曹波 方雅琦

摘 要：經(jīng)濟(jì)社會的高速發(fā)展使得公眾的安全感需求與日俱增，適當(dāng)犯罪化成為刑法積極應(yīng)對社會風(fēng)險的必要之舉。犯罪化路徑選擇須注重立法犯罪化與司法犯罪化的合理調(diào)適，在嚴(yán)守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上兼顧權(quán)力配置的合理性，細(xì)分兩種路徑的針對性以及刑法解釋技術(shù)的差異性，斟酌二者在成本與效率上的區(qū)別，正確審視法益的內(nèi)在機(jī)能與象征性刑法的實際影響。鑒于司法及時性與立法穩(wěn)定性之間的固有緊張，刑法與部分社會需求張力的彌合難以舍棄由司法犯罪化到立法犯罪化的轉(zhuǎn)變，這在《刑法修正案（十一）》中得到較為全面的展現(xiàn)。正確選擇犯罪化的路徑應(yīng)堅持以下四條位階性規(guī)則：對不具刑事制裁必要性的行為，基于刑法最后性與謙抑性給予除罪化處理;對符合刑法相應(yīng)罪名構(gòu)成要件的行為，應(yīng)善用解釋技術(shù)通過司法犯罪化予以規(guī)制;對難以被刑法既有罪名涵攝，但具備規(guī)制必要性的行為，通過刑法修正予以立法犯罪化;對司法犯罪化脫離罪刑法定原則的現(xiàn)象，應(yīng)及時運用立法犯罪化手段予以匡正。

關(guān)鍵詞：犯罪化路徑;司法犯罪化;立法犯罪化;罪刑法定原則;《刑法修正案（十一）》

中圖分類號：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2021）03-0067-12

引言

當(dāng)今中國正處于飛速發(fā)展階段，新經(jīng)濟(jì)形式的發(fā)展與舊經(jīng)濟(jì)形式的洗牌并駕齊驅(qū)，中國特色社會主義進(jìn)入新時代。在經(jīng)濟(jì)、社會雙重交互推動下，刑事法治面臨極大挑戰(zhàn)，既要堅守罪刑法定原則，防止國家刑罰權(quán)的恣意行使，又要有效應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會條件變化帶來的安全危機(jī)，繼而給我國犯罪治理體系提出兩個層次的要求：一是刑法作為犯罪治理核心機(jī)制須保持相對靈活性和動態(tài)性，為及時應(yīng)對社會變化內(nèi)生之安全問題，我國刑事法律規(guī)范勢必進(jìn)入頻繁變動時期，司法犯罪化與立法犯罪化作為彌合法律與社會脫節(jié)的主要方式漸入公眾視野;二是解決法律滯后性的同時應(yīng)當(dāng)保證法律的穩(wěn)定性，即在考慮刑法應(yīng)變性時不能忽略對罪刑法定原則的恪守。社會環(huán)境的外部激擾可以作為刑法內(nèi)部調(diào)適的風(fēng)向標(biāo)，避免固定的刑法條文脫離社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)范需求，但外部視角的觀察只有經(jīng)歷內(nèi)化或轉(zhuǎn)譯方能轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的實定法律，回應(yīng)罪刑法定原則的現(xiàn)實期待。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第24次會議審議通過的《刑法修正案（十一）》便是落實總體國家安全觀，“法與時轉(zhuǎn)”的最新成果。

一、實踐啟迪：從司法犯罪化到立法犯罪化

犯罪化與除罪化趨勢之爭是刑法學(xué)界長期的論爭熱點。呼吁停止擴(kuò)張犯罪圈的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“反對妥協(xié)于打擊犯罪之需要而盲目的擴(kuò)大犯罪圈”，并明確指出“拒絕進(jìn)一步犯罪化，并適當(dāng)實現(xiàn)一些行為的非犯罪化?！盵1]而主張犯罪化的學(xué)者則認(rèn)為，“以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主的社會關(guān)系日益復(fù)雜化”，對新近突出的“危害社會行為”，需“用刑法進(jìn)行抗制” [2] 。犯罪化與除罪化之爭有其時代背景，選擇何種立場不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)理解框架，需結(jié)合社會特定情勢給予具體考慮。如臺灣學(xué)者對犯罪化與除罪化的研究多基于具體問題，如醫(yī)療過失的除罪化 [3] ，原住民用槍行為的除罪化 [4] ，通奸行為的除罪化 [5] ，酒駕的犯罪化[6]，等等。然而，超越這場爭論的具體細(xì)節(jié)，真正具有現(xiàn)實意義的議題是：面對種類繁多且日漸積聚的傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)社會風(fēng)險，立足于中國法治的特定語境，究竟需要采取何種趨勢選擇與路徑安排？

