摘要：政府?dāng)?shù)據(jù)已經(jīng)成為政府行政權(quán)行使中的一個(gè)普遍性問題，在行政主體的職權(quán)履行中很難想象缺失政府?dāng)?shù)據(jù)而作出行政行為的情形，尤其是政府?dāng)?shù)據(jù)的開放及其利用問題不再是行政法治中的空缺之地。政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用主要存在個(gè)別性、任意性和利益勾連性等問題。雖然不能說目前政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用中的所有問題都是由立法的滯后性導(dǎo)致的，但相關(guān)法律的空缺確實(shí)是帶來政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用相關(guān)問題的關(guān)鍵因素。在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的語境之下，應(yīng)重點(diǎn)考慮將政府?dāng)?shù)據(jù)開放納入公共治理體系、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理概念的法律確定、制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的專項(xiàng)立法、將政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入行政執(zhí)法領(lǐng)域、政府?dāng)?shù)據(jù)侵權(quán)行為的法律救濟(jì)等問題。

關(guān)鍵詞：政府?dāng)?shù)據(jù)開放;公共數(shù)據(jù)治理;數(shù)據(jù)權(quán)利;數(shù)據(jù)立法

基金項(xiàng)目：教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“新時(shí)期改革與法治關(guān)系實(shí)證研究”（項(xiàng)目編號(hào)：17JZD004）;武漢大學(xué)網(wǎng)絡(luò)治理研究院研究課題“政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：ICG202004）

中圖分類號(hào)：D922.1 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：1003-854X（2021）08-0127-04

2017年12月在中共中央政治局就實(shí)施國(guó)家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略開展的集體學(xué)習(xí)中，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：要運(yùn)用大數(shù)據(jù)提升國(guó)家治理現(xiàn)代化水平?！吨腥A人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》第41條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公平、便民的原則，按照規(guī)定及時(shí)、準(zhǔn)確地公開政務(wù)數(shù)據(jù)。政府?dāng)?shù)據(jù)已經(jīng)成為政府行政權(quán)行使中一個(gè)普遍性的問題，在行政主體的職權(quán)履行中很難想象缺失政府?dāng)?shù)據(jù)而作出行政行為的情形，尤其是政府?dāng)?shù)據(jù)的開放及其利用問題不再是行政法治中的空缺之地。然而就目前我國(guó)行政實(shí)在法來講，政府?dāng)?shù)據(jù)的開放及其合理利用的相關(guān)法律規(guī)范還存在著一系列問題，甚至絕大多數(shù)政府?dāng)?shù)據(jù)開放還沒有得到行政法的有效調(diào)整，而學(xué)界對(duì)該問題的關(guān)注也尚且不足。

一、政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用中存在的問題

政府?dāng)?shù)據(jù)的開放和利用即便放置在行政法治體系中來考量也是一個(gè)極其復(fù)雜的問題。一方面，政府?dāng)?shù)據(jù)有相當(dāng)一部分是由政府行政系統(tǒng)所掌控的，還有一部分雖然不是由政府行政系統(tǒng)掌控，但政府行政系統(tǒng)有利用、支配甚至處置這些數(shù)據(jù)的權(quán)利。另一方面，在當(dāng)代大數(shù)據(jù)化的社會(huì)機(jī)制之中數(shù)據(jù)的泛化貫穿于整個(gè)行政治理和社會(huì)治理機(jī)制之中，而這些泛化的數(shù)據(jù)直接與當(dāng)事人的權(quán)益關(guān)聯(lián)在一起，對(duì)于這些數(shù)據(jù)政府究竟應(yīng)當(dāng)采取什么樣的態(tài)度，政府究竟應(yīng)當(dāng)掌控到什么樣的程度都非常復(fù)雜。面對(duì)海量的數(shù)據(jù)及數(shù)字化社會(huì)的不斷深化，即便是法治發(fā)達(dá)國(guó)家也常常束手無策。應(yīng)當(dāng)肯定地講，無論在發(fā)達(dá)國(guó)家還是在發(fā)展中國(guó)家，數(shù)據(jù)本身與數(shù)據(jù)立法還存在著非常嚴(yán)重的斷層現(xiàn)象。換言之，政府?dāng)?shù)據(jù)的立法必然落后于政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的現(xiàn)實(shí)，人們即便不斷地作出努力仍然不能夠解決政府?dāng)?shù)據(jù)立法與數(shù)據(jù)同步化的問題，更不能使政府?dāng)?shù)據(jù)立法能夠超前處理政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用的新問題。

