摘要：仲裁是國際社會解決跨境商事爭議最普遍的方式，在《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）簽署背景下急需創(chuàng)新現(xiàn)有的商事糾紛解決機制。商事仲裁獲得社會認可并不等于會將其作為糾紛解決的首選，公信力、專業(yè)化、國際化等問題依然存在。問題的根源在于立法上法律家長主義色彩濃厚，限制了商事仲裁的國內競爭力;而司法的強勢地位、缺乏契約屬性的商人合意，也使得商事仲裁在國際上舉步維艱。要實現(xiàn)中國—東盟仲裁機制的協(xié)同，國內改革方向應按照市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的要求，有序引導當事人意思自治、徹底“去行政化”，并通過“黨建+協(xié)會”提高仲裁的公信力;國際改革方向應該體現(xiàn)當事人權利本位，推廣和規(guī)范在線仲裁機制，提升境外仲裁員的數(shù)量和專業(yè)技能，健全國際商事仲裁合作機制。

關鍵詞：自由貿易區(qū);商事仲裁;仲裁機構;在線仲裁

基金項目：廣西第十七批“新世紀十百千人才工程”第二層次人選專項“拓展廣西仲裁發(fā)展空間的基本問題與對策研究”;廣西高等學校高水平創(chuàng)新團隊“東盟民商法研究創(chuàng)新團隊”;廣西法學會重點課題“廣西北部灣經(jīng)濟區(qū)開放開發(fā)法律問題研究”（GFKT2015A02）

中圖分類號：D996.4 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2021）08-0137-08

在人類發(fā)展歷史進程中，無論何時何地，只要商業(yè)繁榮達到了一定程度，仲裁必然會成為買賣雙方之間的爭議解決方式，現(xiàn)代商事仲裁也正是在高效、低成本的商人正義基礎上建立起來的。2020年11月15日《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）簽署，一個現(xiàn)代、全面、高質量、互惠的大型區(qū)域自貿協(xié)定正式形成，對于推動東亞區(qū)域國家的經(jīng)濟一體化也將起到重要作用。實際上，自中國-東盟自由貿易區(qū)全面建成以來，中國一直保持著東盟第一大貿易伙伴的地位。根據(jù)《中國—東盟自由貿易區(qū)全面建成10周年實施報告》顯示，2020年1—9月中國和東盟貿易額逆勢增長5%，東盟首次成為中國第一大貿易伙伴，形成中國和東盟互為第一大貿易伙伴的良好局面。若要保持中國與東盟諸國互利共贏的良好局面，商事爭議解決機制也需要作出創(chuàng)新。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》，從貫徹落實仲裁法律制度、改革完善仲裁委員會內部治理結構、推進仲裁制度改革創(chuàng)新、提高仲裁服務國家全面開放和發(fā)展戰(zhàn)略的能力等方面提出了具體要求，這既是對新時代糾紛解決機制的期待，也描繪了我國仲裁制度未來發(fā)展的目標。

近年來有關商事仲裁制度完善的問題，引發(fā)了國內學者的討論，并以臨時仲裁制度的構建、仲裁機構治理法治化、仲裁與司法關系問題為主要的聚焦點。構建臨時仲裁制度，以《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）修改引入國際國內雙軌制為目標①，主要是以國內自貿試驗區(qū)的設立為契機②，確定臨時仲裁管理機構的介入規(guī)則③。而仲裁機構治理法治化，關鍵在于堅持公益性和非營利性基礎上，厘清仲裁機構與政府及其職能部門的關系④，并強化行業(yè)協(xié)會進行自治自律⑤。在仲裁與司法關系問題上，現(xiàn)行的司法審查制度仍存在著“內外有別”的現(xiàn)象⑥，內部請示報告制度也與司法改革方向相悖⑦，而仲裁裁決不予執(zhí)行制度結構也導致審判權與執(zhí)行權（執(zhí)行裁決權）的混同⑧。整體來看，學者們的討論涵蓋了宏觀與微觀的層面，深刻揭示了我國商事仲裁制度的諸多弊病，在制度設計與具體路徑上也為我國商事仲裁的發(fā)展提供了思路。但是在RCEP簽署的背景下，如何實現(xiàn)商事爭議解決機制創(chuàng)新、更好地運用商事仲裁服務自由貿易區(qū)建設仍有待思考。

一、現(xiàn)象與問題：RCEP簽署背景下的中國—東盟商事仲裁

RCEP作為全球規(guī)模最大的自由貿易區(qū)協(xié)定，其生效后有利于深化中國與東盟國家在市場要素諸多方面的流動。而在日益緊密的中國-東盟經(jīng)貿合作中，廣西既是積極的參與者，也是切實的受益者。我國《仲裁法》實施二十多年以來，商事仲裁亦呈現(xiàn)出繁榮發(fā)展的局面，仲裁隊伍逐漸完善，仲裁服務水平也在不斷提高，對于全面推進依法治國、營造良好制度環(huán)境、促進經(jīng)濟社會發(fā)展方面起到了積極作用。這一方面得益于政府的積極推動，在組織建設、財政支持與宣傳推介方面功不可沒，使得商事仲裁這個舶來品能夠在短短的二十余年內實現(xiàn)飛躍發(fā)展。雖然《仲裁法》規(guī)定仲裁機構由政府部門和商會統(tǒng)一組建，但商會在我國并無太大號召力，在資金方面也并不寬裕，因此商會在仲裁機構的建立上作用極為有限。反而是由于政府部門的積極推動，并在人員、辦公場地上給予較大支持，使得廣西十四個地級市均成立了仲裁機構。

