尹棟

摘 要：偏頗性清償撤銷制度和例外規(guī)定共同作用于債權(quán)人公平受償?shù)木S護、債務(wù)人財產(chǎn)最大化的實現(xiàn)。當前對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條但書部分“債務(wù)人財產(chǎn)受益”尚無統(tǒng)一的判斷標準，司法實踐中不免出現(xiàn)理解、認定不一的情況，對此，應(yīng)首先反思當前例外規(guī)定，對基于強制執(zhí)行行為的個別清償在例外情形中予以排除，并對當前例外規(guī)定情形不足以支撐司法實務(wù)所遇到的問題進行類型化補足，合理借鑒國外立法例，“常規(guī)營業(yè)給付”“同時發(fā)生新價值”和“后位新價值”宜納入我國偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定之中。

關(guān)鍵詞：偏頗性清償撤銷;例外規(guī)定;常規(guī)營業(yè)給付;同時發(fā)生新價值;后位新價值

一、引言

偏頗性清償撤銷制度的功能價值是平衡破產(chǎn)程序中各方當事人的利益，一方面撤銷債務(wù)人對于個別債權(quán)人進行的清償、事后擔保，使得在企業(yè)破產(chǎn)中的一般債權(quán)人得以公平受償;另一方面，偏頗性清償撤銷的運用要把握“度”和“量”，即限制偏頗性清償?shù)某蜂N。二者并不沖突，之所以限制，原因是維護債務(wù)人的正常經(jīng)營活動，維護債權(quán)人債務(wù)人之間的交易安全和債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。如若不然，債權(quán)人可能會終止向陷入困境的債務(wù)人繼續(xù)提供信用支持，或者僅提供短期信用，這將導(dǎo)致債務(wù)人難以維持經(jīng)營而加速走向破產(chǎn)[1]?？傊?，偏頗性清償撤銷制度除了具有阻止個別債權(quán)人不公平受償外，還需要鼓勵人們在正常條件下與存在財務(wù)困難的債務(wù)人進行交易[2]。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條？譹？訛中，以法院受理破產(chǎn)申請前6個月為臨界期，規(guī)定了債務(wù)人對個別債權(quán)人清償?shù)男袨榭捎枰猿蜂N。該條后半段以但書形式明確了“債務(wù)人財產(chǎn)受益”是個別清償撤銷行為的例外。該條款是框架性規(guī)定，內(nèi)容略顯單薄抽象，在實務(wù)中的操作性不強。2013年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）》（下稱破產(chǎn)法司法解釋二）第十二至第十六條補充了個別清償予以撤銷的限制和例外，其中包括：對受理時已到期而清償時未到期債務(wù)的撤銷除外;對由債務(wù)人財產(chǎn)擔保債務(wù)的個別清償撤銷除外;對履行生效法律文書或者基于執(zhí)行行為的個別清償撤銷除外;以及列舉的三項不可撤銷的清償行為，即債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付的水電費等費用、債務(wù)人支付勞動報酬和個人損害賠償金和使債務(wù)人財產(chǎn)受益的其他個別清償這一兜底條款。個別清償行為的撤銷雖然通過破產(chǎn)法司法解釋（二）中上述條款進行了限制，然而實踐中情形復(fù)雜，僅憑司法解釋條款難以處理司法實務(wù)中遇到的具體問題。并且，對于《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條但書部分“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”應(yīng)如何理解運用，也未予以明確。

二、偏頗性清償撤銷制度與例外規(guī)定的法理分析

“偏頗性清償撤銷行為”這一名詞最早可追溯于美國破產(chǎn)法第五百四十七條中的“preference”一詞，學(xué)者將其引入并意譯，又稱為“偏頗行為”或者“優(yōu)惠性清償行為”，我國臺灣地區(qū)學(xué)者把這種行為稱為“特別破產(chǎn)否認”或者“危殆行為之否認”。雖名稱不同，但意思相近，偏頗性清償撤銷行為指的是破產(chǎn)臨界期內(nèi)債務(wù)人對特定債權(quán)人提前償還未到期債務(wù)、對本沒有擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保，特定債權(quán)人因債務(wù)人的行為獲得了更多清償、提升了受償?shù)匚籟3]。從目前研究結(jié)果來看，破產(chǎn)法中設(shè)立偏頗性清償撤銷在這一制度還有一個未被解決的理論問題，即偏頗性清償撤銷制度與例外規(guī)定之間的關(guān)系。從法理這一角度對二者進行分析，先明確偏頗性清償撤銷制度的作用，以此為基點，考慮與例外規(guī)定的關(guān)系問題，不失為妥當之舉。

