杜昕怡 肖澤晟

摘要：我國《公職人員政務處分法》確立了政務處分與公職人員任免機關、單位的處分并行的二元處分體制。由任免機關、單位按照干部管理權限對違法公職人員給予處分，意味著其對違法公職人員負有重要監(jiān)督責任，由于法律并未賦予相應的調查取證手段，因此，其處分權的實現(xiàn)依然有賴于監(jiān)察機關調查權的行使。處分權的行使規(guī)則由實體部分與程序部分組成，前者由該法具體例舉與概括授權相結合，后者由相應部門法規(guī)范確定。為了完善監(jiān)督任免機關、單位處分的機制，確保監(jiān)察機關能夠對任免機關、單位的處分進行有效的監(jiān)督又不至影響后者的自主管理權限，應賦予監(jiān)察機關的監(jiān)察建議法律效力，建立監(jiān)察機關與任免機關、單位之間法律爭議的解決機制;監(jiān)察機關的監(jiān)督不宜包括任免機關、單位依據(jù)行業(yè)及單位規(guī)章制度對違反規(guī)章制度但并不違法的公職人員所作出的處分;可借鑒行政訴訟法中“明顯不當”的理解，將《公職人員政務處分法》第三條第三款中的“不當”解釋為“明顯不當”。

關鍵詞：二元處分體制;處分;政務處分;監(jiān)察建議

中圖分類號：D9 ? ?文獻標志碼：A ? ?文章編號：1004-3160（2021）04-0085-12

一、問題的提出

2020年7月起施行的《公職人員政務處分法》（以下簡稱《政務處分法》）是國家監(jiān)察體制改革的重要成果。該法回應了《監(jiān)察法》之要求，進一步整合了監(jiān)督力量，實現(xiàn)了對公職人員行使公權力行為的監(jiān)察全覆蓋，[1]強化了對公職人員運用公權力的制約和監(jiān)督，是《監(jiān)察法》的重要配套法律，對完善我國的權力監(jiān)督體制具有重要意義。[2]《政務處分法》結合我國現(xiàn)有刑事法律等相關法律，構筑起了懲治職務違法的嚴密法網(wǎng)，相當程度上克服了原有行政監(jiān)察的路徑依賴。[3]該法明確了監(jiān)察機關對于法定的監(jiān)察對象進行全面監(jiān)督并將監(jiān)察對象的職務違法行為納入政務處分的范圍，并同時明確了任免機關、單位對其公職人員的監(jiān)督責任和處分權限，從而確立了我國的二元處分體制。這一制度充分考慮到了公職人員任免機關、單位工作的特異性，通過處分制度的設計，明確了各單位對公職人員違法行為實行懲戒與教育管理的職能，減輕了監(jiān)察機關的負擔，有利于增強監(jiān)督的嚴肅性、協(xié)同性、專業(yè)性與有效性。

但需指出的是，相較于學界與實踐中對政務處分越來越多的分析和研究，人們對于公職人員任免機關和所在單位的處分的分析和研究則相對較少，這一方面與《政務處分法》對政務處分應遵循的實體和程序規(guī)則有著非常詳盡的規(guī)定有關，另一方面也與公職人員任免機關和所在單位給予的處分具有部門特殊性，涉及主體更為復雜有關。對于任免機關、單位所作出的處分中的幾個關鍵問題，如公職人員任免機關、單位的處分權限、依法處分所依據(jù)的法規(guī)范的具體范疇、其所作處分是否應全部受到監(jiān)察機關的監(jiān)督、應受到何種監(jiān)督以及與政務處分的關系等，都有待理論界予以回應。監(jiān)察機關的監(jiān)察并非要代替其他監(jiān)督主體對公職人員的監(jiān)督，而是要發(fā)揮其他監(jiān)督的作用，因此，如何規(guī)范公職人員任免機關和所在單位的處分權行使，就成為完善二元處分體制的關鍵一環(huán)，不僅具有重要政治意義、法治意義，也具有重要的現(xiàn)實意義?；诖?，本文擬就公職人員任免機關、單位處分權規(guī)定的具體構成，任免機關、單位依法處分所依之法律規(guī)范體系以及監(jiān)察機關對處分的監(jiān)督機制之完善等，從理論上進行探討，以期為立法機關完善相關法規(guī)范提供一點建議，并通過上述分析對任免機關、單位的處分與政務處分的關系有更為準確的把握和理解。