另一方面，商事仲裁也普遍獲得社會認可，對于其糾紛解決的功能不再質疑，部分企業(yè)也會將其作為化解商事糾紛的選擇。以廣西北海仲裁委員會為例，2018年北海仲裁委共受理案件58869件，受理案件量占全國255家仲裁機構受理案件量的10.9%;2019年北海仲裁委共受理案件88415件，受理案件量占全國受理案件量的18.2%;2020年北海仲裁委共受理案件59696件，受理案件量占全國受理案件量的14.9%，處理案件量和標的額分別占廣西14家仲裁機構的94%和75%，在全國分別排名第一和第八。⑨ 作為涉東盟商事爭議解決前站的北海仲裁委，近年來在案件受理方面已經(jīng)實現(xiàn)較大突破。仲裁社會認可度的提高，律師的作用同樣不可忽視，由于有律師的直接推崇使得仲裁條款能夠進入到大多數(shù)企業(yè)合同當中。但是，獲得社會認可并不等于會將其作為首選，只能說企業(yè)在面臨商事糾紛時并不排斥商事仲裁這一化解爭議的手段，商事仲裁繁榮發(fā)展的背后依然會面臨著諸多問題。

從仲裁本身所彰顯的社會屬性和解決糾紛的影響力來看，廣西大部分地區(qū)還沒有形成利用仲裁的方式來解決商事爭議的意識，不會將仲裁視為解決糾紛的首選。大多數(shù)人對商事仲裁的選擇更多的是源于對訴訟的排斥。商事仲裁文化的認可度達不到RCEP的需求，這也制約著仲裁機構的發(fā)展和仲裁服務市場的推廣。地區(qū)之間、仲裁機構之間的仲裁員數(shù)量、受案量以及受案標的呈現(xiàn)出較大差距，商事仲裁消費群體的匱乏也直接導致推動商事仲裁事業(yè)發(fā)展的內在動力嚴重不足。事實上，RCEP的簽署生效除了要求商事糾紛能夠得到及時合理解決外，還需要商事仲裁具有較高的公信力、較強的專業(yè)化水平以及寬廣的國際化視野。

（一）公信力缺失導致商事仲裁成為無本之木

公信力是商事仲裁發(fā)展的根基。仲裁機構的成立與發(fā)展都離不開政府的推動，政府真正實現(xiàn)了“扶上馬、送一程”的角色，但是也正是由于有政府作為堅強后盾，使得部分仲裁機構變得慵懶而不思進取。國內排在前列的仲裁機構如中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會、廣州仲裁委員會等仲裁機構，總是通過不斷修改仲裁規(guī)則、強化自身服務質量而贏得口碑。與之相比，廣西大部分仲裁機構處于政府全額撥款、享受同級行政待遇、收支兩條線的環(huán)境，這自然也就缺乏改革的勇氣與動力。而《仲裁法》對仲裁機構的設立和定性及其實際運行也使得仲裁市場處于一種相對割裂的不競爭狀態(tài)⑩，各地區(qū)的仲裁機構之間不存在隸屬關系，還可以依靠政府機關發(fā)文而獲得案源，仲裁在本行政區(qū)域內一家獨大，作為獨家運營的機構也難以保障其通過相互的競爭提升仲裁服務。作為法律服務的一種，仲裁服務就是仲裁機構的產品{11}，不重視對仲裁機構的變革反而安于現(xiàn)狀，自然也就無法提升仲裁服務的競爭力，更談不上提升仲裁公信力。并且，仲裁還面臨著趨于訴訟化的威脅，大多數(shù)人仍將仲裁機構視為第二法院，仲裁在程序上與訴訟程序趨于相近，難以體現(xiàn)仲裁高效的特質，仲裁程序也變得更加耗時與復雜。實際上，商事仲裁正是基于其經(jīng)濟性、高效性的優(yōu)勢，才使得民商事主體愿意選擇其作為糾紛化解的工具，而趨于訴訟化的趨勢使得仲裁本身的特性遭到抹殺，與制度設計初衷相去甚遠，也失去賴以生存的根基。

從仲裁員隊伍來看，目前還缺乏良性的考核與管理機制。仲裁員隊伍的質量也決定著仲裁裁決的質量，即仲裁服務的質量，最終也會影響到仲裁的公信力。因此，強化仲裁員隊伍建設對于提升仲裁公信力具有不可替代的作用。但實際上，目前對于仲裁員隊伍的考核機制并沒有規(guī)范化，雖然對于仲裁員的聘任資格門檻相對較高，但是仲裁員業(yè)務水平在資格取得時并沒有評判標準。以資格證書與職業(yè)頭銜這種“硬件資格”作為評價標準，反而會忽視仲裁員素質與業(yè)務水平等“軟件”的考察，對于仲裁服務質量的提升并不能起到最根本的效果。仲裁員裁決文書質量的考核、仲裁機構內部口碑的評價、仲裁服務效果的評價等機制的缺失，使得仲裁機構對仲裁員質量的監(jiān)督管理喪失科學性。并且，我國商事仲裁實施仲裁員強制名冊制度，即爭議雙方只能從仲裁機構提供的仲裁員名冊當中選擇仲裁員。雖然有學者指出實行強制名冊制度是商事仲裁員制度中最具有中國特色的內容{12}，這樣不僅能夠保證仲裁服務的高質量水平，也能消除對方當事人對仲裁員任職資格條件的抗辯，從而減少仲裁程序拖延的可能{13}。但有學者認為這會構成對當事人決定仲裁員任職資格的剝奪{14}，仲裁員法定任職資格制度已經(jīng)剝奪了當事人的第一次選擇權，強制仲裁員名冊制度更是剝奪了當事人的第二次選擇權，無論是從提升商事仲裁的公信力，還是從既有的商事仲裁實踐來看，都應該變革仲裁員強制名冊制度。