從我國(guó)行政法治實(shí)踐來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放及其利用主要存在下列問題：第一，政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用中的個(gè)別性問題。我國(guó)行政法治中有一個(gè)非常重要的原則就是法治統(tǒng)一原則，目前政府?dāng)?shù)據(jù)的開放與公共數(shù)據(jù)治理可以說與前后的一致性、不同區(qū)域的一致性存在著非常大的反差。以區(qū)域性所導(dǎo)致的反差為例，有些省份有些城市就建構(gòu)了較為完整的政府?dāng)?shù)據(jù)庫或者政府?dāng)?shù)據(jù)平臺(tái)，而有些地方則沒有建立起相應(yīng)的政府?dāng)?shù)據(jù)庫或者政府?dāng)?shù)據(jù)平臺(tái)，這樣的反差得出的結(jié)論就是政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理是一種個(gè)別行為而不是一種普遍性的行為。第二，政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用中的任意性問題?！八惴ǎ╝lgorithm）就是任何良定義的計(jì)算過程”①，簡(jiǎn)單地說對(duì)數(shù)據(jù)對(duì)象的運(yùn)算既可以用乘法進(jìn)行運(yùn)算也可以用除法，既可以用加法也可以用減法，既可以用邏輯運(yùn)算也可以用關(guān)系運(yùn)算還可以用數(shù)據(jù)傳輸，算法不同得出的數(shù)據(jù)也必然不同。而政府?dāng)?shù)據(jù)中的算法問題到目前為止還是一個(gè)絕對(duì)的法律空白問題，這便使得不同的算法有著不同的政府?dāng)?shù)據(jù)狀況，導(dǎo)致完全可能出現(xiàn)在一個(gè)行政系統(tǒng)內(nèi)部不同的執(zhí)法人員采用不同算法而導(dǎo)致政府?dāng)?shù)據(jù)有所不同的情形。第三，政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用中的利益勾連性問題。行政法治中行政系統(tǒng)對(duì)利益的追逐是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，盡管長(zhǎng)期以來行政系統(tǒng)內(nèi)部并不認(rèn)可行政執(zhí)法中行政主體具有追逐自身利益或者追逐局部利益或者追逐地方利益或者追逐部門利益等的傾向，但是行政系統(tǒng)的所有行政執(zhí)法行為是否均與公共利益完全契合則是必須打上問號(hào)的問題。該情形在政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用中同樣存在，政府行政系統(tǒng)出賣或者變相出賣個(gè)人數(shù)據(jù)的情形有之，政府行政系統(tǒng)為了局部利益或者部門利益而不當(dāng)使用個(gè)人數(shù)據(jù)的情況有之，政府行政系統(tǒng)為了自身利益沒有有效保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的情形亦有之。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的法律問題

政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的相關(guān)法治構(gòu)建便是我們必須關(guān)注的問題，在構(gòu)建之前我們必須梳理出政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的具體的法律問題。

其一，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的主體資格問題。談到法律問題首先需要考量的就是該問題所涉及到的法律關(guān)系，而法律關(guān)系中最為核心的概念就是法律關(guān)系的主體。由此可見，如果具體到政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理就涉及到政府?dāng)?shù)據(jù)的界定、判斷、保存、利用、處置等的法律主體資格。政府?dāng)?shù)據(jù)天然地與政府職能聯(lián)系在一起，如果沒有政府職能的基本判斷，相關(guān)的數(shù)據(jù)可能就不是政府?dāng)?shù)據(jù)，這便使我們得出一個(gè)結(jié)論：政府?dāng)?shù)據(jù)中最為重要的主體便是行政主體。一方面，在行政執(zhí)法中每一個(gè)行政主體都是相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的主導(dǎo)者，都具有處置相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的主體資格;另一方面，在信息化的社會(huì)中政府行政系統(tǒng)中也應(yīng)當(dāng)有專職的管控政府信息的機(jī)構(gòu)，如我國(guó)中央層面上的工業(yè)和信息化部與地方層面的工信機(jī)關(guān)，他們就是專職的政府?dāng)?shù)據(jù)管控者。當(dāng)然，從另一個(gè)角度看，政府?dāng)?shù)據(jù)只有當(dāng)它對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響時(shí)它才有可能從行政問題變成法律問題，從內(nèi)部行政法問題變成外部行政法問題。也就是說政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理法律主體的關(guān)鍵因素之一是行政相對(duì)人，他們是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的受益者，他們也是政府?dāng)?shù)據(jù)的利用者，他們的主體資格是當(dāng)然的，但是行政相對(duì)人和行政主體在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中是否具有等值的主體資格的效應(yīng)，則是需要探討的。