二、處分權規(guī)定的法教義學分析

《政務處分法》確立了監(jiān)察機關的政務處分與公職人員任免機關、單位的處分雙軌并行的體制。對于后者，《政務處分法》第三條第二款①明確規(guī)定了任免機關、單位對所屬公職人員進行處分的權力。其中，處分的實體依據(jù)一般由《政務處分法》與其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等加以規(guī)定，而處分的程序則依據(jù)該法第三條第二款之規(guī)定，具有部門特異性，由中央行政機關來規(guī)定。②這實質上對任免機關、單位的處分權的規(guī)定進行了細分，即由作為一般法的《政務處分法》對任免機關、單位的處分權進行概括性實體規(guī)定，由國務院和相關行政主管部門作出具體規(guī)定，而有關處分的程序和申訴等事宜則交由特別法去加以規(guī)定。通過法律層面的制度創(chuàng)新，服務于依法治權的需要。[4]這一法律安排在一定程度上增加了任免機關、單位的處分難度，但是具有現(xiàn)實必要性。根據(jù)《政務處分法》之規(guī)定，在二元處分體制中對于處分種類、期限及認定的要件等方面保持了一致性，這體現(xiàn)了責任追究的公正性。[5]另一方面，《政務處分法》第六十五條和第六十六條之所以對處分所依據(jù)的規(guī)定進行了概括授權，這是因為“過罰相當原則”要求具體處分決定的作出，必須考慮各不相同的公職人員身份、職業(yè)特點，需要考量違法行為、性質、部門特性等，以確保做到共性與特性兼顧。例如，針對高校中從事管理的人員，各高校均結合高等教育的實際出臺了規(guī)章制度，在把上位法規(guī)定應受處分的情形作出部分列舉的同時，還規(guī)定了其它應受處分的具體情形。

然而，當前二元處分體制下對任免機關或單位處分權作出的上述規(guī)定，并不能充分有效保障任免機關、單位的處分權的實現(xiàn)，對任免機關或單位與監(jiān)察機關、檢察機關之間的關系進行有效銜接略有不足。

首先，《政務處分法》對公職人員違法的案件適用處分，還是政務處分，或者說監(jiān)察機關與任免機關或單位之間的處分權限，目前并無明確規(guī)定，而是由“干部管理權限”來確定各自的管轄權限。然而，應當由誰來規(guī)定“干部管理權限”本身存在一定爭議，監(jiān)察機關并非公職人員任免機關、單位的上級機關，由監(jiān)察機關來劃分兩者之間的處分權限，不夠妥當。從處分法定原則來看，應由立法機關結合長期以來有關國家機關和單位對公職人員管理權限的劃分、案件調查便利程度、執(zhí)法資源損耗大小等因素，通過法律明確規(guī)定兩者之間的處分權限。在確定兩者的處分權限時，不僅應當避免對公職人員違法案件不加任何分析，全盤交由監(jiān)察機關進行政務處分的情形，而且也要考慮公職人員任免機關、單位依法擁有的調查取證手段是否足以保障其處分權的實現(xiàn)。