（二）專業(yè)化不足讓商事仲裁發(fā)展缺乏內在動力

專業(yè)化既是商事仲裁的基本屬性，也是其發(fā)展的內在動力。在RCEP背景下涉東盟商事糾紛的領域會越來越復雜，商事仲裁朝著專業(yè)化方向發(fā)展的重要性毋庸置疑。從國內來看，已經(jīng)建立起專業(yè)的知識產權法庭、海事法庭、國際商事法庭體系，并且還成立了相應的專家委員會，比如國際商事法庭中的專家委員會制度，就試圖將國際商事法庭建構為集“調解、仲裁和訴訟”為一體的一站式服務平臺，從而彌補我國商事法庭不能接受專業(yè)法官國籍多元化的缺陷。但是這種線條式的劃分并沒有使糾紛處理變得更精細化，即便有相應的委員會制度在案件審理中充當“智囊團”，也確實能對外國法查明、案件調解起到重要作用，但這種間接式司法參與機制仍不能解決傳統(tǒng)法官對審理某些專業(yè)領域案件的路徑依賴問題。與商事法庭專家委員會承擔的調解、咨詢功能不同，商事仲裁可以基于當事人的意思自治，選擇該領域內的權威專家作為仲裁員，克服來自裁判者專業(yè)素質的危機。如何將商事仲裁內部資源進行有效整合、搭建仲裁機構聯(lián)系行業(yè)協(xié)會的平臺，也是仲裁專業(yè)化路徑中不可回避的問題。

與傳統(tǒng)爭議解決模式不同的是，在互聯(lián)網(wǎng)時代基于網(wǎng)絡空間的虛擬性也難以將致害行為和致害本身場所化{15}，創(chuàng)新仲裁新模式，探索“互聯(lián)網(wǎng)+”視角下的糾紛解決機制成為高效解決商事糾紛的有效途徑，因而ODR（Online Dispute Resolution）這種在線糾紛解決機制自然就備受青睞。廣義上的ODR不僅包括在線仲裁，還將在線調解、在線協(xié)商等服務融為一體。如中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會就曾于2009年推出網(wǎng)上仲裁規(guī)則，開展了網(wǎng)上仲裁業(yè)務，申請人只要按照指定方式提交仲裁申請、相關證據(jù)等材料，就可以通過在線的方式完成仲裁。在RCEP背景下，中國的企業(yè)涉東盟商事糾紛不可避免，倘若全部沿用傳統(tǒng)的仲裁模式，不僅極大地加劇了糾紛解決成本，在很大程度上也與雙方快速化解糾紛的初衷相違背。商事仲裁選擇ODR機制解決，除了能方便快捷地化解糾紛，還能節(jié)省化解糾紛的成本，也更容易得到東盟國家的支持。遺憾的是ODR在國內商事仲裁的發(fā)展進程還相對緩慢，除了對互聯(lián)網(wǎng)信任不足以外，對ODR機制本身的信任不足也是阻礙的因素。{16} 面對日益頻繁的經(jīng)貿活動，目前ODR機制在化解商事糾紛方面的作用沒有得到充分發(fā)揮，商事仲裁服務自貿區(qū)建設的作用也將受挫，提升商事仲裁利用“互聯(lián)網(wǎng)+”的在線解決糾紛的能力勢在必行，否則商事仲裁的發(fā)展也就失去了內在動力。

（三）國際化水平不高使得商事仲裁難以契合國家發(fā)展戰(zhàn)略

商事仲裁的國際化水平與自貿區(qū)建設的國家戰(zhàn)略呈現(xiàn)正相關的契合趨勢。隨著市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，商事交易類型越來越多樣化，交易主體、方式等都在發(fā)生根本性變革，由此引發(fā)的商事糾紛也將變得更加紛繁復雜，商事仲裁憑借其尊重意思自治、一裁終局等獨特優(yōu)勢逐漸成為解決商事糾紛的有效途徑。而商事仲裁現(xiàn)已成為不同仲裁機構間頗具競爭性的專業(yè)行為{17}，因此，仲裁機構市場化是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。換言之，市場經(jīng)濟有序發(fā)展需要仲裁機構的參與;仲裁機構要想獲得更大發(fā)展空間，也必須融入到市場經(jīng)濟競爭當中，二者是相輔相成的關系。

市場競爭條件下，仲裁機構不僅面臨國內市場的競爭，也會面臨國際市場的競爭，這種競爭機制會倒逼仲裁機構改進自身服務，樹立強烈的品牌意識。就目前來看，仲裁國際市場競爭依舊激烈，亞太地區(qū)作為發(fā)展?jié)摿^大的區(qū)域，在RCEP簽署的背景下，這一優(yōu)勢將會更加明顯，其市場早已被世界上知名的國際商事仲裁機構看好。但是與國際上大多數(shù)知名仲裁機構相比，廣西的仲裁機構在國際化水平方面仍有較大差距，除了區(qū)域之間的發(fā)展不平衡以外，大多數(shù)仲裁機構甚至都還沒有辦理涉東盟國家案件的經(jīng)驗。因此，對于來華投資的企業(yè)更愿意將商事爭議交由國外的仲裁機構解決，或者直接在外國選擇臨時仲裁，對廣西仲裁機構打造國際化品牌造成很大阻力。此外，世界上知名的仲裁機構也選擇在自貿區(qū)設立辦公室，如我國香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等{18}，這也會使國內仲裁機構面臨更加激烈的市場競爭。仲裁機構國際化評判可以從案件來源、服務水平和品牌塑造三方面進行。仲裁機構國際化打造，除了仲裁規(guī)則與國際接軌、仲裁員具有國際化水平之外，也需要不斷塑造品牌意識，擴大自身的宣傳推廣，拓展國際案源。但廣西大部分商事仲裁機構沒有形成以高端服務市場為導向的意識，也不能依靠品牌輻射效應吸收國際案源，其品牌化、國際化建設跟不上當下經(jīng)濟發(fā)展的需求，在服務自貿區(qū)建設時就顯得捉襟見肘。