積極主義刑法觀、預(yù)防主義刑法觀、功能主義刑法觀等刑法理念皆支持刑法應(yīng)當(dāng)積極參與社會治理，實現(xiàn)自我功能。犯罪化的倡導(dǎo)者決非指向“無限制的恣意犯罪化”，而是指向“附條件的”與在“限制犯罪化的原則和學(xué)說”引導(dǎo)下的“正當(dāng)合理的犯罪化” [7] 。伴隨現(xiàn)代社會風(fēng)險的提升與反恐怖主義、遏制毒品犯罪及保護(hù)性權(quán)利等實際需要，國際社會普遍采取犯罪化立場。如《德國刑法典》在過去十幾年修訂條文眾多，呈現(xiàn)明顯的犯罪化趨勢，2017年《德國刑法典》特別新增第201條a以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域、第265條c體育欺詐、第265條d操縱職業(yè)體育競賽等條款 [8] 。2015年《法國刑法典》相較于1994年亦增加許多新罪名，并增設(shè)多種刑罰方法，充實刑事制裁體系 [9] 。日本刑法則在2005年至2016年間新設(shè)“買賣人口罪”“駕駛動力交通工具過失致死傷罪”“不正指令電磁記錄罪”等罪名 [10] ，在2017年更將“強(qiáng)奸罪”修改為“強(qiáng)制性交罪”，將男性納入保護(hù)范圍。在英美法系中，英國刑事立法十分活躍，同樣呈現(xiàn)出擴(kuò)張態(tài)勢，“歷來以判例法為主要法律淵源的英國刑法，在20世紀(jì)以后，制定法的數(shù)量與影響都迅速增加?！盵11]美國刑事立法的發(fā)展則在犯罪化的大趨勢下呈現(xiàn)為兩個傾向：“刑事罪名的大幅增多”與“罪名的具體規(guī)定中缺失了對犯意的要求形成立法留白” [12] 。

“只有堅持積極刑法觀，才能使刑法適應(yīng)不斷變化的社會生活事實?！?[13]與國際社會普遍采取犯罪化選擇相似，我國犯罪圈變動自《刑法修正案（七）》步入不可逆轉(zhuǎn)的漸次擴(kuò)張進(jìn)程，即根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，穩(wěn)步推進(jìn)犯罪化，將一些行政違法行為甚至民事不法行為規(guī)定為犯罪。例如，《刑法修正案（八）》將“醉酒駕駛”以危險駕駛罪的形式納入犯罪圈，《刑法修正案（九）》規(guī)定了原作為行政違法行為規(guī)制的使用虛假身份證件行為的罪狀及法定刑。而《刑法修正案（十一）》“通過新設(shè)罪名、擴(kuò)張罪名適用范圍以及前置化刑法干預(yù)起點等手段嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，無疑對犯罪圈進(jìn)行了相當(dāng)程度的擴(kuò)張?！?[14]