其次，任免機關、單位還將面臨屬于自己管理權限范圍內的公職人員涉嫌職務違法時，是自己立案還是報請監(jiān)察機關立案的問題。按照“誰處分、誰調查、誰立案”的原則，享有處分權的主體應享有相應的立案調查權力和相應的調查取證手段。然而，目前的二元處分體制在賦予任免機關、單位處分權的同時，卻忽視了任免機關或單位可能缺乏調查取證手段的問題。大部分的處分案件首先需要立案，至于案情簡單、事實清楚、證據(jù)確鑿、當事人無異議，可徑直處分的案件則是少數(shù)。事實上，任免機關或單位是否立案，取決于個案中調查取證的不同需要以及任免機關或者單位依據(jù)單行法律、行政法規(guī)等的規(guī)定享有何種調查取證手段。如果任免機關或者單位采取調查詢問等形式，就可以調取到足夠的證據(jù)證明公職人員存在職務違法行為的，可以自行立案調查。如果任免機關或者單位缺乏足夠的調查取證手段時，理論上就應當申請監(jiān)察機關進行立案調查。從各地實踐中的做法看，目前部分地區(qū)采取的是由監(jiān)察機關完成立案程序，調查結束后再通過監(jiān)察機關與任免機關、單位協(xié)商后，交由任免機關、單位作出處分的模式。眾所周知，監(jiān)察機關在調查過程中享有的留置、查封、扣押等權力，是法定公權力，具體由《監(jiān)察法》《監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)法工作規(guī)定》等加以規(guī)范和控制?！墩仗幏址ā凡]有根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，就處分前的調查程序作出更具體的規(guī)定，有關單行法也沒有授予任免機關或者單位采取上述強制措施的權力。任免機關或單位并非監(jiān)察機關，雖然享有處分權，在未獲得法律授權的情況下，并不享有監(jiān)察機關的調查取證手段，也不具備監(jiān)察調查權行使的全部要件，因此，即便由《政務處分法》規(guī)定，任免機關、單位作出處分應參考政務處分程序，實際上也難以完全實現(xiàn)。這也是《政務處分法》授權給單行法律、行政法規(guī)、規(guī)章或者國家有關機關，專門對處分的程序和申訴等事宜作出符合實際需要的安排的原因?？紤]到任免機關或者單位缺乏足夠的調查取證手段，即使發(fā)現(xiàn)其所屬公職人員涉嫌職務違法，也不能很好地行使處分權力。因此，需要單行法賦予其相應的調查取證手段，或者將立案調查權轉移給監(jiān)察機關，借助監(jiān)察機關的力量來調查收集證據(jù)。考慮到《監(jiān)察法》賦予了監(jiān)察機關對所有公職人員的監(jiān)察權，因此，任免機關或單位發(fā)現(xiàn)其公職人員涉嫌違法，需要由監(jiān)察機關進行調查時，可及時報請有關監(jiān)察機關進行立案調查，調查結束后按照干部管理權限由監(jiān)察機關作出政務處分，或者由任免機關或單位給予處分。此種制度安排，符合《監(jiān)察法》和《政務處分法》的原則和精神。為了定分止爭，建議未來修改《監(jiān)察法》或《政務處分法》時，明確規(guī)定任免機關或單位與監(jiān)察機關之間的立案調查權限劃分，或者由有關單行法明確規(guī)定公職人員任免機關或單位行使調查權時有權采取哪些強制措施，以保障任免機關、單位處分權的實現(xiàn)。

再次，任免機關、單位處分權的實現(xiàn)，還依賴于處分所依據(jù)的證據(jù)的有效性，即證據(jù)所應當具有的合法性、客觀性、關聯(lián)性，但目前的單行法并未對此加以規(guī)定。其中，關于證據(jù)的合法性標準尤其需要在有關單行法中予以明確，因為《政務處分法》第四十二條第二款①確立的非法證據(jù)排除規(guī)則只適用于監(jiān)察機關對違法的公職人員作出的政務處分，并不能當然適用于任免機關、單位對公職人員給予的處分。但是，作為二元處分體制中的一環(huán)，任免機關、單位作出的處分與監(jiān)察機關作出的政務處分對實施同一違法行為的公職人員所產(chǎn)生的法律效果是相同的。因此，對任免機關、單位作出處分所依據(jù)的證據(jù)的具體要求，應當參考政務處分中的證據(jù)規(guī)則?？紤]到監(jiān)察機關調取的作為政務處分依據(jù)的證據(jù)的具體要求，《監(jiān)察法》第三十三條②已有具體規(guī)定，任免機關或單位在確定有關證據(jù)材料是否能作為處分依據(jù)的證據(jù)時，可以參考上述規(guī)定。

此外，任免機關或單位對所屬公職人員的違法行為作出處分后，發(fā)現(xiàn)其違法行為涉嫌構成犯罪的，是否可以直接將案件移送檢察院的問題，《政務處分法》和《監(jiān)察法》都未加以規(guī)定。雖然任免機關或單位是有權獨立作出處分的主體，但是，考慮到《憲法》和《監(jiān)察法》只要求建立監(jiān)察機關與檢察機關之間的相互制約關系，并不存在建立任免機關或單位與檢察機關之間的相互制約關系之問題，加之監(jiān)察機關相比任免機關、單位而言更屬于法律方面的“專家”，對于公職人員的職務違法行為是否構成犯罪，更有發(fā)言權，且在調查收集證據(jù)上享有更多的手段。因此，任免機關、單位發(fā)現(xiàn)公職人員的違法行為涉嫌構成犯罪的，應當將案件移送監(jiān)察機關，由監(jiān)察機關決定是否需要進一步調查收集證據(jù)或者是否將案件移送檢察機關。