二、原因與邏輯：商事仲裁的本土化掣肘

商事仲裁公信力、專業(yè)化與國際化的問題束縛了其服務RCEP的建設。當然，呼吁修改《仲裁法》也不失為一條革除弊端的路徑，但是現(xiàn)有研究多以規(guī)范層面進行探討，如果不深刻剖析影響商事仲裁制度發(fā)展的原因，所提出的改革建議也很難具有說服力。我國商事仲裁制度存在的問題，在于長期以來家長主義的立法本位、司法的強勢地位以及對契約屬性的商人合意的缺乏，使得作為民間力量代表的商事仲裁舉步維艱。

（一）法律家長主義的錯位

家長主義，也有人稱為父愛主義，它來自于拉丁語pater，意思是說像家長一樣的行為。法律家長主義主要是指國家為了公民的安全與福利，強行對公民進行一定限制。{19} 通常又將法律家長主義分為軟家長主義和硬家長主義兩種，二者的區(qū)別在于限制當事人自由時，是否對其主觀意志進行考量。軟家長主義的核心在于只有在認知上和意志上的真實決定才會被尊重，但是在硬家長主義看來，管理者出于對當事人利益的考量，可以不管當事人的主觀意志而限制其自由。從功效主義視角看，家長式法律通過對個人自治的干涉，不僅保障或者提高了當事人的利益，同時還達到了當事人與社會整體上功效的提升目的。{20} 尤其是在某些干預性規(guī)則下，通過法律規(guī)則肯定或者確認某些干預行為，能夠有效避免來自信息不對稱或者當事人真實意志被蒙蔽而引發(fā)的不利后果。此外，法律家長主義雖然具有限制自由的外觀，但仍然是立足于以人為目的，比如通過禁止器官買賣和自愿被奴役等事項，對這類自戕的“自由”進行限制，最終還是達到對生命權、人格權等權益的保護。并且，法律家長主義能夠提升人們實現(xiàn)各種不同生活方式的自由，即印度經(jīng)濟學家阿瑪?shù)賮啞ど岢龅摹皩嵸|的自由”，如通過制度設計提供基本的物質生活保障、通過強制培訓提升職業(yè)技能等，進一步消除“絕對貧困”與“能力貧困”，讓人有機會實現(xiàn)自我的發(fā)展。

在我國立法實踐當中，法律家長主義長期存在，如民法中的監(jiān)護制度、刑法中的被害人承諾等，可以發(fā)現(xiàn)我國家長主義式法律重視對憲法權利尤其是人格權的保護，并注重對實質公平的維護。具體到商事仲裁而言，由于仲裁在我國經(jīng)歷的是自上而下的發(fā)展道路，結合《仲裁法》立法時所處的特殊社會背景，使得我國仲裁法律體系對風險預防的規(guī)則大量存在。比如，為避免對國際商事交易規(guī)則認識不足而引發(fā)的混亂，當事人選擇仲裁機構以后，不允許選擇該機構以外的仲裁規(guī)則。同時，我國商事仲裁所建立的國內仲裁概念也與國際上通行的“仲裁地”概念相去甚遠{21}，《仲裁法》對國內仲裁制度設置了大量規(guī)則，但是卻較少提及與外國仲裁相關的內容。雖然在這一時期，我國商事主體發(fā)育還不完善，也確實需要在立法上采取家長式的邏輯予以特殊保護，但是隨著市場經(jīng)濟的不斷完善，國內企業(yè)紛紛參與國際商事交易，甚至是國際生產和貿易的分工，客觀上也需要國內商事交易相應的法律制度予以調整，并與國際商事仲裁法律框架更好地銜接。此時，國內商事仲裁法律體系家長式保護主義也成為了障礙。

（二）司法對仲裁的強勢地位

目前學界對仲裁性質的界定雖有分歧，但是仲裁與司法之間存在內在聯(lián)系已經(jīng)達成共識。{22} 仲裁是為追求效率而排斥司法的情況下產生的，歐洲中世紀的法律秩序呈現(xiàn)的分散、多元主體狀態(tài)也給商業(yè)經(jīng)營者的自治創(chuàng)造了條件，“商事主體裁判商事主體”的模式也開始受到青睞{23}，并隨著時間的推移，仲裁逐步實現(xiàn)了制度化和法律化。但是隨著資本主義制度的確立和發(fā)展，國家也逐漸認識到意思自治不能是無限制的，于是就有了英國所奉行的“法院管轄但不容剝奪”原則，此時仲裁與司法之間就有了一定的關聯(lián)。一方面，為保證國家法律體系的統(tǒng)一性和公正性，也確實需要通過法院對仲裁實行必要的監(jiān)督和控制，不能任由其野蠻生長;另一方面，仲裁對當事人意思自治的尊重也容易引發(fā)道德危機，對仲裁裁決的遵循更多是來自商業(yè)慣例或者道德規(guī)范的約束，如果當事人選擇突破這層無強制力的約束，那么仲裁裁決就會無法得到落實。同時，基于仲裁對公正性這一價值目標的追求也需要一定的外部監(jiān)督約束，否則僅靠機構內部機制或者仲裁員的自律也很難實現(xiàn)。因此，在此情形下，仲裁與司法之間的聯(lián)系也在不斷加強，司法的監(jiān)督成為了仲裁良性運行的外部條件。

