辦完手續(xù)后沒有浪費(fèi)時(shí)間進(jìn)行下一步工作。但事實(shí)上，可能存在企業(yè)缺乏信息或未能及時(shí)跟進(jìn)的情況，也可能存在企業(yè)不理會繁瑣的手續(xù)從而不及時(shí)反饋的情形。因此，對于“時(shí)間”的衡量上，從企業(yè)方面收回的數(shù)據(jù)極有可能存在誤差。

5.選取城市的非代表性

《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)側(cè)重于經(jīng)濟(jì)體內(nèi)規(guī)模最大的商業(yè)城市(對于2013年前人口規(guī)模超過1億的經(jīng)濟(jì)體，選取了第一、第二大商業(yè)城市)，這一做法的主要目的是出于成本收益的考量，因?yàn)樵诖蟪鞘虚_展調(diào)查能夠更加有效地收集數(shù)據(jù)，也便于管理。然而，與此同時(shí)也導(dǎo)致了數(shù)據(jù)的代表性降低，這是因?yàn)椴糠纸?jīng)濟(jì)體內(nèi)不同區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異較大，規(guī)模最大的城市難以代表該經(jīng)濟(jì)體的整體水平。

6.企業(yè)組織形式與規(guī)模的非代表性

《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的焦點(diǎn)常常放在具體的企業(yè)組織形式上——通常是具有一定規(guī)模的有限責(zé)任公司或具有同等法律效力的實(shí)體。這一做法一方面是出于成本收益的考慮，另一方面，規(guī)模較大的企業(yè)組織所提供的數(shù)據(jù)也更為準(zhǔn)確詳實(shí)。因此，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)對于其他的企業(yè)比如獨(dú)資企業(yè)、小企業(yè)再比如國有企業(yè)而言不具有代表性。

(二)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)反傾銷適用的方法論悖逆

《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)存在以上6個(gè)方面的局限性，使其在對外適用上必須遵循特定方法，即應(yīng)嚴(yán)格限制在“補(bǔ)充性”“比較性”“間接性”使用3種方式之內(nèi)，從而對數(shù)據(jù)的重大缺陷予以消解和克服。因此，美國商務(wù)部將《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用于反傾銷行政程序的做法已然與之相悖。

1.對補(bǔ)充性使用方式的悖逆

《營商環(huán)境報(bào)告》在數(shù)據(jù)用途中強(qiáng)調(diào)，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)由于范圍的局限性，應(yīng)通過其他信息來源予以補(bǔ)充[10]12。此外，營商環(huán)境報(bào)告還指出，有17個(gè)不同的項(xiàng)目或指數(shù)采用《營商環(huán)境報(bào)告》作為其數(shù)據(jù)來源，而這些指數(shù)的得出通常是將《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)與來自其他來源的數(shù)據(jù)進(jìn)行整合，以便在競爭力等某一特定的總體維度方面對經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行評估[10]20?？梢?，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的使用最好與其他數(shù)據(jù)相結(jié)合，單一使用所得出的結(jié)論往往具有片面性，補(bǔ)充性使用才能得出更為全面、正確的結(jié)論。因此，美國商務(wù)部在需要高度準(zhǔn)確性的傾銷認(rèn)定方面，完全依賴《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)進(jìn)行替代價(jià)值核算的做法顯然極其不妥當(dāng)。