還需說明的是，關于任免機關或單位根據(jù)法律規(guī)定將公職人員涉嫌犯罪的案件通過監(jiān)察機關移送司法機關之后，檢察機關作出的不起訴決定，或法院經(jīng)審理后作出的無罪判決，對案件移送前任免機關、單位作出的處分的效力產(chǎn)生怎樣的影響，理論界并未作出明確回答。實踐中有觀點認為，對違紀違法事實認定清楚，且證據(jù)確實充分，原處分定性準確、處理恰當?shù)?，應維持原處分決定。[6]這樣的觀點一定程度上有助于避免個別涉嫌犯罪的案件，由于出現(xiàn)司法機關不認定犯罪的情況以致處分效力受到質疑的情形。但在實踐中仍存在一定困境，這一情況下任免機關、單位對相關案件并未有管轄權，不能自行決定處分決定之效力。由作出不起訴決定的檢察機關或者作出無罪判決的法院就原處分決定是否要繼續(xù)執(zhí)行，相應向任免機關、單位出具檢察建議或者司法建議。任免機關、單位收到上述檢察建議或者司法建議后，相應撤銷、變更原處分決定或者繼續(xù)執(zhí)行原處分決定可能是較為妥當?shù)某雎贰?/p>

三、依法處分所依之法規(guī)范

《政務處分法》中賦予給任免機關、單位的處分權是一項重要國家公權力，而權力的正當行使仰仗必要的監(jiān)督與制約。[7] 其中，最重要的制約是來自于法規(guī)范的制約。應當明確的是，處分應當在法治的軌道上運行，這是全面推進依法治國，防止任免機關、單位恣意處分、違法處分、明顯不合理處分的應有之義，也是在對公職人員進行監(jiān)督、管理工作中體現(xiàn)處分權威性的必要。任免機關或單位的處分畢竟涉及公職人員的切身利益、涉及法治的權威和公信力，因此，任免機關作出的處分應當在堅持形式合法性、權力有序的基礎上兼顧合理性的要求，具有實質合法性。[8]

首先，公職人員任免機關、單位在實施處分時，處分的依據(jù)、過程和結果等應當由法規(guī)范予以規(guī)定，從而確保作出的處分決定具有合法性。這里的“法”，既包括符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的明文規(guī)定，也包括要符合《政務處分法》第四條①等條款體現(xiàn)的法律原則。對于公職人員實施的哪些違法行為必須給予處分，《政務處分法》第三章具體作出了例舉，第四十一條還作了概括式的兜底規(guī)定?！墩仗幏址ā返诙藯l至第四十條，詳細例舉了應給予處分的各類違法行為，并分別規(guī)定了處分幅度。但是對于不同專業(yè)領域的違法行為認定，則需要適用其他法律法規(guī)等進行綜合研判，這是處分制度存在的重要意義之一，該法第四十一條（即一般意義上的“兜底條款”）的存在即是明證。該條概括授權任免機關、單位實施處分時可依據(jù)其他規(guī)定，但是，該授權并非沒有法律邊界，根據(jù)該條款的文本分析，其他公職人員應被處分行為，應當具有違法性（違反除《政務處分法》以外法律條款）與危害性（影響公職人員形象，損害國家和人民利益）的行為，防止兜底條款異變?yōu)檫`法處分的一種借口。

其次，公職人員任免機關、單位作出處分，也應遵循《政務處分法》所確立的法律原則，包括第四條所明確的堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則。以事實為根據(jù)，意味著處分工作應當以通過合法手段獲取的證據(jù)所證實的案件事實作為基礎，通過形成完整證據(jù)鏈，認定客觀事實，防止個人主觀臆測;以法律為準繩，指的是作出何種處分決定應當以法律規(guī)定作為判斷標準，嚴格適用單行法有關處分的實體規(guī)定，必須在法定的處分權限、處分范圍和幅度內，嚴格遵循法定處分程序，嚴格按照“過罰相當原則”的要求，對違法的公職人員作出相應的處分。按照“過罰相當原則”的要求，任免機關或單位作出的處分應當與職務違法行為的性質、情節(jié)、社會危害程度相當，應依法依規(guī)認定從重、從輕、減輕的情形，在單行法未作出特別規(guī)定的情況下，可參照適用《政務處分法》第十一條①和第十二條②之規(guī)定，以充分保障被處分人合法權益，避免處分畸輕畸重。另外，除非單行法另有規(guī)定，《政務處分法》確立的“懲戒與教育相結合，寬嚴相濟”的原則以及第十六條③規(guī)定的“一事不二處分”原則，同樣應適用于公職人員任免機關或單位的處分。發(fā)揮處分的教育、指引和監(jiān)督作用，實現(xiàn)與監(jiān)察機關形成合力，一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制的目的。對同一違法行為不再進行二次評價，依法保障公職人員的正當權益。