其二，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的行政職權(quán)問題。在我國(guó)行政法治中有這樣一些概念，即行政管理秩序，就是由行政系統(tǒng)所主導(dǎo)并形成的行政法上的有序性，行政秩序的形成依賴于行政主體，它的行政決定和它后續(xù)的行為都足以形成行政秩序;行政職能履行，就是行政主體對(duì)行政管理職能的履行，行政管理職能通常會(huì)在憲法和政府組織法中作出規(guī)定，從行政組織機(jī)制的過程來看，行政主體的行為方式表現(xiàn)為對(duì)政府職能的履行;行政執(zhí)法，就是行政主體依據(jù)行政權(quán)能對(duì)行政法規(guī)范的執(zhí)行，它發(fā)生于行政主體和行政相對(duì)人之間;行政行為，指“行政主體基于行政職權(quán)，為實(shí)施國(guó)家行政目標(biāo)而作出的，以作為或者不作為形式表現(xiàn)，能直接或間接引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為。”② 上列四個(gè)概念或者四個(gè)命題實(shí)質(zhì)上其本質(zhì)含義并沒有太大的區(qū)別，只是在表述時(shí)所處的語境不同而已，之所以這樣說是因?yàn)樯狭兄T方面都是行政主體依法而為之的，都是行政主體的一種行為方式，都會(huì)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響，所以不需要糾結(jié)它們之間的區(qū)分。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中用行政職權(quán)來表述似乎更適合相關(guān)的法律語境，即是說政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中所涉及的第二個(gè)法律問題就是行政職權(quán)問題，我們要強(qiáng)調(diào)它是一種職權(quán)，一種公法上的權(quán)力，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中必須對(duì)相關(guān)主體的行政職權(quán)進(jìn)行規(guī)范和框定。

其三，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理所涉及的權(quán)利義務(wù)問題。權(quán)利和義務(wù)在通常情況下發(fā)生在行政法關(guān)系之中，行政法關(guān)系由兩方主體構(gòu)成，一方是行政主體，另一方是行政相對(duì)人，把兩者聯(lián)系在一起的并不是行政法關(guān)系這個(gè)空框子，而是行政法關(guān)系中具體的權(quán)利義務(wù)。政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理是行政主體的行政職權(quán)，它帶有權(quán)力的性質(zhì)、帶有相對(duì)強(qiáng)迫的性質(zhì)，然而一旦進(jìn)入到行政法關(guān)系當(dāng)中，一旦具體到行政主體和行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)之中，雙方的關(guān)系則變得較為柔和甚至雙方處于相對(duì)平等的地位。即是說一方的權(quán)利就是他方的義務(wù)，反過來說一方的義務(wù)就是他方的權(quán)利。對(duì)于這種平權(quán)關(guān)系有學(xué)者有過這樣的分析：“平權(quán)型行政法律關(guān)系意味著，相對(duì)人和行政主體平等地?fù)碛邢喈?dāng)?shù)臋?quán)利，并利用其進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的交往。其理想目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)政府與公民關(guān)系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個(gè)人利益之間由不協(xié)調(diào)以至緊張對(duì)峙走向良性互動(dòng)，政府與公民之間由猜疑或者對(duì)抗走向信任合作?！雹?政府?dāng)?shù)據(jù)開放中行政相對(duì)人若享有知悉和了解政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利，那么掌握數(shù)據(jù)的行政主體便有提供該數(shù)據(jù)的義務(wù)，反過來說若行政主體享有從行政相對(duì)人收集和索取相關(guān)數(shù)據(jù)的權(quán)利，那么行政相對(duì)人便有不折不扣地提供該數(shù)據(jù)的義務(wù)。政府?dāng)?shù)據(jù)法律問題中的權(quán)利和義務(wù)是一個(gè)核心問題，這也是政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理法律問題的精髓之所在，因?yàn)橥ㄟ^它可以使政策性的政府?dāng)?shù)據(jù)調(diào)控、行政性的政府?dāng)?shù)據(jù)調(diào)控變?yōu)榉尚缘恼當(dāng)?shù)據(jù)調(diào)控。