綜合而言，將特定行為犯罪化主要存在司法犯罪化與立法犯罪化兩種路徑通說認(rèn)為犯罪化的路徑主要有立法犯罪化與司法犯罪化，本文認(rèn)為在立法的犯罪化與司法的犯罪化之間應(yīng)當(dāng)還存在解釋論上的犯罪化，即在不存在立法犯罪化與司法犯罪化的同時將不構(gòu)成犯罪的社會危害性極大的行為通過解釋的方式入罪。但本文研究基礎(chǔ)采用學(xué)界理論主張，對解釋論上的犯罪化不予討論。參見：張明楷的《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《中國檢察官》，2009年第1期。[15] 。司法犯罪化系借用司法解釋將以往不認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為通過擴(kuò)充兜底罪名或者兜底性條款的形式將其作為犯罪處理;立法犯罪化是將社會危害性極大的行為通過立法的形式將之規(guī)定在刑法修正案當(dāng)中。二者應(yīng)當(dāng)如何被適用，取決于何種方式更符合刑法謙抑性及罪刑法定原則的要求，亦取決于何種方式更有利于助推刑法與社會系統(tǒng)和諧發(fā)展。司法犯罪化具有及時性，但很可能與罪刑法定的實質(zhì)理念與形式要求產(chǎn)生不可忽視的沖突，因此，需要對司法犯罪化配備內(nèi)部約束機(jī)制;立法犯罪化可防止司法犯罪化出現(xiàn)類推而違反罪刑法定原則，有助于補強(qiáng)此缺漏。兩種犯罪化路徑的互補性特征客觀上推動犯罪化整體呈現(xiàn)出司法犯罪化到立法犯罪化的轉(zhuǎn)變，這在《刑法修正案（十一）》中得到相對淋漓的展現(xiàn)。

謹(jǐn)以高空拋物行為為例說明這種轉(zhuǎn)換。作為意思自治法，《民法典》主要調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)與人身等法律關(guān)系，通常避免采用禁止性條款限制公民行為，但為溝通規(guī)制高空拋物行為的公法與私法，《民法典》第1254條明確規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩诨貞?yīng)嚴(yán)厲懲治高空拋物社會關(guān)切的同時，呼應(yīng)《民法典》禁止性條款的規(guī)定，于第33條專門增設(shè)“高空拋物罪”，以懲罰“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。在此之前，高空拋物行為的刑法定性一直爭論不休，為回應(yīng)社會關(guān)切并統(tǒng)一法律適用，最高人民法院于2019年10月發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（下文簡稱：“《高空拋物2019年意見》”），明確高空拋物、墜物案件中刑事責(zé)任的司法認(rèn)定規(guī)則。不過，其實際適用仍存在諸多不可回避的缺憾?！陡呖諕佄?019年意見》雖對“足以危害公共安全”的要件要素及其判斷規(guī)則予以明確，確定高空拋物行為被評價為“以危險方法危害公共安全罪”所需堅持的嚴(yán)格、審慎立場，但自《高空拋物2019年意見》實施以來，作為高空拋物行為被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的第5條卻被頻頻引用，具有強(qiáng)烈口袋罪特征的以危險方法危害公共安全罪被作為處理高空拋物行為的不二法門參見：廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2020）粵0104刑初194號刑事判決書。梁時鋒在其家中，為阻止麥某改變雨蓬方向，先后拿起瓷磚1塊、不銹鋼菜刀1把，從301房窗口扔向201房雨蓬上的麥某，后瓷磚和菜刀均落在201房雨蓬上的被害人麥某身旁。法院判決梁時鋒的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。。

然則，“以危險方法危害公共安全罪”的適用將高空拋物行為放置于與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)同等危險地位，而一般性的高空拋物行為通常尚未達(dá)到危害公共安全，即不特定多數(shù)人生命健康的程度。將高空拋物行為普遍認(rèn)定為“以其他危險方法危害公共安全罪”，既不符合刑法第114條的規(guī)范意涵，也不符合社會普通公民的慣常認(rèn)知，更不符合司法犯罪化的實際意圖。“刑事司法實踐應(yīng)在罪刑法定的理念支配下，對高空拋物行為正確評價，不能也不應(yīng)隨意甚至恣意適用‘以危險方法危害公共安全罪?！?[16]鑒于刑法分則缺乏對高空拋物行為的直接規(guī)制，且“以危險方法危害公共安全罪”作為兜底罪名為刑事司法實踐偏離罪刑法定主義提供了可能，故而司法者誤用司法解釋將個案中的高空拋物行為不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪便不足為奇?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ω呖諕佄锏脑僖?guī)定，針對實務(wù)中的司法失當(dāng)現(xiàn)象有十分重要的糾偏作用。可以肯定，本次高空拋物入刑系對罪刑法定原則的明確回歸，不僅有利于收縮本就“口袋化”嚴(yán)重的“以危險方法危害公共安全罪”的“袋口”，還有利于對高空拋物案件的準(zhǔn)確處理，且“較好地兼顧了罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)兩項刑法基本原則” [17]。