再次，政務處分與處分在程序、申訴等方面存在差異，但這并不意味著處分可以逃逸正當程序的規(guī)制，相反，其所作的處分同樣需要堅持程序合法合規(guī)，要通過程序來防止處分權力的恣意行使。[9]《政務處分法》第二條第二款對程序進行了專門規(guī)定，在任免機關、單位作出處分的程序以及不服處分的申訴等方面，適用單行法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章之規(guī)定。按照上位法優(yōu)先于下位法的法律適用規(guī)則，任免機關、單位首先應當適用《公務員法》《教師法》等單行法有關處分程序和申訴的規(guī)定，當行政法規(guī)或部門規(guī)章對有關處分的程序和申訴事項有具體規(guī)定，且不違反上位法的規(guī)定、原則和精神時，還應當遵守有關行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定的程序。如遇適用爭議，應當與負有處分監(jiān)督職責的監(jiān)察機關進行溝通、征求意見，必要時可通過移交案件形式交由監(jiān)察機關進行政務處分，而不可恣意適用處分程序。

概言之，《政務處分法》第五條關于政務處分“應當事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準確、處理恰當、程序合法、手續(xù)完備”的合法性要件的規(guī)定，同樣應當適用于任免機關或單位所作的處分。[10]這是憲法上平等原則必然提出的要求，即：所有國家機關對于公職人員違法失職行為作出處分，應當采取同樣的標準，不能因為實施處分的主體的不同而采取不同的標準。

綜上所述，對公職人員的處分應當合法合理，這是法治實現(xiàn)的需要，也是公職人員正常履職的基本保障。合法合理處分根據(jù)上述分析，應當包括兩方面：一方面，對公職人員違法行為的認定、應受處分情形的認定應當法定，法無明文規(guī)定不受處分，處分幅度，包括從重、從輕、減輕等認定也應當法定，防止恣意枉法處分;另一方面，對法律責任的追究應當按照法定的程序進行，保護被處分人的合法權益。

四、處分的監(jiān)督機制之完善

賦予任免機關、單位對違法公職人員的處分權，是《政務處分法》對于現(xiàn)行體制下各機關單位工作特異性、專業(yè)性的尊重與妥協(xié)，但是這并不意味著處分權的行使就可以恣意妄為或者畸輕畸重，進而成為法律適用的“獨立王國”。對任免機關、單位處分的監(jiān)督，除了一般意義上存在的人大、輿論、社會監(jiān)督以外，[11]在《政務處分法》視閾下主要指的是監(jiān)察機關的監(jiān)督，也即根據(jù)《政務處分法》第三條第三款之規(guī)定，①由監(jiān)察機關對任免機關、單位實施處分進行合法性監(jiān)督。監(jiān)察機關監(jiān)督權的實現(xiàn)載體為監(jiān)察建議。[12]因此，對任免機關、單位處分的監(jiān)督產(chǎn)生的實際效力，有賴于監(jiān)督建議本身被法律所賦予的效力。根據(jù)《政務處分法》第六十一條②之規(guī)定（該條是該法目前唯一規(guī)定監(jiān)察建議之效力的條文），該條對于人員的“依法給予處理”中的“法”并未予以明確，易使得監(jiān)察建議的效力難以實現(xiàn)。[13]有鑒于此，有必要對所依據(jù)的法規(guī)范加以釋明。通過文本解釋可以發(fā)現(xiàn)，這里的“法”并非僅指《政務處分法》，而是應當囊括我國現(xiàn)行法規(guī)范體系中有關可以追究負有責任的相關領導人員和直接人員行政責任乃至刑事責任的一切規(guī)范在內。因此，監(jiān)察建議是具有相當強的執(zhí)行與追責的復合效力，監(jiān)察建議區(qū)別于檢察建議，前者涉及對實體的處分，接受方不遵循即可直接導致不利的法律后果。監(jiān)察機關通過監(jiān)察建議產(chǎn)生對任免機關、單位不采納建議、不作為行為的處分權，從而實現(xiàn)監(jiān)督。另外，上述條文中的“正當理由”應當包括“監(jiān)察建議明顯不當”在內，但是，法律并未規(guī)定作出處分的任免機關或單位認為監(jiān)察建議明顯不當時的爭議解決機制。實務中多為爭議雙方協(xié)商解決，這不利于爭議在法律框架下依法、高效得以解決。因此，須由法律明確規(guī)定監(jiān)察機關與任免機關、單位之間法律爭議的解決機制。建議當兩者發(fā)生爭議時，由負責保證法律在本行政區(qū)域內得到實施的同級人大常委會進行裁決，因為監(jiān)察機關與任免機關、單位都直接或間接由人大產(chǎn)生，對其負責，受其監(jiān)督。對于任免機關、單位為人大的，則由上級人大常委會進行裁決。