其四，政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中的私方當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)問題。政府?dāng)?shù)據(jù)中有一部分是由政府行政系統(tǒng)掌控乃至于掌管的數(shù)據(jù)，它是一種公共資源，與公權(quán)力有關(guān)。政府?dāng)?shù)據(jù)中還有另一部分?jǐn)?shù)據(jù)屬于私方當(dāng)事人的個(gè)人數(shù)據(jù)，如私方當(dāng)事人的身份證號(hào)碼、車牌號(hào)碼、住址及其門牌號(hào)碼、銀行賬戶、納稅信息、繳納行政費(fèi)用的情形，等等。這些數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時(shí)代都是敏感數(shù)據(jù)，其之所以敏感是因?yàn)樗鼈兣c每一個(gè)私方當(dāng)事人的權(quán)益有關(guān)聯(lián)。一些不法分子就利用上列這些數(shù)據(jù)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施詐騙，而在法治實(shí)踐中受害者絕非少數(shù)也絕非特定社會(huì)群體，這其中的原因在于相關(guān)的數(shù)據(jù)被不法分子所利用。也許私方當(dāng)事人本身在自我保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)方面有意識(shí)和行為上的不當(dāng)，但在法治社會(huì)的格局之下行政主體或者特定行政主體對(duì)私方當(dāng)事人相關(guān)信息的保護(hù)是責(zé)無旁貸的。那么政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理中政府行政系統(tǒng)如何通過履行法定職責(zé)保護(hù)政府?dāng)?shù)據(jù)中的第二個(gè)范疇——即屬于當(dāng)事人的范疇——就是法律不能回避的問題。

三、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法治對(duì)策

在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的語境之下，有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入法治體系已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，反過來說如果我們?cè)僮屨當(dāng)?shù)據(jù)成為法外之地那就會(huì)制約在此方面實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

第一，關(guān)于將政府?dāng)?shù)據(jù)開放納入公共治理體系的問題?，F(xiàn)代治理體系理念的治理要件或者特征至少要具備這樣一些條件：一是綜合性，就是在治理體系中包括了多種元素，或者說由原來的單元變成了現(xiàn)在的多元;二是科學(xué)性，就是符合現(xiàn)代治理體系的特征中要突出相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，突顯科學(xué)的功能;三是法律調(diào)控，就是在現(xiàn)代治理體系中不能缺少法治的手段，要改變傳統(tǒng)通過政策和行政命令進(jìn)行治理的狀況，由法治主導(dǎo)整個(gè)治理過程。就治理的綜合性而論，政府行政系統(tǒng)必須對(duì)所有治理元素有所考量，而復(fù)雜的治理元素只有通過相關(guān)數(shù)據(jù)才能予以整合;就科學(xué)性而論，要求傳統(tǒng)上就事論事的治理方式要轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)分析的治理方式，要用量化指標(biāo)對(duì)政府的治理行為和治理效果進(jìn)行測(cè)評(píng)，而且每一個(gè)治理都要有科學(xué)依據(jù)，數(shù)字、數(shù)據(jù)、與數(shù)據(jù)和數(shù)字有關(guān)的所有材料都顯得極其重要;就法治性而論，政府的治理過程是法治主導(dǎo)下的治理過程，這便要求哪怕是個(gè)別的數(shù)據(jù)處理也必須有法律上的依據(jù)，因此在公共治理體系中政府?dāng)?shù)據(jù)必須得到充分利用，換言之要將政府?dāng)?shù)據(jù)的開放和利用納入公共治理體系中，該問題既是治理體系理念的提升問題也是政府?dāng)?shù)據(jù)認(rèn)知的提升問題。