2.對比較性使用方式的悖逆

《營商環(huán)境報(bào)告》已經(jīng)指明其數(shù)據(jù)收集的最終目的是形成指標(biāo)，并通過橫縱向?qū)Ρ葞椭u價(jià)各個(gè)經(jīng)濟(jì)體相比于過去的改革狀況以及相比于其他經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展?fàn)顩r，從而形成一份具有意義和價(jià)值的報(bào)告。《營商環(huán)境報(bào)告》每年發(fā)布24 120項(xiàng)指標(biāo)，為了形成這些指標(biāo)，《營商環(huán)境報(bào)告》團(tuán)隊(duì)衡量了逾118 000個(gè)數(shù)據(jù)點(diǎn)?！稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)說明的方法論部分指出，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)方法進(jìn)行采集，這一做法的目的是確保各經(jīng)濟(jì)體之間及不同時(shí)段的可比性，而這一點(diǎn)正是其方法論的優(yōu)勢所在[10]20?！稜I商環(huán)境報(bào)告》提供的定量指標(biāo)，可將每個(gè)經(jīng)濟(jì)體的結(jié)果與其他189個(gè)經(jīng)濟(jì)體的結(jié)果進(jìn)行比較[10]22。換言之，這一評估方法之所以合理，是因?yàn)槭佬性诟鱾€(gè)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)使用的數(shù)據(jù)收集方式是一致的，因此完全可用于相互之間的比較，而如果將各個(gè)經(jīng)濟(jì)體的數(shù)據(jù)單獨(dú)提取出來，其實(shí)并不具有絕對的準(zhǔn)確性。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家通過設(shè)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、隨機(jī)抽取樣本的方式進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的目的是借助比較的方式驗(yàn)證或得出某一結(jié)論，但并不會將其實(shí)驗(yàn)中的數(shù)據(jù)單獨(dú)抽取直接加以利用。比較性使用，也使得《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)本身的缺陷被填補(bǔ)，比如，選擇規(guī)模最大的商業(yè)城市如北京、上海、曼谷等盡管無法代表整個(gè)經(jīng)濟(jì)體的營商環(huán)境，但這些代表性城市都是該經(jīng)濟(jì)體的最大城市，數(shù)據(jù)間便具有了可比性，從而可以被認(rèn)為是中國與泰國等其他國家間的營商環(huán)境對比。再有，世行指出盡管標(biāo)準(zhǔn)化案例情形存在固有缺陷，然而可比性依然可以確保，將其用作比較性使用可以得出準(zhǔn)確結(jié)論。因此，該報(bào)告是比較視閾下的“評估”，而不是對單一經(jīng)濟(jì)體的評價(jià)，只有對《營商環(huán)境報(bào)告》團(tuán)隊(duì)收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較性使用，才能得出合理結(jié)論。美國商務(wù)部單獨(dú)抽取使用“單個(gè)經(jīng)濟(jì)體數(shù)據(jù)”、單獨(dú)攫取標(biāo)準(zhǔn)化案例情形中的數(shù)據(jù)用于替代價(jià)值核算的做法與世行所強(qiáng)調(diào)的數(shù)據(jù)使用的方法論要求相悖逆，有違該報(bào)告的方法論精神。