其次，應當結合監(jiān)察機關對任免機關或單位處分監(jiān)督的具體情形，強化處分監(jiān)督的有效性。這是回應監(jiān)督權是否膨脹與濫用的需要，也是二元處分體制中二者關系亟需解決的問題。鑒于《政務處分法》中只是通過第三條第三款概括性規(guī)定了應進行處分監(jiān)督的范圍，而沒有具體的細化標準，根據(jù)文本解釋之方法，可將監(jiān)督范圍概括為三種情形：第一種是任免機關、單位不作為的情形，亦即應當給予處分而未給予處分的情形;第二種是任免機關、單位違法作為的情形，亦即給予處分違法的情形;第三種是任免機關、單位不當作為的情形，也可以理解為作為不合理，即給予處分不當?shù)那樾?。需指出的是，在《政務處分法》?guī)定中，“應當給予而未給予”這一要件有前綴為“監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)”。我們建議將上述前綴理解為對監(jiān)察機關未發(fā)現(xiàn)的應當給予處分而未給予的情形，這并非任免機關、單位的不處分行為被認定為合法，而是存在實現(xiàn)監(jiān)督的現(xiàn)實困難，應當待監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)后再行糾錯，對不處分行為異議者同樣可以通過向監(jiān)察機關反映加以糾錯。通過上述的文本解釋，可以知悉《政務處分法》監(jiān)督范圍的情形包括任免機關與單位不作為、違法作為、不當作為，因此，在具體適用監(jiān)督中，可對此三種情形進行區(qū)分適用。

對任免機關、單位的不作為情形的監(jiān)督而言，監(jiān)察機關所面臨的首要問題是如何獲知任免機關、單位的不作為。對此，可以嘗試從以下幾方面加以解決：一是需要監(jiān)察機關對公職人員加強政治監(jiān)督、日常監(jiān)督，提高發(fā)現(xiàn)違法行為的專業(yè)能力，從而才能發(fā)現(xiàn)任免機關、單位基于包庇或其他原因而不作出處分行為。二是因為各單位行業(yè)特性及日新月異的社會發(fā)展，監(jiān)察機關難免出現(xiàn)力有不逮的情況，因此應當對任免機關、單位不作為情形通過監(jiān)察建議方式加以督促，并在必要階段通過對不作為情形進行監(jiān)察建議匯編、通報的方式，警醒震懾任免機關、單位應作出處分而不作出處分。[4]三是建立對任免機關或單位不作為的舉報制度，充分利用實務中各單位普遍存在的紀檢監(jiān)察舉報箱等，增強監(jiān)察機關發(fā)現(xiàn)問題的能力，防范權力怠失。[8]四是建立任免機關或單位在結案后將案件處理結果向監(jiān)察機關備案的制度。

至于對任免機關、單位違法作為的監(jiān)督問題，因為借助被處分人的申訴機制即可得到有效解決，因此，監(jiān)察機關所起的作用主要是，在處分違法而被處分人向任免機關的上級機關或者單位的主管部門申訴被駁回的情況下，糾正所依據(jù)的違法事實不清或證據(jù)不足、違反法定程序且影響處分結果公正性以及超越職權或濫用職權等三種情形下的處分行為。

最后，是對任免機關、單位不當作為的監(jiān)督，涉及到一個行政法學界至今仍在討論的概念，即合理性。從本質上而言，不當?shù)奶幏直M管符合形式合法性的要求，但不合理的情形達到了違反法律原則或精神的程度，不具有實質合法性，因而應納入監(jiān)察機關所監(jiān)督的處分的范圍。對不當處分的監(jiān)督，是監(jiān)察機關監(jiān)督的難點，目前相關案例較少，能夠參考認定“不當”的標準較少，因此對“不當”的界定仍有賴于實務與學理研究進一步拓展和深入。就現(xiàn)階段而言，應當依據(jù)《政務處分法》第四至第六條的規(guī)定進行認定。對 “不當” 的解釋，可一定程度上借鑒行政訴訟法中對“明顯不當”的理解，并對這里的“不當”作出限制解釋，即只有當任免機關或單位所作的處分“明顯不當”時，監(jiān)察機關才能介入并進行監(jiān)督。具體而言，處分決定違反一般法律原則，如比例原則、信賴利益保護原則、誠實信用原則、不當聯(lián)結禁止原則等，又不存在主觀上的故意或惡意時，則成立“明顯不當”，監(jiān)察機關可以對此種明顯不當?shù)奶幏诌M行監(jiān)督。