第二，關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理概念的法律確定問題。法治發(fā)達(dá)國(guó)家在立法中善于澄清一些概念、界定一些概念、明確一些概念，諸多法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法規(guī)范中都有相關(guān)的概念界定，例如美國(guó)在行政程序法中就對(duì)行政機(jī)關(guān)的概念作出了界定，挪威的行政程序法對(duì)政府規(guī)章作出了界定，他們之所以會(huì)選擇在法律行文中界定相關(guān)的概念，是因?yàn)橐粋€(gè)概念如果放在學(xué)術(shù)的范疇之中便會(huì)有諸多種解讀，通過一個(gè)行政法規(guī)范便可以將復(fù)雜的爭(zhēng)論予以排解，將甚至對(duì)立的觀點(diǎn)予以調(diào)和。事實(shí)上，法律規(guī)范有一個(gè)非常重要的功能就是統(tǒng)一認(rèn)知，通過認(rèn)知的統(tǒng)一達(dá)到行為的統(tǒng)一。我國(guó)政府?dāng)?shù)據(jù)治理中有一個(gè)較大的短板就是相關(guān)概念在公法上的缺失，而解決該短板的方式非常簡(jiǎn)單，那就是我們將政府?dāng)?shù)據(jù)的概念寫在行政法規(guī)范中，使政府?dāng)?shù)據(jù)概念由學(xué)術(shù)用語轉(zhuǎn)化為法律用語，使政府?dāng)?shù)據(jù)有法律上的確切解讀。這是我國(guó)政府?dāng)?shù)據(jù)治理中首先必須做的一件事，通過澄清概念可以使政府?dāng)?shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延相對(duì)確定。在行政法治實(shí)踐中，由個(gè)人占有的信息是否為政府?dāng)?shù)據(jù)存在巨大爭(zhēng)議，如果我們?cè)谛姓ㄉ蠈⒃搯栴}予以澄清那后續(xù)的規(guī)范和調(diào)整就比較容易操作。

第三，關(guān)于制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的專項(xiàng)立法問題。有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的專項(xiàng)立法筆者作了梳理，例如國(guó)務(wù)院制定了《政府信息公開條例》，這是目前有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)專項(xiàng)立法中的最高位階法律。一些地方制定了適合本地方的政府?dāng)?shù)據(jù)的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章，如《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)暫行條例（草案）》等。應(yīng)當(dāng)說分布于地方立法的政府?dāng)?shù)據(jù)開放專項(xiàng)立法其綜合性更強(qiáng)一些，有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)規(guī)制的覆蓋面更廣一些，調(diào)控的技術(shù)手段也更廣一些。與之相比國(guó)務(wù)院所制定的政府?dāng)?shù)據(jù)的專項(xiàng)立法僅僅涉及到政府?dāng)?shù)據(jù)的安全問題，是一個(gè)較為微觀的問題，它是一個(gè)政府?dāng)?shù)據(jù)的專項(xiàng)立法但是選擇的規(guī)制點(diǎn)相對(duì)較小，不利于對(duì)政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用的治理?；诖藝?guó)務(wù)院可以以目前各地制定的具有綜合性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放的地方性法規(guī)和政府規(guī)章為藍(lán)本，制定出具有綜合性、統(tǒng)一性、全面性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放的行政法規(guī)。這也是目前我們關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法最適合做的事，因?yàn)橛扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)法的時(shí)機(jī)還不成熟，而且這樣的立法即便進(jìn)入立法程序也需要很長(zhǎng)時(shí)間。