3.對間接性使用方式的悖逆

世行指明在創(chuàng)立該報(bào)告時(shí)主要考慮了兩種類型的用戶：政策制定者和研究人員[10]72。因此，對世行《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的實(shí)際利用主要在以下兩個(gè)方面：(1)參考與指導(dǎo)?！稜I商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的用途：首先是為政府和政策制定者提供參考和指導(dǎo)。各國政府以其作為國內(nèi)市場監(jiān)管改革、司法制度改革、社會改革等的指引與改革成果評價(jià)指標(biāo)。例如為了確保政府機(jī)構(gòu)間的協(xié)調(diào)，哥倫比亞等國成立了監(jiān)管改革委員會，將《營商環(huán)境報(bào)告》指標(biāo)作為其商業(yè)環(huán)境改善計(jì)劃的信息來源。其次是為金融機(jī)構(gòu)與個(gè)人的投資活動提供參考與指導(dǎo)。金融機(jī)構(gòu)及個(gè)人以《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)、指標(biāo)作為各個(gè)經(jīng)濟(jì)體監(jiān)管水平、法律制度完備程度、公民履約意識等的反映，從而評估該經(jīng)濟(jì)體的投資環(huán)境等，作為對外投資等金融活動的依據(jù)。(2)理論性研究。世界銀行首席執(zhí)行官Kristalina Georgieva提出，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)已成為大量科研工作的數(shù)據(jù)來源，從《營商環(huán)境報(bào)告》發(fā)布時(shí)始，使用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)撰寫的學(xué)術(shù)論文超過 3 000篇，工作論文數(shù)量達(dá)7 000篇。此外，大量權(quán)威的研究機(jī)構(gòu)將《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為理論研究的基礎(chǔ)與理論驗(yàn)證的依據(jù)。例如，世界經(jīng)濟(jì)論壇在全球競爭力指數(shù)中采用《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)來證明競爭力如何成為經(jīng)濟(jì)增長的全球性驅(qū)動因素。因此，嚴(yán)格意義上，《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的可依賴性理應(yīng)限縮在參考與指導(dǎo)或理論研究層面。盡管《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有權(quán)威性、可利用性，但這并不意味著doing business小組以特定目標(biāo)城市為樣本、通過隨機(jī)調(diào)查得來的數(shù)據(jù)，能夠被美國商務(wù)部直接適用于某一特定企業(yè)的某一具體成本項(xiàng)目的替代價(jià)值核算。申言之，在如此微小的環(huán)節(jié)進(jìn)行數(shù)據(jù)適用將與企業(yè)實(shí)際貿(mào)易狀態(tài)間產(chǎn)生較大的偏差。

五、《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在反傾銷程序中適用的多維應(yīng)對

通過上文分析可知，盡管《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為反傾銷中替代價(jià)值核算基礎(chǔ)已經(jīng)在美國反傾銷行政與司法中達(dá)成基本共識，但是這一做法存在嚴(yán)重的不合理性。2003年4月，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Bruce A.Blonigen發(fā)表《美國反傾銷自由裁量權(quán)慣例的演變》，文中通過經(jīng)濟(jì)性分析方法得出了“美國反傾銷行政機(jī)關(guān)過多地行使自由裁量權(quán)是導(dǎo)致傾銷幅度上升的主要原因”的結(jié)論(18)參見Bruce A.Blonigen，Evolving Discretionary Practices of U.S.A.Antidumping Activity，National Bureau of Economic Research Working paper，April 2003，p.20.。而本文指出《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的適用實(shí)際上正是美國商務(wù)部濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。對于這一問題，應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注并積極應(yīng)對。

(一)微觀：轉(zhuǎn)換海外企業(yè)的反傾銷應(yīng)訴思路

我國海外企業(yè)是美國商務(wù)部濫用自由裁量權(quán)的直接受害者，應(yīng)作為第一層面的基礎(chǔ)力量，在權(quán)利受到不合理侵害時(shí)以美國調(diào)查機(jī)關(guān)或美國政府為被告，通過提起國際貿(mào)易行政訴訟的方式，借助美國的相關(guān)司法審查制度對行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為進(jìn)行控制。這是最為直接有效的方式。盡管這一方式存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)——USCIT基于對本國行政部門的維護(hù)與對本國貿(mào)易的保護(hù)，會盡力維持行政機(jī)關(guān)的行政決定，但從當(dāng)前司法實(shí)踐看來，對于較為不合理的行政行為，USCIT大多判決會發(fā)回并要求重新作出。

從以往案件來看，對于《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國反傾銷行政程序中適用的問題，目前所有的海外企業(yè)在提請司法審查時(shí)都是從這一數(shù)據(jù)本身的獲取方法、專業(yè)性、可適用性角度提出質(zhì)疑，使得美國商務(wù)部及USCIT不斷通過強(qiáng)調(diào)該數(shù)據(jù)的“代表性”“準(zhǔn)確性”“可依賴性”，而一一否決?？梢?，對于關(guān)鍵性的不合理之處——美國商務(wù)部對《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用方法的悖逆，我國海外企業(yè)還尚未發(fā)現(xiàn)。向USCIT提起司法審查的舉措固然值得稱贊，但僅就該數(shù)據(jù)本身提出質(zhì)疑只能徒勞無功，以敗訴收場。因此，海外企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變應(yīng)訴思路，嘗試從適用方式角度切入，通過論證《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)適用的方法論限度，指出美國商務(wù)部依賴性、單獨(dú)性、直接性地使用該數(shù)據(jù)的嚴(yán)重不合理性。為了強(qiáng)化論述的專業(yè)度與嚴(yán)謹(jǐn)度，海外企業(yè)還可以尋求《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)專家的技術(shù)支持以形成相關(guān)證據(jù)，或者請求其作為專家證人直接參與訴訟。