（一）維護債權(quán)人平等受償

公平公正是法律恒久之追求，破產(chǎn)法更是以公平為己任。偏頗性清償撤銷制度正是破產(chǎn)法公平原則的體現(xiàn)，當債務(wù)人對個別債權(quán)人清償，違反了債權(quán)人平等受償?shù)脑瓌t，偏頗性清償撤銷制度理應(yīng)發(fā)揮功能對此行為予以撤銷。對一般債權(quán)人而言，相互之間處于平等的受償?shù)匚唬瑐鶆?wù)人切不可因關(guān)聯(lián)關(guān)系等使個別債權(quán)人獲得更多清償、提升受償?shù)匚?。個別債權(quán)人也無需以勤勉競賽之方式，想方設(shè)法地攫取更多債務(wù)人有限之財產(chǎn)，[4]法律基于公平之原則，不會保護通過偏頗性清償行為所獲得的利益。在企業(yè)破產(chǎn)的研究中，有學(xué)者將公共池塘資源理論？譺？訛引入，具體來說，債權(quán)人為漁夫，那公共池塘就是債務(wù)人有限的可供支配財產(chǎn)，為使“凈收益”達到最大，[5]符合債權(quán)人整體之利益，只能以有序的方式對資產(chǎn)予以處分。

偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定在維護債權(quán)人平等受償中起何作用？從平衡所有參與者的利益這一目標來考量，對債務(wù)人所為的個別清償、擔保等行為評判后，若并不能使其有限財產(chǎn)發(fā)生減損，甚至可以使其財產(chǎn)獲得增益，對其行為便沒有撤銷之必要，這是對例如正常商業(yè)活動、即時交易等行為安全、穩(wěn)定之保障，有益于財產(chǎn)最大化的實現(xiàn)，更能體現(xiàn)出一種實質(zhì)上的公平，因為這些正常合理的交易行為并沒有使一般債權(quán)人利益受損。綜上，偏頗性清償撤銷制度與例外規(guī)定共同作用于債權(quán)人平等受償之實現(xiàn)。

（二）阻止債權(quán)人收債競爭，維護債務(wù)人財產(chǎn)最大化

著名破產(chǎn)法學(xué)家麥克拉蘭教授曾經(jīng)說道，破產(chǎn)法對商法最大的貢獻體現(xiàn)在其所設(shè)立的可撤銷制度之中，可撤銷制度作用之評判決不能僅著眼于保障平等受償?shù)膶崿F(xiàn)，它還使得債權(quán)人自發(fā)而為的“智力競賽”有所削減，以此促進合理商業(yè)活動的進行[6]。只有維護債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化，才能保障作為個體的每一債權(quán)人實現(xiàn)利益的最大化。破產(chǎn)財產(chǎn)的整體性需要維護，各部分財產(chǎn)的價值相加不等于企業(yè)財產(chǎn)的整體價值，這是企業(yè)財產(chǎn)所具有的“1+1>2”的特點。若債權(quán)人競相向困境企業(yè)主張債權(quán)，那么會過早地使困境企業(yè)資產(chǎn)變得支離破碎，進而惡化財務(wù)危機，喪失重生機會，加速債務(wù)人走向破產(chǎn)，本可以通過困境企業(yè)持續(xù)經(jīng)營所獲的收益也無處可覓。偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定可以對撤銷的剛性制度予以柔和，保證債務(wù)人仍有資格進行市場交易活動，困境企業(yè)能夠獲得繼續(xù)經(jīng)營的機會，便有希望化解財務(wù)危機，實現(xiàn)企業(yè)重生。即便無法改變破產(chǎn)結(jié)局，債務(wù)人的交易也以“債務(wù)人財產(chǎn)受益”為標準進行，這能保證企業(yè)資產(chǎn)的安全性，增加整體效益，最終最優(yōu)化實現(xiàn)債權(quán)。

偏頗性清償撤銷與例外并非對立關(guān)系，二者共同作用于債權(quán)人利益的維護，破產(chǎn)企業(yè)的重生。也可以這么說，后者是前者的重要組成部分，破產(chǎn)企業(yè)的正常交易行為需要二者的共同調(diào)整，債權(quán)人、債務(wù)人甚至第三人的利益維護需要二者共同發(fā)揮作用。偏頗性清償撤銷制度的作用之大毋庸置疑，然而仍需注意到其可能帶來的風險。首先，從困境企業(yè)交易相對方的角度看，交易的相對方面臨著極大的利益隱患，破產(chǎn)債務(wù)人一方因自身缺陷（給付行為隨時會被撤銷）不能保障交易相對方的預(yù)期利益得以順利實現(xiàn)。其次，從困境企業(yè)自身來看，為了化解財務(wù)困境，必須進行經(jīng)營活動、交易往來，然而交易相對方因無法承受極大的交易的不確定性而離去，那么，困境企業(yè)往往會喪失交易的可能，失去重生的機會。所以，沒有例外規(guī)定作為保障，偏頗性清償撤銷會使困境企業(yè)不能獲得自身拯救的機會，重生的可能趨于殆盡?？偟膩碚f，例外規(guī)定是偏頗性清償撤銷的合理制衡機制。