作為法律系統(tǒng)的基底性組成部分，刑法始終面臨如何應(yīng)對系統(tǒng)環(huán)境的變化而進(jìn)行自我調(diào)適的問題，犯罪化是風(fēng)險社會調(diào)適的必要手段，立法犯罪化與司法犯罪化在“激擾—應(yīng)變”的過程中起著不同的作用，正確認(rèn)知二者關(guān)系必要且重要。嚴(yán)格來說，司法犯罪化實質(zhì)上不具備存在的絕對必要。畢竟，不管是否存在司法解釋，都應(yīng)當(dāng)按照具體法律的規(guī)定適用法律，但在中國獨特的刑事司法語境中，司法解釋有其不可替代的實質(zhì)功能：一則可以統(tǒng)一法律適用，使各級司法工作者保持對法律的良好理解;二則有助于回應(yīng)社會關(guān)切，在社會熱點問題出現(xiàn)時使民眾明確感受到法律的保護(hù)，具有較強(qiáng)的宣示意義;三則有助于滿足社會治理的需要，刑事法治能夠有效回應(yīng)人民意志并阻抑犯罪意識滋生，司法解釋是刑事法治積極參與社會治理發(fā)揮應(yīng)有作用的體現(xiàn)。司法犯罪化大多借助兜底性罪名或條款予以實現(xiàn)，不可避免地會使所借用的口袋化罪名規(guī)制范圍泛化，從而軟化甚至抵觸罪刑法定原則對刑事法治實踐的內(nèi)在約束與規(guī)范?？诖锛冗`反犯罪構(gòu)成的類型化特征，亦不符合明確性要求?！叭擞邢氡Ｗo(hù)自己享受的利益的欲求，構(gòu)成制定刑法的原動力?！?[18]《刑法修正案（十一）》明確將社會懲治欲望強(qiáng)烈的行為納入刑法規(guī)制范圍，將原有牽強(qiáng)的為回應(yīng)社會關(guān)切的司法犯罪化遞進(jìn)為立法犯罪化，匡正司法犯罪化偏離罪刑法定原則的不良傾向，具有十分重要的法治意義。

二、根源解構(gòu)：兩種犯罪化路徑之角力

晚近以來，支持司法犯罪化與倡導(dǎo)立法犯罪化的論者在系統(tǒng)證成自身立場的過程中展開了針鋒相對的論辯。兩種犯罪化路徑共同之處在于認(rèn)識到具有滯后性、穩(wěn)定性的刑法與變動不拘的社會現(xiàn)實之間的張力，對刑法理論的發(fā)展與社會變遷的彌合皆表現(xiàn)出自覺的關(guān)注。鑒于任意犯罪化路徑都不能單一地對社會變化帶來的安全問題進(jìn)行完整應(yīng)對，故在雙方各自的陣營中通常并不排斥二者共同助推刑事法治與社會系統(tǒng)的協(xié)調(diào)發(fā)展，只是在適用的優(yōu)先性上存在爭議。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，司法犯罪化與立法犯罪化本體上并不存在適用優(yōu)先序列，只是在不同情況下選擇的犯罪化路徑存在區(qū)別，前者偏重刑法在應(yīng)變性面向的建設(shè)，后者則更為關(guān)注刑法穩(wěn)定性的一面。正如羅克辛教授所言：“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起，辯證地統(tǒng)一起來?！盵19]在選擇刑法規(guī)制具體行為的形式與路徑時，應(yīng)立足于目的理性的刑法體系思想，以罪刑法定原則為基本遵循，將合目的性與合體系性貫穿融會。