但是，由于我國《仲裁法》規(guī)定法院可以對商事仲裁裁決進行撤銷和不予執(zhí)行，使得我國司法的介入與仲裁的終局性之間產生較大沖突。一裁終局是商事主體選擇仲裁的重要原因，而追求效率的商事交易也需要爭議解決的穩(wěn)定性。仲裁裁決不具有強制執(zhí)行力，在當事人自愿履行的情況下是可以順利實現(xiàn)的，反之仲裁裁決將變成一紙空文。雖然司法介入賦予仲裁裁決強有力的執(zhí)行力，當司法介入的范圍與程度都過于寬泛的時候，也會進一步挫敗其權威性。一方面，法院在對仲裁協(xié)議效力的認定上具有優(yōu)勢，這也就意味著在有爭議的仲裁協(xié)議上法院享有優(yōu)先于仲裁的管轄權，也使得司法權超越了當事人的意思自治;另一方面，法院對國內仲裁裁決的雙重監(jiān)督機制，使仲裁裁決有可能會面臨著被法院撤銷和不予執(zhí)行的風險，這也在無形中塑造了司法的強勢地位。

一旦人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，不僅影響到仲裁裁決的執(zhí)行力，甚至還會使得這一裁決喪失既判力。爭議解決通過其他方式重新進行時，既延遲了糾紛的解決，也影響到仲裁的功效。當然，也有學者認為不予執(zhí)行事由所指向的仲裁裁決合法性問題，恰恰是司法監(jiān)督的必要性體現(xiàn)。{24} 但法院在執(zhí)行階段對仲裁裁決的合法性審查，實際上也與執(zhí)行階段的性質是矛盾的。司法對仲裁的監(jiān)督是必要的，但是否應該在執(zhí)行階段將仲裁裁決的合法性問題當作執(zhí)行的程序問題仍有待商榷。

（三）契約屬性的商人合意的失位

組建行會并實施裁判本就是商人意志的選擇。11世紀前后商貿活動的興起，給中世紀封建制度的附庸關系帶來極大沖擊，也使得裁決糾紛者的主體并不必然是這類依附關系的強勢者。在交通和信息不發(fā)達的情況下，商人行會逐漸成為備受歡迎、熟悉商事裁判活動的同儕者，這種裁判也在長期的運作中成為定制，也就是商事仲裁的最初形式。由于商人行會的產生天然帶有自發(fā)性，入會的門檻也相對較低，甚至女性、外籍商人也可以相近的條件加入行會{25}，這也使得商人行會與羅馬法上所謂的“合意”（convention）具有異曲同工之妙。當然，為了對商人合意的認可，參與者還需要完成一定的入會儀式，通過“宣誓”以及后續(xù)的“約定性問答”對契約進行允諾。比如，問答模式中行會領袖一般會對入會者是否愿意成為行會成員提問，而入會者肯定回答也就意味著在彼此間達成權利義務的共識。由此，商人行會既實現(xiàn)了陌生人之間維系生計與情感的共同需求，也使得行會裁判的基礎應運而生。{26}

當然，從內部合意轉化成為具有一定約束力的規(guī)則還需要經(jīng)過不斷的交涉。行會商人自行擔任裁判者，也就意味著行會內部的管理體制必須采取民主的模式，對于行會的管理者產生需經(jīng)過選舉并獲得過半數(shù)贊成票。為了委托優(yōu)秀的同儕者打理商人行會，這些職位并非特定的人獨占專屬，定期選舉并更換也能防止管理職位的專斷性。商事裁判往往追求高效便宜，從速從簡的商事裁判實踐也在不斷的運作中體現(xiàn)著約定性。比如，對于商事糾紛盡可能一天以內完結，裁判者需要做好充分的工作，派出信使收集證據(jù)并依據(jù)證據(jù)裁判是常見的形式。為了盡快完結裁判，對于裁判的程序也允許進行適當?shù)木?，書面類型的訴狀與答辯狀也不作硬性要求。而作為契約自治的合理延伸，行會裁判在民事實體權利支配、規(guī)則選擇、裁判程序的約定等方面都最大程度強化了意思自治。

但是，行會的裁判還需要外部力量的支持，裁判的空間也需要有一定的彈性。行會裁判最活躍的時期，也是中世紀多元司法體系初具規(guī)模的時期，此時權力分散、機構林立的社會環(huán)境也造就了國王、教會、莊園領主等各自的司法體系。由于不同行會的交易領域具有分散性，行會的裁判對于經(jīng)營事項之外的領域往往顯得無能為力，況且即便是本領域內也無法完全保證實現(xiàn)徹底的救濟。商人自治還需要兼?zhèn)湟欢ǖ耐獠棵嫦颍Ｒ姷木褪巧倘瞬门袝苤朴诘胤叫苑珊土晳T。當行會的內部裁判成為較為沉重的負擔時，他們也會主動向外部勢力靠攏。雖然約定自治是商人組織的內在需求，但是引入外部的干預力量同樣也是商人的選擇。比如，行會章程在地方行政機構中備案，市政機構可以提出適當?shù)男薷囊庖?。雖然這種權力的讓渡與授予形成了高低不同的制度位階，但商人的約定仍然是裁判的基礎依據(jù)。當行會與外部的法律秩序形成相互銜接的不同法律空間時，行會裁判也能在多元裁判體系中保留自主性。