三、我國偏頗性清償撤銷制度例外規(guī)定的司法現(xiàn)狀

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，對于個別清償行為若是使債務(wù)人財產(chǎn)受益可以免于撤銷，這是對個別清償撤銷權(quán)設(shè)置的例外抗辯事由。那么，如何判斷行為是否使“債務(wù)人財產(chǎn)收益”呢？破產(chǎn)法司法解釋二第十六條？譻？訛列舉了三種情形，但這三種情形還遠遠不足以解決實際中遇到的各種問題，比如，“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”是否包含債務(wù)人清償行為能夠使自身持續(xù)經(jīng)營能力予以保持，能否包含可使債務(wù)人減少財產(chǎn)損失的行為，諸如此類，不一而足。究其原因，在于我國破產(chǎn)立法僅有框架性規(guī)定，并無可依據(jù)的統(tǒng)一裁判標準。通過以下5個真實的案例來分析我國目前認定“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的實務(wù)困境。

（一）僅使債務(wù)人保持持續(xù)經(jīng)營能力能否作為例外

案例1：在管理人A訴債權(quán)人B的破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛上訴案中，？譼？訛爭議焦點為債務(wù)人C向債權(quán)人B清償兩萬元的行為能否使C公司財產(chǎn)受益，是否應(yīng)予撤銷該清償行為。C向B清償兩萬元后，B繼續(xù)為C承運貨物，清償之后發(fā)生的承運費用高達24337元，并使得C公司銷售合同得以繼續(xù)履行，正常生產(chǎn)經(jīng)營活動得以存續(xù)，這屬于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益的情形”。之所以行使偏頗性清償撤銷權(quán)，就是要使得債務(wù)人責任財產(chǎn)得以增加，實現(xiàn)資產(chǎn)價值的最大化，維護公平受償。C公司所為的清償行為既不會造成債務(wù)清償之不公，又能使自身獲益，因此法院認為不予撤銷該行為。

案例2：在管理人A與債權(quán)人B的破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛案上訴案中，？譽？訛債權(quán)人B認為廢銅是債務(wù)人C公司生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料，貨款理應(yīng)付清，B、C之間的廢銅買賣行為能夠使C公司正常經(jīng)營，對C具有利益。而法院認為，C公司處于財務(wù)危機的情況下，資不抵債，C公司資產(chǎn)此時已具有破產(chǎn)法上的意義，支付貨款4221萬元的行為并不能使債務(wù)人C財產(chǎn)增加，從而使C公司財產(chǎn)受益，B、C之間所為的個別清償行為，違背債權(quán)人公平受償之原則，理應(yīng)予以撤銷。

對比前述兩案例可以發(fā)現(xiàn)，兩案例中的債務(wù)人均為了使公司得以正常運營而對債權(quán)人為個別清償。然而，在案例1中，法院認為債務(wù)人所為的給付行為能夠使債權(quán)人帶來更大的對待給付，且能夠使債務(wù)人履行銷售合同，這能夠使處于困境之中債務(wù)人得以正常生產(chǎn)經(jīng)營，未來有獲益之可能，于各方來講，均是獲益。反觀案例2，雖然債權(quán)人抗辯債務(wù)人所為的清償能夠?qū)ψ陨砭哂欣?，但法院判斷標準為該清償能否帶來資產(chǎn)的增加，若不能，便不是獲益。因此，在當前司法實踐中，僅使債務(wù)人保持持續(xù)的經(jīng)營能力能否作為例外情形免予撤銷，認定不一。

（二）減少破產(chǎn)財產(chǎn)損失能否作為例外

案例3：在管理人A訴債權(quán)人B破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛案中，？譾？訛債務(wù)人C用之前質(zhì)押給債權(quán)人B銀行的存單提前清償債務(wù)，雖然該存單的價值高于B銀行的債權(quán)額，但B銀行已將清償貸款本息后的剩余款項退回C公司賬戶，且C公司提前清償?shù)男袨槭蛊涿庥诔袚摴P債務(wù)所產(chǎn)生的利息，破產(chǎn)撤銷權(quán)制度設(shè)立的目的在于恢復(fù)破產(chǎn)人不當處分而失去的利益以保護債權(quán)人的合法權(quán)益，行為的“有害性”即有害于債權(quán)人利益是其構(gòu)成要件之一。本案中，C公司通過支取質(zhì)押給債權(quán)人B銀行的存單提前向B銀行清償債務(wù)的行為并未損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益，C在作出該清償行為時主觀上并不存在惡意，管理人A要求撤銷該行為的理由不能成立，判決結(jié)果為不予撤銷。