1.兩種犯罪化路徑之內(nèi)在權(quán)力配置

對犯罪化不同路徑間的差異進(jìn)行系統(tǒng)分析，不應(yīng)僅流于表層現(xiàn)象，須挖掘深層次因素。根據(jù)我國法律規(guī)定，唯有“法律”才能設(shè)置罪刑規(guī)范。我國《憲法》第62條規(guī)定，全國人民代表大會行使制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律的職權(quán);第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分修改和補充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。因此在理論上，可以對《刑法》進(jìn)行增補的機(jī)構(gòu)只有全國人民代表大會以及全國人大常委會，但實務(wù)中可能受傳統(tǒng)浸染，“類推”仍具備微妙的影響力，亦即不以法律形式存在的司法解釋以準(zhǔn)立法的姿態(tài)進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，影響甚至支配著罪刑裁量。前已述及之“意見”“解釋”等均是由最高司法機(jī)關(guān)為更好地適用法律而做出，而最高司法機(jī)關(guān)不具有立法權(quán)限，只能對司法工作中具體運用法律的問題進(jìn)行解釋。過度司法犯罪化的本質(zhì)是司法權(quán)對立法權(quán)的僭越?！安荒茉诹⒎▽τ诜缸锏臉?gòu)成要件規(guī)定尚未做出實質(zhì)性變更的情況下”，以“司法解釋的形式”，將犯罪的構(gòu)成要件做出“特殊設(shè)置”，“這是對我國憲法規(guī)定國家權(quán)力架構(gòu)與全國人民代表大會立法權(quán)的侵犯?！?[20]當(dāng)司法解釋的類推性超出甚至續(xù)造立法意圖，即便可以求得及時懲治嚴(yán)重危害社會行為的客觀效果，卻可能使國家權(quán)力被恣意行使，進(jìn)而壓制公民的自由與權(quán)利，從而與罪刑法定原則的精義相沖突，嚴(yán)重侵犯刑法規(guī)范所應(yīng)有的封閉性，削弱刑事規(guī)范的質(zhì)量及效用。

立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使，司法權(quán)則不然?！皟筛摺敝贫ǖ乃痉ń忉屓粲性瓌t性分歧，應(yīng)當(dāng)報請全國人大常委會解釋或決定。相較于司法犯罪化，立法犯罪化通過刑事立法權(quán)創(chuàng)設(shè)新的罪刑規(guī)范規(guī)制特定社會現(xiàn)象，在犯罪化的范圍和權(quán)能上具有先天的優(yōu)勢。國家立法權(quán)的行使是人民主權(quán)的體現(xiàn)，司法權(quán)則是對人民意志的具體化的執(zhí)行，且司法犯罪化藉由司法解釋進(jìn)行，而司法解釋的前提是以文本為基礎(chǔ)具體應(yīng)用法律，故其只能進(jìn)行細(xì)化工作而不能超越文本創(chuàng)設(shè)新的罪刑規(guī)范。

2.兩種犯罪化路徑對罪刑法定原則的不同遵循

立法犯罪化的明確性致使其具有強(qiáng)烈宣示意義，能夠較好地實現(xiàn)一般預(yù)防，促進(jìn)實現(xiàn)刑法與社會的良序發(fā)展。司法犯罪化亦具有重要作用，一定程度上有助于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地理解法律，且能夠滿足民眾呼吁，具有切合刑事政策的功能。