第四，關(guān)于將政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理納入行政執(zhí)法領(lǐng)域的問題。行政執(zhí)法在國(guó)家層面上尚未有統(tǒng)一的概念界定，但是國(guó)務(wù)院在《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020）》中對(duì)行政執(zhí)法有這樣的規(guī)定：“權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制建立健全，法律法規(guī)規(guī)章得到嚴(yán)格實(shí)施，各類違法行為得到及時(shí)查處和制裁，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得到切實(shí)保障，經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序得到有效維護(hù)，行政違法或不當(dāng)行為明顯減少，對(duì)行政執(zhí)法的社會(huì)滿意度顯著提高。”這表明行政執(zhí)法雖無概念界定但已經(jīng)是行政法治中的重要環(huán)節(jié)，是政府實(shí)現(xiàn)行政治理的基本手段，政府?dāng)?shù)據(jù)的立法需要時(shí)間也需要成本，可以在行政執(zhí)法領(lǐng)域?qū)φ當(dāng)?shù)據(jù)作出處置，例如可以要求執(zhí)法機(jī)關(guān)將政府?dāng)?shù)據(jù)的開放和利用作為執(zhí)法體系中的構(gòu)成，可以要求政府行政系統(tǒng)在行政執(zhí)法中重視對(duì)大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，事實(shí)上我國(guó)一些行政機(jī)關(guān)已經(jīng)建構(gòu)了數(shù)據(jù)平臺(tái)。行政執(zhí)法中還可以強(qiáng)調(diào)行政主體對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)，個(gè)人數(shù)據(jù)從理論上講與政府?dāng)?shù)據(jù)是有區(qū)別的，它們的界限究竟在哪里一時(shí)還難以說清楚，但不爭(zhēng)的事實(shí)是行政執(zhí)法時(shí)刻都涉及到了個(gè)人數(shù)據(jù)，執(zhí)法主體在合理利用這些數(shù)據(jù)正當(dāng)保護(hù)行政相對(duì)人的數(shù)據(jù)權(quán)等方面都可以有所作為。

第五，關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)侵權(quán)行為的法律救濟(jì)問題。數(shù)據(jù)侵權(quán)已經(jīng)成為一個(gè)敏感和普遍的社會(huì)問題，例如被稱為“人臉識(shí)別第一案”的郭兵訴杭州野生動(dòng)物世界有限公司服務(wù)合同糾紛案，涉及動(dòng)物園強(qiáng)制消費(fèi)者刷臉入園。④ 人臉識(shí)別系統(tǒng)是個(gè)人數(shù)據(jù)的有機(jī)構(gòu)成，因?yàn)樗苯由婕暗絺€(gè)人的基本信息，而且是核心或者關(guān)鍵信息，“人臉識(shí)別第一案”進(jìn)入司法程序后人民法院判決該動(dòng)物園通過人臉識(shí)別系統(tǒng)采集個(gè)人數(shù)據(jù)的行為違法，這僅僅是個(gè)人數(shù)據(jù)被濫用的一個(gè)案例。在一方當(dāng)事人侵犯另一方當(dāng)事人數(shù)據(jù)權(quán)利時(shí)行政系統(tǒng)是否應(yīng)當(dāng)介入呢，我們應(yīng)當(dāng)作出肯定的回答，保護(hù)私方當(dāng)事人的信息權(quán)是行政主體在大數(shù)據(jù)時(shí)代的基本義務(wù)。一方面，政府?dāng)?shù)據(jù)開放和利用引起的糾紛應(yīng)當(dāng)納入法治的軌道，通過法律救濟(jì)予以解決，另一方面，有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)的侵權(quán)行為也應(yīng)該納入到行政復(fù)議和司法審查的范圍之中，目前有關(guān)數(shù)據(jù)引起的行政案件日益上升，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)此類案件有積極的作為而不是消極地等待有關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)開放與公共數(shù)據(jù)治理的法律規(guī)范出臺(tái)。毋庸置疑，政府?dāng)?shù)據(jù)不當(dāng)利用或者因政府?dāng)?shù)據(jù)引起的糾紛或者較為普遍的政府?dāng)?shù)據(jù)侵權(quán)行為都不應(yīng)當(dāng)游離于法律規(guī)制之外。

注釋：

① [美]Thomas H. Cormen等：《算法導(dǎo)論》，殷建平等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，第3頁。

② 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第124頁。

③ 楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色政府法治論研究》法律出版社2008年版，第321頁。

④ 王姍姍：《“人臉識(shí)別第一案”原告上訴 個(gè)人信息保護(hù)諸多難題待解》，《中國(guó)青年報(bào)》2020年12月21日。

作者簡(jiǎn)介：梁玥，上海政法學(xué)院法律學(xué)院副教授，上海，201701。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）