案例4：在管理人A與債權(quán)人B破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛案中，？譿？訛債權(quán)人B抗辯稱，債務(wù)人C按照雙方約定償還利息，既避免了違約責任的承擔，不致?lián)p害債務(wù)人財產(chǎn)，也沒有損害一般債權(quán)人公平受償?shù)默F(xiàn)象，然而法院認為避免使債務(wù)人陷入違約狀態(tài)進而減少財產(chǎn)損失的清償不屬于使債務(wù)人財產(chǎn)受益，最后裁判予以撤銷。

對比案例3、4，在案例3中，清償貸款之行為并沒有損害債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)利的可能，且提前清償本息減少了利息支出，使其財產(chǎn)獲益，屬于例外事由。在案例4中，法院則否認了避免債務(wù)人承擔違約責任，造成債務(wù)人責任財產(chǎn)減少的行為屬于不予撤銷的例外。因此，對于減少損失是否等于財產(chǎn)受益，也存在不同的看法。

（三）個別清償使債務(wù)人獲得“新價值”能否作為例外

案例5：在管理人A訴債權(quán)人B偏頗性清償撤銷一案中，？讀？訛債務(wù)人C向債權(quán)人B在破產(chǎn)申請受理前臨界期6個月內(nèi)償還了本金1300萬元，但隨即B銀行向C公司續(xù)貸1300萬元。債務(wù)人C責任財產(chǎn)雖然因為清償先前債務(wù)而減少，但同時被B銀行授予新的信用，這一財產(chǎn)形式變更并沒有導(dǎo)致債務(wù)人C財產(chǎn)的減少，同樣可以看到，新價值范圍內(nèi)并無偏頗性清償后果的發(fā)生。由此可以判斷法院觀點，企業(yè)雖然償還了舊貸款，但其通過還貸產(chǎn)生了新的信用并根據(jù)新的信用獲得了新的貸款，產(chǎn)生了新的收益。由于其清償并沒有大于新貸款的額度，對全體債權(quán)人的利益并沒有造成損失，因此不予撤銷。雖然當前并無立法規(guī)定，但可以看出部分法官已經(jīng)將后位新價值的邏輯分析應(yīng)用于具體案件之中，然而，部分法官由于受缺少立法規(guī)定之限制，當前審判中并不認可這一例外情形，具體案件在此不予贅述。

通過以上對具體案件的分析，實務(wù)中對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條但書部分“債務(wù)人財產(chǎn)受益”之判斷并無統(tǒng)一之標準，還有賴于法官進行個案裁判。我們認為，法官應(yīng)發(fā)揮主觀能動性，用好自由裁量權(quán)，結(jié)合困境企業(yè)的實際情況，以及偏頗性清償行為之后果，對可能造成的損失和可能得到的利益予以綜合權(quán)衡比較，不能僅通過表面的證據(jù)來判斷。在未來我國破產(chǎn)立法中，建議明確受益之內(nèi)涵，例如將來利益的增加，損失的減少均屬受益的范圍。一方面，如果個別清償使得合同可以繼續(xù)履行，債務(wù)人能繼續(xù)經(jīng)營，就有未來資產(chǎn)增加之可能，切勿僅關(guān)注表面資產(chǎn)的減少。另一方面，如果個別清償是為了使債務(wù)人不陷入違約狀態(tài)或防止利息、違約金等損失擴大化，僅以損失的減少為由，是不屬于“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”之范圍，這類似于只要低于債務(wù)數(shù)額的清償就是使債務(wù)人財產(chǎn)受益，這種計算方法有誤，要考慮的是清償額是否低于債權(quán)額在破產(chǎn)程序中可能得到的實際清償數(shù)額。如果債權(quán)人享有債務(wù)人以自身財產(chǎn)設(shè)定的擔保物權(quán)，那么當然可以排除撤銷的可能，因為即使在破產(chǎn)程序中債權(quán)人也能對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。另外，處在困境中的企業(yè)雖對債權(quán)人先前債權(quán)予以清償，但之后通過新信用的賦予獲得了新價值，且在新價值范圍內(nèi)并無偏頗性清償之后果，那么該筆清償也不能撤銷[7]。