中國古代行會與中世紀歐洲行會相比，雖然都具有加強內部聯(lián)系、提升專業(yè)化水準和抑制不正當競爭的追求，但是中世紀歐洲的行會在規(guī)范行業(yè)利益、促進工商業(yè)發(fā)展方面更具有顯著優(yōu)勢。比如，在產生的路徑上，中世紀歐洲的行會是自發(fā)產生的，是憑借共同的經(jīng)營利益而存在的職業(yè)聯(lián)合。{27} 但是，中國古代行會更多的是反映出國家政權對社會職業(yè)組織的規(guī)范和調整，封建政權為了滿足財政需求，鹽、鐵、酒等官府手工業(yè)、皇莊應運而生。中國古代城市的發(fā)展更多的是有賴于皇室的統(tǒng)轄，而非居民的冒險精神{28}，由此行會也將便利政府監(jiān)管奉為重點。這種對契約屬性合意的失位也一直延續(xù)到了現(xiàn)在，即便是在改革開放以來的社會主義市場經(jīng)濟建設中，公共規(guī)制的邏輯依舊根深蒂固，如何有效勘定政府與市場之間的邊界也有待探索，而國內商事仲裁行政化現(xiàn)象也備受爭議。相比之下，發(fā)軔于中世紀以來的行會裁判也由于其商人合意的契約邏輯存在，西方的商事仲裁能夠大量地活躍在參與經(jīng)濟活動的商事主體之間，并通過制度化建設悄然形成與國家司法權威并駕齊驅的態(tài)勢。

三、對策與建議：構建中國—東盟仲裁協(xié)同機制

RCEP作為全球規(guī)模最大的自由貿易協(xié)定，對于維護多邊貿易體制、建設開放型世界經(jīng)濟具有重要意義。在此背景下，區(qū)域商事爭議的解決更多要呈現(xiàn)出平等協(xié)商的特點，而商事仲裁的制度變革同樣需要圍繞國內與國際兩個坐標系建立關聯(lián)界面，從而更好地構建中國—東盟仲裁協(xié)同機制。概言之，商事仲裁需要融入更多的社會化因素，尊重當事人意思自治，使得其在不斷運行與訴訟中實現(xiàn)功能互補，進一步釋放自身在商事爭議化解方面的活力。

（一）面向國內的改革

1. 徹底“去行政化”。仲裁機構的屬性在立法上并沒有明確的規(guī)定。通過梳理我國仲裁機構的發(fā)展脈絡可以發(fā)現(xiàn)，改革開放后直到《仲裁法》頒布前，所設立的仲裁機構隸屬于行政機關，具有強烈的行政化色彩?！吨俨梅ā返念C布改變了仲裁機構附屬行政機關的現(xiàn)狀，也改變了行政權與仲裁權集于一身的弊端，然而《仲裁法》對于仲裁機構性質的界定采取“限制否定性”的規(guī)定，對仲裁機構自身權能界定不明確也造成學界對仲裁機構性質的長期爭論{29}。本文認為，為回歸仲裁法私法自治本位，應該堅持去行政化的改革方向。一是在立法上明確規(guī)定仲裁機構的性質。在《仲裁法》第14條增加條款界定仲裁委員會公益、非營利的性質，并明確負責仲裁機構的設立、變更、登記、備案等事項的行政機關的管理和監(jiān)督關系，進一步淡化行政機關干預的色彩。當然，保持仲裁機構的“獨立性”并不意味著不需要監(jiān)督，而是表明行政機關無論是出于支持還是監(jiān)督仲裁機構的目的，均應該通過法治化手段進行。二是強化仲裁機構的法人制度建設。仲裁機構法人制度的實現(xiàn)意味著進一步凸顯仲裁機構公益性，可以通過立法明確仲裁所收取的費用主要用于機構的運營與發(fā)展，不以分配利益為目的。將仲裁收費所得設立“仲裁機構發(fā)展專項資金”，進一步減少在財政和經(jīng)費上對政府的依賴。同時，在人事安排上明確仲裁機構負責人的非行政化，以具備條件資質的專職人員為主，并逐步擺脫由地方政府領導擔任的狀況。

2. 有序引導意思自治。尊重當事人意思自治是商事仲裁正當性的基石。意思自治意味著當事人對爭議事項具有排除其他人或組織干涉的權利，商事仲裁制度的形成也源于當事人的合意，如果沒有意思自治則無法啟動仲裁程序。尊重當事人意思自治與對仲裁規(guī)則的遵循并不相悖。雖然仲裁程序的激發(fā)來自于當事人意思自治，但是仲裁程序的運行也有著自身的邏輯與軌跡。仲裁解決爭議的效力來源于國家司法權與當事人訴權和意思自治的雙重讓渡{30}，當事人的意思自治的適用也不宜突破國家制定法劃定的邊界。原則上仲裁協(xié)議與仲裁規(guī)則均為當事人合意的產物，在地位上不存在孰優(yōu)孰劣的問題，但可以有序引導并經(jīng)由當事人的選擇明確雙方的位階。如2017《ICC仲裁規(guī)則》第30條第1款和2016《SIAC仲裁規(guī)則》第5.2條關于快速程序規(guī)則優(yōu)先的規(guī)定，當事人同意以后即便仲裁協(xié)議具有相反的規(guī)定也應該優(yōu)先適用仲裁規(guī)則。通過“規(guī)則優(yōu)于相反約定”的規(guī)定確立在地位上平等的仲裁條款和仲裁規(guī)則之間的效力位階{31}，一旦當事人對強制性的特定仲裁規(guī)則的選擇，這些條款的效力也就成為對其意思自治的約束，仲裁規(guī)則與當事人意思自治之間的沖突也將得到調和。