概言之，監(jiān)察機關對任免機關、單位處分的監(jiān)督，要注意兩個方面：一方面，是加強對后者應處分而不處分、違法處分和不當處分的監(jiān)督。另一方面，監(jiān)察機關應當充分尊重任免機關、單位的處分權，這也是二元處分體制安排應有之義。監(jiān)察機關應當堅持謙抑性原則，充分尊重任免機關、單位的處分權的行使，不能以自身認為合理的處分去取代任免機關、單位認為合理的處分。強化監(jiān)察監(jiān)督，并非否定與改變現(xiàn)有國家監(jiān)督體系的應然地位，[14] 尊重任免機關或單位處分權并不意味著監(jiān)察機關放棄監(jiān)督，而是認為監(jiān)督應當在不過度介入案件管轄的基礎上進行。監(jiān)察機關應當與任免機關、單位之間積極保持溝通協(xié)調，

需指出的是，在《政務處分法》語境下的處分，應限于任免機關、單位適用《政務處分法》對違法的公職人員給予的處分，不宜包括適用行業(yè)或者單位規(guī)章制度對違反規(guī)章制度的公職人員給予的處分。違反單位或行業(yè)的規(guī)章制度的行為往往并未達到違法的程度，即使達到違法的程度，因為所給予處分的依據(jù)并非《政務處分法》，而是有關單位或者行業(yè)的規(guī)章制度。因而也不宜由監(jiān)察機關對這類處分進行監(jiān)督。相關單位或者行業(yè)的規(guī)章制度，更多的是基于公職人員的特定職業(yè)身份而給予其相匹配的特定約束，如果要求監(jiān)察機關也將這類處分納入監(jiān)督的范疇，無疑需要耗費較多的監(jiān)察資源。由于各單位的規(guī)章制度與職業(yè)性質息息相關，對是否違背相關規(guī)定進行判斷需具有相應的職業(yè)背景知識，因此，由信息不對稱以及缺乏相應背景知識的監(jiān)察機關對此類處分進行監(jiān)督也存在較大難度。況且由監(jiān)察機關對這類處分進行監(jiān)督，可能有過度干涉任免機關、單位管理權限之風險，不利于發(fā)揮有關機關或單位對其公職人員監(jiān)督的自主性和積極性。當這類處分確有不當，而公職人員不服時，仍可通過向上級主管部門申訴，實現(xiàn)對這類處分的監(jiān)督。在此，由相應的行政主管部門對這類具有職業(yè)特殊性的處分進行監(jiān)督，相比監(jiān)察機關的監(jiān)督而言，更具效率與效益。

五、任免機關、單位處分與政務處分關系之再思考

《監(jiān)察法》《政務處分法》賦予監(jiān)察機關對違法失職公職人員的政務處分權，被認為是國家監(jiān)察體制改革的一項重大制度創(chuàng)新，是對公權力施以必要的監(jiān)督和制約的載體，[15]因而政務處分也就成為監(jiān)察機關通過懲戒的方式讓有職務違法的公職人員承擔法律責任而非紀律責任的形式。[16]而有的學者認為，《政務處分法》頒布實施之后，行政處分已經(jīng)被政務處分取而代之。[17]這樣的觀點可能是對《政務處分法》確立的二元處分體制下處分與政務處分關系的一種誤讀。我們認為，在《政務處分法》這一明顯為政務處分進行制度設計的法律中，為什么需要保留公職人員任免機關、單位的處分權，以及任免機關、單位的處分與政務處分的關系應如何定位，是準確理解二元處分體制所不能回避的關鍵問題。對于這一問題的回應，除了上文所述的尊重任免機關、單位工作的特異性外，也與《政務處分法》確立的二元處分體制，一定程度上繼承了我國原來的行政處分制度有關。眾所周知，過去的行政處分有以下幾個特點：一是作出決定的主體包括了公職人員的任免機關與監(jiān)察機關;二是處分的對象是國家公務員和國家行政機關任免的其他人員;三是行政處分是針對上述人員的違紀違法行為進行的制裁。[16]《政務處分法》確立的二元處分體制，一方面取消了政府系統(tǒng)內部的行政監(jiān)察機關，將原來由行政系統(tǒng)內部的行政監(jiān)察機關作出的行政處分代之以作為外部監(jiān)督機關的監(jiān)察委作出的政務處分，并將制裁對象從公務員和行政機關任免的人員擴大到了所有的公職人員，因而實現(xiàn)了對所有公職人員的監(jiān)察全覆蓋，而屬于過去行政處分體制下由公務員任免機關、單位行使的行政處分權，則依然予以保留。之所以要保留任免機關、單位的處分權，是因為行政處分權源于任免機關、單位的人事處理權，是任免機關、單位人事處理權的重要組成部分。政務處分是由監(jiān)察委員會對有職務違法或犯罪的公職人員實施監(jiān)督后作出的處理結果，但是，監(jiān)察委員會目前尚不能完全取代任免機關、單位的內部監(jiān)督，相反依然要發(fā)揮內部監(jiān)督的作用，要尊重任免機關、單位的主體責任，調動其監(jiān)督的積極性和主動性。這就必然要求《政務處分法》應當繼續(xù)保留任免機關、單位的處分權。正是從這一意義而言，任免機關、單位的處分依然還有其獨立存在的空間，目前不能完全為政務處分所取代。