四、我國偏頗性清償撤銷制度例外規(guī)定的反思與類型化補足

（一）現(xiàn)有例外規(guī)定的反思

對于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條但書部分規(guī)定的“個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外”這一條款，按照字面解釋的方法，當債務(wù)人處于財務(wù)危機時，其對債權(quán)人的任何清償都不會給自己財產(chǎn)帶來增益的可能，[8]若拋開字面解釋，直析立法本意，可以將這一條款理解為立法者旨在努力平衡參與者各方的利益，[9]以立法規(guī)定來避免過分限制債務(wù)人的處分權(quán)以及造成雙方交易安全的不穩(wěn)定性。

之后破產(chǎn)法司法解釋（二）第十二至十六條對偏頗性清償行為撤銷的例外進行了情形列舉與擴張解釋，雖能彌補企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條但書部分之不足，然而作用有限，舉例來說，破產(chǎn)法司法解釋（二）第十六條？讁？訛明文列舉了三項必要的例外情形，其中第一項符合國外立法？輥？輮？訛中常規(guī)營業(yè)給付之內(nèi)涵，然而司法解釋中并沒有引申出常規(guī)營業(yè)給付之意，也沒有明確判斷標準如何，使得適用上存在一定限制。就上述司法現(xiàn)狀中“僅使債務(wù)人保持持續(xù)經(jīng)營能力能否作為例外”這一爭議來講，債務(wù)人持續(xù)經(jīng)營能力的保持有未來財產(chǎn)獲益之可能，應(yīng)該將債務(wù)人財產(chǎn)受益的理解擴張至將來利益的發(fā)生，以此作為撤銷例外情形。債務(wù)人為了維持經(jīng)營，不可避免地要支付合理的交易費用，否則有損交易相對方利益，例如上述案例1的車輛承租費用完全可以歸納到“常規(guī)營業(yè)給付”這一例外情形之中，因此建議我國未來破產(chǎn)法修訂中應(yīng)考慮納入“常規(guī)營業(yè)給付”這一例外情形，且明確其構(gòu)成要件、適用標準，下文類型化補足例外情形中將具體闡述。

另外，破產(chǎn)法司法解釋（二）第十五條？輥？輯？訛規(guī)定之妥當性有待商榷，首先，承認強制執(zhí)行行為清償具有不可撤銷性無疑會損害整體債權(quán)人利益，造成受償不公，并且這一條款往往會被具有主觀惡意的當事人利用，即使司法解釋規(guī)定了具有惡意串通主觀意圖的除外，但無疑大大增加了司法實踐中識別、證明的難度;其次，基于強制執(zhí)行行為的清償也會使債務(wù)人有限的可供支配財產(chǎn)減少，即使介入國家強制力這一因素，也難以有效提升這一清償行為的正當性，與一般清償在破產(chǎn)法制度中并無區(qū)別[10]。參考域外破產(chǎn)立法可以發(fā)現(xiàn)，德國、日本等也不允許強制執(zhí)行行為清償有別于一般清償，妨礙偏頗性清償撤銷權(quán)的行駛。因此，基于強制執(zhí)行行為的個別清償不宜納入撤銷例外情形。

最后，我國破產(chǎn)法司法解釋（二）中第十二條？輥？輰？訛規(guī)定了破產(chǎn)申請受理前已到期債務(wù)的撤銷例外。這一規(guī)定，看似是對《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第（四）項？輥？輱？訛內(nèi)容的變更，實則為適用上的補充。具體來說，所謂“未到期”，立法本意是指在破產(chǎn)申請受理前還未到期，然而實務(wù)中可能會做不同的理解。破產(chǎn)法司法解釋（二）第十二條可以理解為是對“未到期”概念的明確，若債務(wù)人雖對債務(wù)的實際清償有提前行為，但該債務(wù)在破產(chǎn)申請受理之前已經(jīng)到期，則應(yīng)認定為對到期債務(wù)的清償，不屬于第三十一條規(guī)定的可撤銷行為，但對其仍存在是否構(gòu)成《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定的可撤銷行為的問題。

（二）例外規(guī)定的類型化補足

未來我國破產(chǎn)立法應(yīng)當對偏頗性清償制度的例外規(guī)定予以細致，類型化補足例外情形可為具體路徑，設(shè)置例外情形構(gòu)成要件與賦予法官自由裁量并舉。合理借鑒《美國破產(chǎn)法》中對于偏頗性清償行為撤銷的例外條款，明確列舉各例外行為及其構(gòu)成要件，以此作為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條但書部分的擴充解釋，其中，最典型的幾項例外情形當屬“常規(guī)營業(yè)給付”“同時發(fā)生新價值”與“后續(xù)新價值”。