(二)中觀：強(qiáng)化美國對華反傾銷行政裁量權(quán)濫用問題的政府應(yīng)對

盡管中國在美國法中的非市場經(jīng)濟(jì)地位導(dǎo)致了替代數(shù)據(jù)問題的出現(xiàn)，但從USCIT的司法判決來看，美方所創(chuàng)設(shè)的不合理制度也為自己的法律實(shí)施帶來了負(fù)擔(dān)，這一制度不具有單方不利性。因此，目前更應(yīng)關(guān)注和警惕的是如何避免美方因?yàn)樽陨淼牟焕裕趯?shí)務(wù)層面“創(chuàng)制”更多的已突破合理性界限的所謂自由裁量行為。對于美國商務(wù)部反傾銷行政程序中的自由裁量權(quán)控制，我國政府可以從兩個(gè)層面應(yīng)對：

第一，政府間談判與磋商層面。我國政府可以就美國商務(wù)部在反傾銷程序中的自由裁量權(quán)濫用情況與美國政府進(jìn)行談判與磋商，以個(gè)案為例列舉美國商務(wù)部的不合理行政行為，而《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)作為替代數(shù)據(jù)的不合理適用就可以作為相關(guān)例證。這一做法除了應(yīng)對《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)在美國對華反傾銷中廣泛適用的問題，還可以進(jìn)一步要求美國政府關(guān)注其行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)濫用問題并加強(qiáng)控制。

第二，WTO體制下的爭端解決層面。WTO體制下的爭端解決機(jī)制(DSM)，是根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)專門建立的用于解決世貿(mào)組織爭端的司法審查制度。當(dāng)WTO某成員方從事國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)益受到WTO另一或多個(gè)成員方的行政行為侵害時(shí)，既可以選擇直接啟動國內(nèi)救濟(jì)程序也可以選擇通過該國政府間接啟動DSM。兩種程序是相互獨(dú)立的，相互之間并無層級或隸屬關(guān)系[11]。目前，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)的審查范圍包含法律，以及法規(guī)、規(guī)范性文件等抽象行政行為[12]，還包括成員國行政部門的具體行政行為。因此，對于美國商務(wù)部濫用自由裁量權(quán)的行為，我國政府還可以通過將爭端提交至DSB的方式予以審查。

(三)宏觀：促進(jìn)與替代國的跨境貿(mào)易以實(shí)現(xiàn)營商環(huán)境協(xié)同發(fā)展

2013年，黨的十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中首次提出“建立法治化營商環(huán)境”的目標(biāo)。2017年，習(xí)近平主席在中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第十六次會議上強(qiáng)調(diào)要“營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的營商環(huán)境”[13]。2019年10月23日，國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》公布，我國的營商環(huán)境法治化逐步進(jìn)展。姜明安教授率先總結(jié)了法治政府建設(shè)與營商環(huán)境改善的8個(gè)方面[14]。我國政府對于“營商環(huán)境”的重視度逐年提升，優(yōu)化營商環(huán)境已經(jīng)成為以習(xí)近平同志為核心的黨中央提出的經(jīng)濟(jì)發(fā)展新方略。然而，我國對于世行報(bào)告的利用主要是借助其“評價(jià)”功能改革我國國內(nèi)營商環(huán)境，而對于《營商環(huán)境報(bào)告》的關(guān)注點(diǎn)則更多地落在指標(biāo)排名的提升上，是一種“同比”分析，即通過與過去進(jìn)行對比達(dá)到評估改革成效、發(fā)掘不足之處的發(fā)展目的。