3.“黨建+協(xié)會”提高公信力。商事仲裁的公信力來源于仲裁機構的公正性。因此，加強對仲裁機構以及其負責人的監(jiān)督尤為重要。可以通過在仲裁委員會設立黨支部的方式強化對仲裁機構負責人的監(jiān)督。仲裁機構負責人屬于依法履行公職、參照公務員法管理的人員，在公權力行使上就必須接受黨組織的監(jiān)督，以黨紀對其進行約束。對于仲裁機構負責人而言，一是在仲裁機構負責人任前堅持“唯德才授權”，對于德行有失的候選人實行一票否決制。二是認真查找仲裁機構負責人履職過程中權力行使的風險，建立廉政風險防控機制，以廉政教育常態(tài)化為輔助手段，發(fā)揮廉政教育的提醒作用。三是建立重大事項黨組織匯報機制，防止仲裁機構負責人濫用權力。同時，還應該發(fā)揮仲裁機構內部人員對負責人的監(jiān)督。仲裁機構的委員和仲裁員對機構負責人的監(jiān)督屬于跟蹤監(jiān)督、現(xiàn)場監(jiān)督、面對面監(jiān)督，為此需要厘清仲裁機構負責人的權力清單和責任清單，并建立機構負責人決策委員會否決制，明確其依法行使職權的邊界和責任。對于仲裁機構而言，還要建立全國統(tǒng)一的仲裁協(xié)會，打破現(xiàn)有的行政級別管理模式，實現(xiàn)行業(yè)統(tǒng)一管理。廣西仲裁協(xié)會作為全國第一家仲裁行業(yè)協(xié)會，在整合區(qū)域內資源、推動廣西仲裁機構走向海外方面就發(fā)揮著重要作用。事實上，由仲裁協(xié)會統(tǒng)一管理規(guī)范，不僅能夠對仲裁機構起到良好的協(xié)調、監(jiān)督、管理作用，在某種程度上還能改善仲裁機構的治理結構，真正實現(xiàn)仲裁公信力的提升。

（二）面向國際的改革

1. 推廣和規(guī)范在線仲裁機制。推廣在線仲裁是快速解決中國—東盟商事爭議的有效方式。在線仲裁功能上要考慮法律規(guī)定和仲裁規(guī)則之間銜接、充分保留線下仲裁的優(yōu)勢和特點，也要運用在線仲裁打破時空限制，實現(xiàn)網(wǎng)上立案、在線答辯、在線組庭、在線審理和在線裁決程序。首先，需要當事人之間訂立有效的在線仲裁協(xié)議。盡管在線仲裁協(xié)議（條款）是當事人意思自治的體現(xiàn)，但也必須滿足一些最低限度的正式和實質性要求，此類要求包括書面形式、可仲裁性和雙方合意。{32} 雖然各國對于協(xié)議的形式要求都比較寬松，但是書面協(xié)議仍是國際社會公認的要求。其次，當事人要明確約定在線仲裁地點。在上位法沒有作出明確禁止的前提下，事實上可以根據(jù)當事人意思自治原則自由約定在線仲裁的仲裁地。但是可以通過仲裁機構仲裁規(guī)則的調整，將在線仲裁案件的仲裁地均確定為仲裁機構所在地，從而有效避免立法缺失與當事人合意不一致時所可能導致的風險。再次，可以充分運用區(qū)塊鏈助力在線仲裁。區(qū)塊鏈在司法領域的應用能夠提高電子證據(jù)有效性，如投資貿易過程中產生的交易憑證、支付流水及物流軌跡等交易信息，可以通過區(qū)塊鏈技術對互聯(lián)網(wǎng)交易“留痕”進行加密，使其成為仲裁庭查明交易信息流、資金流和物流事實的關鍵證據(jù)。而在線仲裁系統(tǒng)為區(qū)塊鏈應用預留接口，不僅為仲裁員根據(jù)自身專業(yè)經(jīng)驗和自由心證對案件事實的認定工作提供決策支持，也實現(xiàn)了新技術助力商事糾紛解決目的。

2. 提升境外仲裁員的數(shù)量和專業(yè)技能。為了便于與國際規(guī)則相接軌、利用中國-東盟自貿區(qū)發(fā)展的優(yōu)勢，通過選擇適格的仲裁員以及保證仲裁規(guī)則本身的靈活性，也是考慮保障當事人正當權利的重要內容。{33} 首先，要培養(yǎng)具有商業(yè)裁判思維和熟悉商事交易規(guī)則的仲裁員。可以通過仲裁機構的引導促進這種理念和素養(yǎng)的形成，比如建立仲裁機構與法院、高校科研機構之間的良性合作機制，強化外部力量對商業(yè)裁判養(yǎng)成的思維支持;還可以通過建立半職業(yè)化的仲裁員隊伍，將仲裁員收入與仲裁案件辦理的數(shù)量、質量結合起來，提升當事人對仲裁的可預見性、公信力。其次，鑒于RCEP背景下所面對的糾紛更多是國際貿易投資糾紛，應當廣泛選聘國內資深仲裁從業(yè)人員和境外仲裁專業(yè)人士，組成集經(jīng)貿、法律、金融、涉外、礦業(yè)、知識產權、房地產等諸多領域的仲裁員隊伍。再次，還要提升商事仲裁的國際化程度，進一步豐富仲裁員地域、國籍構成比例。可以加大外籍仲裁員的聘用力度，尤其可以利用地緣優(yōu)勢聘用更多投資貿易往來多的國家的仲裁員，提高仲裁機構的國際化水平。