1. 常規(guī)營業(yè)給付

常規(guī)營業(yè)給付，是指債務(wù)人對正常業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的債務(wù)，按照當事人之間一貫的履行規(guī)則予以清償，這是最為典型的偏頗行為例外情形，且僅針對履行行為中的清償行為而設(shè)。英國、美國的破產(chǎn)法？輥？輲？訛中均規(guī)定了這一例外情形，并且《美國破產(chǎn)法》還不斷通過修法完善其構(gòu)成要件。對于常規(guī)營業(yè)給付的構(gòu)成要件設(shè)置，應(yīng)考慮以下幾點：一是清償所指向的債務(wù)必須發(fā)生在正常業(yè)務(wù)活動中。具體來說包括兩個方面，困境企業(yè)的正常商業(yè)行為或財務(wù)事項引起債務(wù)的發(fā)生;債權(quán)人正常商業(yè)行為或者財務(wù)事項賦予債權(quán)人主張債權(quán)的權(quán)利，[11]對于正常商業(yè)行為的判斷標準要以雙方的營業(yè)范圍為依據(jù)。一般而言，企業(yè)經(jīng)營的日常支付均屬于正常商業(yè)行為，例如支付原料款、租金、熱力、水電等費用？輥？輳？訛。二是對債務(wù)的清償按照當事人之間一貫的履行規(guī)則進行。該要件是對清償行為所提出的要求，即清場的時間、方式、數(shù)量等與當事人之間此前的交易規(guī)則一致，這需要根據(jù)當事人之間此前的合同約定及實際履行情況而進行具體的判斷[12]。三是行業(yè)通常交易條款的補充適用。對于通常交易條款的理解，美國破產(chǎn)法學(xué)理和審判實踐中有不同意見，美國學(xué)者有的將行業(yè)通常條款與當事人之間一貫履行規(guī)則相混淆，這是不可取的，以行業(yè)通常條款屬于行業(yè)一般條款或者慣例更為恰當。另外，在司法適用時，當事人之間一貫的履行規(guī)則應(yīng)當優(yōu)先適用，若難以證明，這時才補充適用行業(yè)通常交易條款。最后，對于常規(guī)營業(yè)給付這一例外情形來說，無須考慮債務(wù)是短期還是長期。美國破產(chǎn)司法實踐中曾經(jīng)僅將這一情形適用于短期債務(wù)的保護，這是不可取的。長期債務(wù)更應(yīng)得到保護，常規(guī)營業(yè)給付撤銷的例外可以鼓勵債權(quán)人向債務(wù)人提供長期信用支持，防止債權(quán)人終止長期持續(xù)性合同，更有助于困境企業(yè)重生。

2. 同時發(fā)生新價值

所謂同時發(fā)生新價值，指的是若債權(quán)人債務(wù)人雙方之間交易的目的是債務(wù)人進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的同時，能夠獲得債權(quán)人所交換的新價值，這種價值交換具有實質(zhì)的同時性。那么該交易就不屬于可撤銷的偏頗性清償行為。對于同時發(fā)生新價值這一例外情形的構(gòu)成要件，合理借鑒美國立法例，有以下幾點需要注意：

首先，債務(wù)人必須得到新價值。新價值的形式多種多樣，例如債務(wù)人獲得的金錢、具有金錢價值的商品、新的貸款、債權(quán)人或者擔保權(quán)人放棄債務(wù)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或者設(shè)立的擔保等。在美國的審判實踐及學(xué)理中，新價值外延也極其廣泛。對于新價值的判斷，以交易價值的等值性為標準，當債權(quán)人同時帶來的新價值給付小于債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，往往會被理解為“以不合理的價格進行交易”，這不屬于同時發(fā)生新價值的范圍，同時注意債務(wù)消滅的結(jié)果本身不構(gòu)成新價值，否則撤銷權(quán)制度形同虛設(shè)。新價值必須是有形的、現(xiàn)實的財產(chǎn)，而不能是承諾。在實踐中，若債權(quán)人受讓債務(wù)人提供的貨物后，其以支票作對待給付，則不構(gòu)成新價值，因為支票實質(zhì)上也是一種付款的承諾[13]。新價值也不包括債權(quán)人的容忍義務(wù)，即債權(quán)人接受部分清償后，表示不會通過提起訴訟或者申請強制執(zhí)行的方式實現(xiàn)債權(quán)，這也不屬于新價值的范圍[14]。