“作為刑法與政治之間的橋梁，刑事政策發(fā)揮著將政治層面的要求與呼聲傳遞給刑法教義學(xué)體系的功能?！盵21]但司法犯罪化受刑事政策過度影響則極易導(dǎo)向?qū)Ψ傻臄U(kuò)張從而超越罪刑法定原則。司法犯罪化對實際具備社會危害性案件處理時效性的保障和提升不代表可以貶抑罪刑法定原則的價值。兼顧“罪刑法定”有助于司法犯罪化擺脫“司法僭越立法”的質(zhì)疑與擔(dān)憂，而立法犯罪化的填補亦有利于司法犯罪化發(fā)揮其真正價值。例如，近年來妨害公共交通工具安全駕駛行為時有發(fā)生，嚴(yán)重威脅公共安全，引發(fā)人們關(guān)于乘坐公共交通工具時的安全狀況的擔(dān)憂例如，重慶萬州2018.10.28公交墜江事件。2018年4月，周某某即搶奪方向盤要求停車，導(dǎo)致車輛突然改變行駛方向，司機(jī)采取緊急制動措施后，客車停在道路北側(cè)路肩上。車輛右前輪輪胎及減震氣囊破損，未造成人員傷亡。參見：邵魯文：《搶奪方向盤？判刑！》，載新華社 2018年11月30日，百度https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1618537217250937132&wfr=spider&for=pc。。因此“兩高”與公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《妨害安全駕駛意見》”），規(guī)定乘客于公共交通工具行駛過程中妨害安全駕駛，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！斗梁Π踩{駛意見》細(xì)化“危害公共安全”的要件要素，如此規(guī)制本無不妥，但在實際適用中卻發(fā)生偏離，即將一般性、輕微危及公共安全的妨害安全駕駛行為不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬访鞔_將“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”的行為獨立設(shè)罪，能夠匡正將妨害安全駕駛行為一律認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的實務(wù)做法，準(zhǔn)確評價妨害安全駕駛行為的不法與罪責(zé)，實現(xiàn)罪責(zé)刑相均衡。

3.兩種犯罪化路徑解釋技術(shù)及針對性之區(qū)別

法律案同司法解釋在內(nèi)容的體系性和完整性上存在著較大差異。法律案通常針對多個制度化問題提出規(guī)制方案，內(nèi)容多而廣。刑法修正案自不例外，通常并不停留于某個特定問題的解決，而是往往涉及社會需求所應(yīng)規(guī)制的諸多方面此處并不意指所有的刑法修正案，亦有例外，如《刑法修正案（十）》。。如《刑法修正案（十一）》涉及安全生產(chǎn)、食品藥品安全、金融市場秩序、企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、公共衛(wèi)生等多領(lǐng)域，而司法解釋則往往針對某一具體事項或者某一類行為，二者針對性不同，明確性亦不相同，故在面對一個細(xì)微的具體問題時，司法犯罪化獨特而有針對的增補屬性更具吸引力。

司法犯罪化通過教義學(xué)分析范式彌補立法犯罪化在效率上的缺失以及立法上的滯后與保守，在保障自由與民主的同時又實現(xiàn)刑法的謙抑性，推動刑法研究發(fā)展。司法犯罪化通過擴(kuò)大解釋兜底性罪名等在文義上一般不存在問題，但可能變通實際罪名所侵害法益的性質(zhì)和種類，進(jìn)而產(chǎn)生刑法規(guī)范實質(zhì)意涵的偏差。而在立法后又可將罪名獨立化，保護(hù)的法益亦隨之獨立化，此問題便自然而然消解，立法犯罪化有助于對特定法益侵害行為進(jìn)行準(zhǔn)確、專門的評價。故立法犯罪化的適用過程比之于司法犯罪化更簡單，立成新罪可通過平義解釋規(guī)制行為，而在司法犯罪化路徑中，則需要花費大量精力以及利用各種解釋途徑去解釋原有法律。

4.兩種犯罪化路徑成本兼效率的差異

立法犯罪化與司法犯罪化的時間成本不同，立法權(quán)的行使所經(jīng)歷的過程繁瑣，耗時較長。如《刑法修正案（十）》于2017年11月4日經(jīng)第十二屆全國人大常委會第三十次會議審議通過，2020年12月26日《刑法修正案（十一）》由全國人大常委會頒布，兩次修正中間間隔3年。由于立法程序的繁復(fù)，立法犯罪化耗時長，加之難以及時回應(yīng)社會熱點問題，而司法犯罪化的時間成本較之立法犯罪化則少得多。再者，立法犯罪化與司法犯罪化的社會成本不同，“對于當(dāng)下龐雜的國家法律體系而言，任何一部法律案的制定、實施、修改、解釋，都將產(chǎn)生‘牽一發(fā)而動全身的效果?！?[22]為避免“破窗效應(yīng)”以及滿足人們“體感治安”的需要“體感治安”意指，除了犯罪數(shù)值或者資料之外的、國民對治安的想象或者所感受到的治安水準(zhǔn)。和英美所說的“fear of crime”相當(dāng)。參見[日]大谷實：《刑事政策學(xué)》，黎宏，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社2009年版，第27頁。[23] ，國家必須通過制定刑法規(guī)范以達(dá)抑制犯罪、懲治犯罪的效果。然而，不能不考慮立法犯罪化與司法犯罪化的社會成本差異，如果二者能達(dá)到同樣的結(jié)果，舍司法犯罪化的路徑取立法犯罪化則不具備合理性。