基于《營商環(huán)境報(bào)告》被美國商務(wù)部用于對華反傾銷中的這一現(xiàn)實(shí)，在注重縱向的國內(nèi)改革發(fā)展的同時(shí)，還應(yīng)橫向關(guān)注被美國商務(wù)部認(rèn)定為中國的“替代國”的相關(guān)改革進(jìn)程與發(fā)展水平，包括印度、泰國、菲律賓、南非、哥倫比亞等國家，以實(shí)現(xiàn)“跨境貿(mào)易”領(lǐng)域營商環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。主要原因在于，替代國在“跨境貿(mào)易”領(lǐng)域的營商環(huán)境水平的提高，會降低該國企業(yè)的平均出口成本(包括邊界和單證合規(guī))，使得該國的《營商環(huán)境報(bào)告》成本數(shù)據(jù)下降。如果美國商務(wù)部運(yùn)用這一數(shù)據(jù)核算替代成本值，將會降低被調(diào)查產(chǎn)品的成本額從而減少傾銷幅度認(rèn)定，這對于我國企業(yè)無疑是有利的。

實(shí)際上，“營商環(huán)境”概念在全世界范圍內(nèi)的提出以及《營商環(huán)境報(bào)告》這份重量級文件對于“跨境貿(mào)易”指標(biāo)的逐項(xiàng)計(jì)分，都將激發(fā)各國的主動改良行為(參見表3、表4)。因此，實(shí)現(xiàn)跨境貿(mào)易領(lǐng)域營商環(huán)境的協(xié)同發(fā)展，本質(zhì)上還是擴(kuò)大、加強(qiáng)與這些替代國的貿(mào)易交往，組建“經(jīng)濟(jì)交往圈”。這一路徑也與我國“一帶一路”建設(shè)、“人類命運(yùn)共同體”建設(shè)的總體思路相契合。

表3 我國與“替代國”近兩年跨境貿(mào)易指標(biāo)排名與得分變動情況

表4 2020年我國與“替代國”(19)筆者挑選了與中國排名相近的4個(gè)國家進(jìn)行二級指標(biāo)比較。 跨境貿(mào)易下二級指標(biāo)得分

六、結(jié)語

在對非市場經(jīng)濟(jì)主體實(shí)施的替代國制度之下，美國商務(wù)部盡管被賦予了較大的自由裁量權(quán)，但其所選擇的替代數(shù)據(jù)仍應(yīng)受到“最佳可用”的嚴(yán)格限制。在以往案件中，美國商務(wù)部不斷強(qiáng)調(diào)《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)具有代表性、準(zhǔn)確性、可依賴性，然而實(shí)際上，該數(shù)據(jù)在反傾銷程序中并不可用。世行數(shù)據(jù)并非想象中的完美無缺，而是存在很多的客觀缺陷。為此，必須通過比較性使用、補(bǔ)充性使用與間接性使用的方法予以克服。美國商務(wù)部截取部分?jǐn)?shù)據(jù)直接用于替代價(jià)值核算的做法已然與《營商環(huán)境報(bào)告》數(shù)據(jù)的方法論精神相悖，是對其自由裁量權(quán)的不當(dāng)濫用。在認(rèn)識到這一問題之后，需要由淺入深，從企業(yè)到政府做好應(yīng)對，并及時(shí)關(guān)注這一做法背后的“濫權(quán)”警報(bào)，防止美國商務(wù)部等行政機(jī)關(guān)出于提高執(zhí)法效率、化解執(zhí)法困境的目的濫用行政自由裁量權(quán)，以執(zhí)行“替代國制度”等美方創(chuàng)設(shè)的不公平、不合理的貿(mào)易規(guī)則。