其次，債務(wù)人財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與新價值發(fā)生具有實質(zhì)的同時性，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的意圖與新價值轉(zhuǎn)移的意圖也要同時發(fā)生。實質(zhì)的同時性而非絕對意義上的即刻性在學(xué)界已成為通說，債務(wù)成立與債務(wù)人清償并不是必須恰好同時發(fā)生，在處理時要保持一定的靈活性[15]。為什么意圖（交易的主觀期望）也要同時發(fā)生呢？意圖要件來源于National City Bank v. Hotchkisss一案。該案中，債權(quán)人于上午10點向債務(wù)人提供了一筆無擔保借款，當天因債務(wù)人遭遇重大經(jīng)營風險，嚴重影響償債能力，債權(quán)人緊急要求債務(wù)人提供財產(chǎn)質(zhì)押擔保，而債務(wù)人在當天提供擔保后便提出了破產(chǎn)申請。聯(lián)邦最高法院的判決認為該財產(chǎn)質(zhì)押屬于可撤銷的偏頗行為，理由便是意圖不同步。證明當事人主觀意圖最有力的證據(jù)便是合同文本，若合同中無明確約定，當然不成立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的意圖與新價值轉(zhuǎn)移的意圖同時發(fā)生，因此債務(wù)人所為的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不能歸于同時發(fā)生新價值，應(yīng)予撤銷。

3. 后位新價值

后位新價值的清償例外，是指在債權(quán)人給債務(wù)人帶來的財產(chǎn)增益是以債務(wù)人之前所為的清償或財產(chǎn)擔保為條件，如果債務(wù)人在破產(chǎn)前沒有對基于新價值而產(chǎn)生的債務(wù)另行清償或提供擔保，則債務(wù)人之前的清償或擔保行為可構(gòu)成偏頗性清償行為的例外？輥？輴？訛。將后位新價值設(shè)置為偏頗性清償撤銷行為的例外情形，主要是因為債務(wù)人所為的行為沒有造成有限的可供支配財產(chǎn)的減少，而是一種財產(chǎn)形式取代了另一種財產(chǎn)形式。在債權(quán)人支付新對價的范圍內(nèi)，債務(wù)人財產(chǎn)的減少能夠得到填補，其他債權(quán)人也不會遭受損害。對于后位新價值的理解，可以綜合同時發(fā)生新價值來看，當前已有學(xué)者將二者概括為“新價值例外規(guī)則”。[16]具體來說，二者均是以一種財產(chǎn)形式取代了另一種財產(chǎn)形式，債務(wù)人有限且可控支配的財產(chǎn)并沒有遭到損失，也未損害債權(quán)人利益，可以看出兩者的基本原理是一致的，并且均有助于鼓勵債權(quán)人與處于財務(wù)困境的債務(wù)人繼續(xù)進行交易;若從債務(wù)人所獲新價值這一角度看，兩者中新價值概念的外延也是相同的，并且兩者的債務(wù)人財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為均是債權(quán)人給予新價值的條件;雖然新價值發(fā)生時間不同，但新價值最終必然發(fā)生。然而，理解二者法理時可以將其予以概括，對于我國破產(chǎn)立法來講，應(yīng)將“同時發(fā)生新價值”與“后位新價值”分開予以規(guī)定，原因在于“后位新價值”對于債權(quán)人所支付的新對價的計算方法更為復(fù)雜，即在債權(quán)人支付新對價的范圍內(nèi)，債務(wù)人之前所支付的債權(quán)額大于所獲得的新對價，差額不屬于撤銷的例外?！巴瑫r發(fā)生新價值”的特點是等值性和同時性，在判斷時較為簡單。因此，在立法中對二者分別規(guī)定，有利于司法者在適用“同時發(fā)生新價值”與“后位新價值”作為例外情形時更加具體、明確。

在我國當前司法實踐中，雖沒有將后位新價值作為法定例外情形，但已經(jīng)可以看到法官對后位新價值這一例外情形的適用，例如上述管理人A與債權(quán)人B銀行破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛一案中，法官認為不可撤銷之原因是“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的情形應(yīng)包括債務(wù)人償還貸款后避免違約責任的承擔，同時還可獲得新貸款這一行為。然而，對于個別清償使債務(wù)人獲得“新價值”能否作為例外，法官仍然有不同的理解，導(dǎo)致“同類案件不同判決”情況時有發(fā)生，因此，將“后位新價值”在未來我國破產(chǎn)立法中予以補足是十分必要的。