較之立法犯罪化，司法犯罪化可及時回應(yīng)社會需求?！皯土P犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！?[24]進(jìn)行刑法修正的程序極為繁瑣，效率較低。當(dāng)某一具有較高社會危害的事件重復(fù)發(fā)生在現(xiàn)行法律框架下且司法機(jī)關(guān)不知如何合理規(guī)制時，立法犯罪化方式的采用不適應(yīng)解決的緊迫需要。尤其在刑法領(lǐng)域中，社會問題是否被妥善解決與對國家穩(wěn)定和國民幸福感的提升均具有重要意義，因而更不允許處理過程過分冗長。

三、理念回歸：犯罪化路徑選擇的應(yīng)有態(tài)度

由于立法時間跨度大在實踐層面幾乎不存在使立法快速回應(yīng)實踐需求的空間，僅寄托于刑法修正圓滿及時地處理實踐中出現(xiàn)的新問題的可行度不高。但罪刑法定原則要求犯罪和刑罰都必須依照法律的規(guī)定，“不得基于未直接被法律包括在內(nèi)的犯罪事實對被告人適用刑法?！?[25]立法犯罪化于罪刑法定原則具備相當(dāng)?shù)恼_性，司法犯罪化卻面臨相當(dāng)程度的質(zhì)疑，適用不當(dāng)可能縱容司法權(quán)逾越立法權(quán)，瓦解司法與立法的既定結(jié)構(gòu)。但不借助司法犯罪化，無疑使現(xiàn)實的要求與呼聲無法傳遞到實際規(guī)范層面。司法實務(wù)面對各類新型犯罪，出于維護(hù)社會秩序和穩(wěn)定出發(fā)，在急于打擊而又沒有直接刑法依據(jù)的情況下，通過對既有法定犯構(gòu)成要件進(jìn)行擴(kuò)容 [26]，具備極強(qiáng)的針對性與明確性。因此，選擇何種犯罪化路徑更有助于實現(xiàn)罪刑法定原則的要求或遵循何種犯罪化的安排更有助于實現(xiàn)罪刑法定成為思考的焦點和需要直面的問題。

1.犯罪化偏離罪刑法定原則的匡正

罪刑法定原則是現(xiàn)代法治國家不可撼動的鐵則。罪刑法定具有兩個維度：形式與實質(zhì)，并且二者存在遞進(jìn)關(guān)系?！白镄谭ǘㄖ髁x并不是單純的形式原理，而有必要作為實質(zhì)的處罰限定原理加以理解?！?[27]罪刑法定原則形式側(cè)面的代表為“法律主義”，而實質(zhì)側(cè)面強(qiáng)調(diào)對惡法亦法的反對。前者限制司法權(quán)，后者限制立法權(quán)。按照罪刑法定主義的形式內(nèi)容，只要有法律的明文規(guī)定，在具備其他犯罪成立要件的情況下便構(gòu)成犯罪，以及“僅當(dāng)公民的舉止實現(xiàn)了之前法律規(guī)范予以確定的犯罪的構(gòu)成要件要素，這個舉止才是可罰的?！?[28]而按照罪刑法定主義的實質(zhì)內(nèi)容，即使法律有明文規(guī)定，也并不一定具備了犯罪成立的構(gòu)成要件，還要根據(jù)是否具有實質(zhì)上的處罰必要性進(jìn)一步加以排除。犯罪化肇端于社會的需要，而犯罪化手段若為解決社會希求放棄對罪刑法定原則的堅守則構(gòu)成“偏離”，這樣的偏離尤其體現(xiàn)于司法犯罪化當(dāng)中。