在二元處分體制下，任免機關或單位的處分與政務處分二者不可或缺，為合作關系，并在各自的制度框架下發(fā)揮監(jiān)督公職人員的作用。通過二元處分體制的制度安排，一方面可以使監(jiān)察委與任免機關、單位之間形成監(jiān)督合力，可以更好發(fā)揮監(jiān)察機關專責監(jiān)督的優(yōu)勢，包括調查取證手段上的優(yōu)勢，改變了原來單一性的行政處分，[18]避免了任免機關或單位不履行或怠于承擔監(jiān)督管理本單位公職人員的主體責任的情況下，無人追究公職人員職務違法責任現(xiàn)象的發(fā)生。另一方面，又尊重了任免機關或單位人事處理權的行使，通過督促任免機關或單位履行主體責任，可以更好地發(fā)揮內部監(jiān)督的作用，避免監(jiān)察機關大包大攬現(xiàn)象的發(fā)生。

由此觀之，任免機關或單位的處分雖在法律效果上與政務處分相同，并為保障處分的公平性，《政務處分法》還明確規(guī)定兩者在種類、期間等方面完全保持一致，[5]但兩者依然存在以下明顯的區(qū)別：一是主體不同。政務處分為監(jiān)察委員會作出行為，而任免機關或單位作出的處分，由本機關、單位作出。二是權力來源不同。政務處分權源于憲法和法律賦予給監(jiān)察委的監(jiān)察權，而任免機關或單位的處分權源于其自身的人事處理權。三是適用的法規(guī)范不同。政務處分適用的是《政務處分法》，而任免機關、單位的處分除部分適用《政務處分法》外，還要適用原來有關行政處分的規(guī)定。

綜上，《政務處分法》中的二元處分體制安排，確立了政務處分與處分并重的關系安排，并且在現(xiàn)階段有予以并重安排的意義。誠然，隨著時代的進步，監(jiān)察機關相關法律法規(guī)的完善，從監(jiān)督角度而言，監(jiān)察機關專責監(jiān)督更具有監(jiān)督的優(yōu)勢。但鑒于需要任免機關、單位自身發(fā)揮監(jiān)督管理本單位公職人員的主動性，履行好監(jiān)督、管理本單位公職人員的主體責任，尊重現(xiàn)行法律體系授予的部分任免機關、單位法定懲處權力，不斷健全完善現(xiàn)有二元處分制度仍有重要意義。

六、結語

二元處分體制是對內部監(jiān)督與外部監(jiān)督權限進行合理劃分的結果。進一步完善《政務處分法》確立的二元處理體制，應當進一步厘清公職人員任免機關、單位的處分權限，準確理解其依法處分所依之法規(guī)范體系，完善對其處分的監(jiān)督機制。在對任免機關、單位處分權進行規(guī)制時，應當考慮任免機關、單位的干部管理權限，尊重其職業(yè)特異性，又需要考慮監(jiān)察機關對任免機關、單位所作處分進行監(jiān)督的必要性。準確把握任免機關、單位的處分與政務處分的關系，不僅有利于發(fā)揮好其自身監(jiān)督的主動性與積極性，督促其對職責范圍內的問題及時發(fā)現(xiàn)，高效、及時予以解決，也有利于促進任免機關、單位與監(jiān)察機關進行及時有效的協(xié)調溝通，借助監(jiān)察機關監(jiān)察權的行使來保障任免機關或單位的處分權的實現(xiàn)，統(tǒng)籌推進，同向發(fā)力，進而形成良好的政治風氣，推動構建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制建設。[19]通過加強對任免機關、單位處分權的規(guī)范和制約，完善任免機關、單位的處分制度，可以使公職人員既承擔對單位的責任，又承擔對國家的責任，[20]從而強化震懾，服務于“制定監(jiān)察法配套的法律法規(guī)，形成系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的法規(guī)體系”[21]這一目標，進而服務于依法治國的戰(zhàn)略目標。

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責任編輯：楊 煉