五、結(jié)語

偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定對處于困境中的債務(wù)人與相對方之間的交易活動安全與穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。從偏頗性清償撤銷制度與例外規(guī)定的關(guān)系出發(fā)，論證了二者結(jié)合起來才更好地作用于債權(quán)人公平受償以及實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)最大化，避免債務(wù)人財產(chǎn)這一“公共池塘”因無序行為方式而“枯竭”。之后，通過對當前我國破產(chǎn)司法實踐的現(xiàn)狀分析，可以看出“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”這一條款判斷標準不一，但從目前案件裁判來看，“后位新價值”可否作為例外情形已經(jīng)得到部分法官的肯定。反思我國目前偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定，建議對爭議較大的司法清償不宜納入例外情形。合理借鑒國外立法例，對我國偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定分類型化完善，將“常規(guī)營業(yè)給付”“同時發(fā)生新價值”與“后位新價值”作為例外規(guī)定補充，設(shè)置其構(gòu)成要件，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。例外規(guī)定的補充是對“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”這一條款的擴張解釋，能夠?qū)⑵H性清償撤銷的剛性條款予以柔和，追求實質(zhì)上的公平，避免各方利益受損現(xiàn)象的發(fā)生，更好發(fā)揮合理制衡機制的作用。相信通過學(xué)界和實務(wù)界的共同努力，我國偏頗性清償撤銷制度的例外規(guī)定一定會趨于完善！

注 釋：

①《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

② 在處理與產(chǎn)生稀缺資源單位的公共池塘資源的關(guān)系時，如果占用者獨立行動，獲得的凈收益總和通常會低于如果以某種方式協(xié)調(diào)他們的策略所獲得的收益，獨立決策進行的資源占用活動甚至可能摧毀公共池塘資源本身，把占用者獨立行動的情形改變?yōu)檎加谜卟捎脜f(xié)調(diào)策略以獲得較高收益或減少共同損失的情形。

③ 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第十六條：債務(wù)人對債權(quán)人進行的以下個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持：（一）債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水費、電費等的;（二）債務(wù)人支付勞動報酬、人身損害賠償金的;（三）使債務(wù)人財產(chǎn)受益的其他個別清償。

④（2018）蘇10民終562號。

⑤ （2015）錫商終字第00097號。

⑥ （2016）浙01民初678號。

⑦ （2014）威環(huán)商初字第201號。

⑧ （2016）浙03民終2847號。

⑨ 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第十六條：債務(wù)人對債權(quán)人進行的以下個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持：（一）債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)需要而支付水費、電費等的;（二）債務(wù)人支付勞動報酬、人身損害賠償金的;（三）使債務(wù)人財產(chǎn)受益的其他個別清償。

⑩ 《英國破產(chǎn)法》第二百四十三條第二款。

? 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第十五條：債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的除外。

? 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第十二條：破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)債務(wù)人提前清償?shù)奈吹狡趥鶆?wù)，在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)且債務(wù)人有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的除外。

? 《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)摹?/p>

? 《英國破產(chǎn)法》第二百四十三條第二款;11 U.S.C.§547（c）（2）（2005）。

? 《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第2部分第2章第165段。

? 11 U.S.C.§547（c）（4）（2005）。

參考文獻：

[1] 孫兆輝.破產(chǎn)撤銷權(quán)制度研究——制度功能視角下的一種比較法進路[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2019：114.

[2] [美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論（第3版）[M].韓長印，何歡，王之洲，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2017：561.

[3] 王欣新.破產(chǎn)法（第4版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2019：158.

[4] 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢;武漢大學(xué)出版社，1999：268.

[5] 許德風.破產(chǎn)法基本原則再認識[J].法學(xué)，2009，（8）：49.

[6] 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢;武漢大學(xué)出版社，1999：268.

[7] 韓長印.破產(chǎn)撤銷權(quán)行使問題研究[J].法商研究，2013，（1）：136-143.

[8] 許德風.論偏頗清償撤銷的例外[J].政治與法律，2013，（2）：22.

[9] 胡利玲.如何理解破產(chǎn)臨界期內(nèi)“個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益”？——對我國偏頗清償例外的重釋與情形補足[J].人民司法，2019，（22）：76.

[10] 許德風.破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：374-375.

[11] [美]大衛(wèi)·G.愛潑斯坦，斯蒂夫·H.尼克勒斯，詹姆斯·J.懷特.美國破產(chǎn)法[M].韓長印，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：333.

[12] Michael J.Holleran，Donna Larsen Holleran，JohnD.Mcmickle，JohnB.Corr，Bankruptcy Code Manual[M]，West Group，2003，p.669.

[13] [美]大衛(wèi)·G.愛潑斯坦，斯蒂夫·H.尼克勒斯，詹姆斯·J.懷特.美國破產(chǎn)法[M].韓長印，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：321，324.

[14] Michael J.Holleran，Donna Larsen Holleran，JohnD.Mcmickle，JohnB.Corr，Bankruptcy Code Manual[M]，West Group，2003，p.656.

[15] [美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論（第3版）[M].韓長印，何歡，王之洲，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2017：572.

[16] 孫兆輝.破產(chǎn)撤銷權(quán)制度研究——制度功能視角下的一種比較法進路[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2019：131.