3. 建立健全國際商事仲裁合作機制。在西方文化和法律理念對國際商事仲裁的塑造下，造成國際經(jīng)貿關系中西方當事人的強勢地位，而非西方主體的參與則有一定的被動性。{34} 因此，應該采取區(qū)域內各國家合作構建仲裁共同體的方式加以應對。因為當前任何一個國家的仲裁服務都不具有應對RCEP商事糾紛的多元需求、撼動傳統(tǒng)糾紛解決的優(yōu)勢，而中國—東盟商事仲裁合作機制的設想正是對這一現(xiàn)實的回應。國際商事仲裁合作機制的構建以共商共建共享、合作共贏為理念依托，通過各參與國仲裁機構、仲裁組織、仲裁員的廣泛參與，促進仲裁服務業(yè)的融合，使得商事仲裁在糾紛解決過程中反哺文化和法律理念的融合，繼而進一步達到預防糾紛的效果。它通過廣泛吸收通曉區(qū)域內仲裁員和法律專家進入合作機制的仲裁員名冊和專家證人推薦名冊，協(xié)調使用參與國仲裁機構、組織的仲裁配套服務。而這些通曉區(qū)域內法律文化和理念的人才，又能夠通過聯(lián)合仲裁等機制創(chuàng)新實現(xiàn)優(yōu)勢資源的化零為整，為當事人提供多元化、便利化和專業(yè)化的仲裁服務。同時，合作機制還可以通過聯(lián)合制定和適用滿足RCEP需求以及國際發(fā)展新趨勢的仲裁規(guī)則和合作協(xié)議，促進區(qū)域內各國在商事仲裁機構、組織上的內部變革，提升和統(tǒng)一各國的仲裁實踐水平和標準，實現(xiàn)以改革促發(fā)展的目標。通過打造出具有影響力的國際商事仲裁共同體，也能為區(qū)域內國家提供挑戰(zhàn)西方國際商事仲裁傳統(tǒng)優(yōu)勢的機遇。

注釋：

① 初北平、史強：《自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁制度構建路徑》，《社會科學》2019年第1期。

② 賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿區(qū)的試構建為視角》，《河北法學》2015年第2期。

③ 陳磊：《優(yōu)化營商環(huán)境背景下中國臨時仲裁的制度設計——以〈仲裁法〉的修改為中心》，《廣東社會科學》2020年第5期。

④ 屈茂輝、劉君之：《論仲裁機構外部治理法治化》，《湘潭大學學報》（哲學社會科學版）2020年第5期。

⑤ 姜麗麗：《論我國仲裁機構的法律屬性及其改革方向》，《比較法研究》2019年第3期。

⑥ 沈偉：《我國仲裁司法審查制度的規(guī)范分析——緣起、演進、機理和缺陷》，《法學論壇》2019年第1期。

⑦ 朱科：《國際商事仲裁司法審查案件內部請示報告制度的轉型》，《法學雜志》2017年第6期。

⑧ 張衛(wèi)平：《現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度》，《現(xiàn)代法學》2020年第1期。

⑨ 盧林峰、林東婷：《風勁潮涌逐浪高：北海仲裁委員會進入全國仲裁機構第一梯隊亮點展示》，《廣西法治日報》2021年6月17日。

⑩ 張圣翠：《我國仲裁市場競爭法律制度的困境與突破》，《政治與法律》2015年第7期。

{11} 袁發(fā)強：《中國商事仲裁機構現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢研究》，復旦大學出版社2011年版，第147—148頁。

{12} 喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第93頁。

{13} 黃進、宋連斌、徐前權：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2008年版，第56頁。

{14} 馬占軍：《我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善》，《河北法學》2015年第7期。

{15} 黃進：《國際商事爭議解決機制研究》，武漢大學出版社2010年版，第276頁。

{16} 鄭世保：《在線糾紛解決機制的困境和對策》，《法律科學》（西北政法大學學報）2013年第6期。

{17} 王貴國：《“一帶一路”爭端解決制度研究》，《中國法學》2017年第6期。

{18} 劉曉紅、王徽：《論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙與突破進路——基于中國自貿區(qū)多元化爭議解決機制構建的幾點思考》，《蘇州大學學報》（法學版）2016年第3期。

{19} 孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國的法律家長主義理論與實踐》，《法律科學》（西北政法學院學報）2005年第6期。

{20} 郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛主義的正當性》，《浙江社會科學》2013年第6期。

{21} 張鐵鐵：《我國法律制度對商事仲裁性質的誤解——從臨時仲裁談起》，《北方法學》2020年第4期。

{22} 袁野、袁冰如：《我國仲裁制度的司法監(jiān)督機制探討》，《學術界》2017年第8期。

{23} [美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，法律出版社2017年版，第427頁。

{24} 童兆洪：《民事強制執(zhí)行新論》，人民法院出版社2001年版，第238頁。

{25} S. R. Epstein， Craft Guilds in the Pre-Modern Economy： A Discussion， The Economic History Review， 2010， 61（1）， p.162.

{26} 康寧：《契約性與司法化——國際商事仲裁的生成邏輯及對“一帶一路”建設的啟示》，《政法論壇》2019年第4期。

{27} 康寧：《法約還是政令——古代中國與歐洲行會法律屬性比較分析》，《南京大學法律評論》2017年第2期。

{28} [德]馬克斯·韋伯：《中國的宗教：儒教與道教》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2010年版，第23頁。

{29} 梅傲：《仲裁機構地域性困局究因》，《河北法學》2020年第9期。

{30} 王曉：《民事訴權保障論綱》，《法學論壇》2016年第6期。

{31} 杜煥芳、李賢森：《國際商事仲裁當事人程序自治邊界沖突與平衡》，《法學評論》2020年第2期。

{32} 魏沁怡：《互聯(lián)網(wǎng)背景下在線仲裁的適用機制研究》，《河南社會科學》2020年第7期。

{33} 桑遠棵：《國際商事仲裁快速程序：問題與完善》，《國際商務》（對外經(jīng)濟貿易大學學報）2019年第5期。

{34} 初北平：《“一帶一路”國際商事仲裁合作聯(lián)盟的構建》，《現(xiàn)代法學》2019年第3期。

作者簡介：蔣慧，廣西民族大學法學院教授，博士生導師，民族法與區(qū)域治理研究協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，廣西南寧，530006。

（責任編輯 ?李 ?濤）