新型冠狀病毒疫情期間，最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《妨害新冠防控意見》”）指出對于違反防治義務(wù)，導(dǎo)致乙類甲管傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險的，依照妨害傳染病防治罪定罪處罰。而根據(jù)我國刑法規(guī)定，妨害傳染病防治罪的適用范圍僅限于甲類傳染病，《傳染病防治法》列舉的僅有的兩種甲類傳染病為鼠疫與霍亂。新冠肺炎既不屬于亦不能等于甲類傳染病。《妨害新冠防控意見》如此規(guī)定肇啟于2004年《傳染病防治法》創(chuàng)設(shè)的乙類傳染病甲類管理制度（2013年《傳染病防治法》承襲了該制度）。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》這一司法解釋首次把“甲類傳染病”擴(kuò)大為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”。《妨害新冠防控意見》則直接將乙類甲管傳染病納入刑法規(guī)制范圍，然司法解釋實際上并無超越立法的權(quán)限，司法犯罪化將妨害乙類甲管傳染病防治的行為認(rèn)定為妨害傳染病防治罪不具正當(dāng)性。然則，妨害非典、新冠肺炎等防治工作的行為具備相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，如果固守原有?gòu)成要件則會導(dǎo)致法律與現(xiàn)實之間的脫節(jié)。這樣的脫節(jié)尤其體現(xiàn)在2003年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對妨害乙類甲管傳染病的行為若要定性為以危險方法危害公共安全罪常不具備相當(dāng)性，若無罪處理則不利于法益保護(hù)。故《刑法修正案（十一）》明確將“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”增補其中與“甲類傳染病”并列，調(diào)適了法律與現(xiàn)實以及犯罪化的擴(kuò)張屬性與罪刑法定原則的關(guān)系。

2.兩種犯罪化路徑關(guān)系的客觀釋明

司法犯罪化應(yīng)時之需，立法犯罪化則較為徹底地回應(yīng)現(xiàn)實需要。對罪刑法定司法化趨勢，部分學(xué)者提出了擔(dān)憂?！皩τ谝恍嵺`中出現(xiàn)的新情況新問題，如果刑法規(guī)范由于反應(yīng)遲滯需要改定，也只能通過刑法規(guī)范立法的方式進(jìn)行，而法官不宜也不應(yīng)采取司法立法或者司法犯罪化的方式來破壞法治。” [29]而罪刑法定司法化的堅持者主張，“應(yīng)當(dāng)對罪刑法定原則進(jìn)行司法化改造，以適應(yīng)我國刑事司法公信力提升的需要。”[30]

應(yīng)對此種爭議可從德日刑法的不同安排中汲取討論的養(yǎng)分。德日刑法在面對犯罪化時采取兩種不同的進(jìn)路，德國強(qiáng)調(diào)司法必須忠于法條文字規(guī)范，但日本法官卻不拘靈活解釋實證法內(nèi)容。這導(dǎo)向兩個不同的方向：德國追求法典中成文法內(nèi)容的完整可理解性，基于個別案件而制定越來越多新的犯罪構(gòu)成要件，對各種現(xiàn)象“量身定制”條文。這在一定程度上可恪守罪刑法定原則，但也不可避免的會導(dǎo)致刑法膨脹。日本立法者則對于成文法的漏洞與缺失并不會立刻修正，反而是日本法院透過判決創(chuàng)造法律的使用效果，使得法律與改換的社會關(guān)系相一致。日本刑法解釋的不斷擴(kuò)張，亦受到成為“拼花地毯”的批判 [31]。以第二次工業(yè)革命初期出現(xiàn)的“竊取電力行為”為例，德國針對竊取電力行為，采取立法犯罪化思路不減損原有財物的概念明確增設(shè)竊取電力罪，而同樣歷史時期相同情況，日本則采取司法犯罪化思路擴(kuò)大解釋財物的概念予以應(yīng)對，省略財物的有形性而著重固守有用性與可管理性，如此減少財物要素擴(kuò)大其內(nèi)涵。

這兩種不同的模式難以區(qū)分出孰優(yōu)孰劣，更難以給出量化性回答，但可以從中汲取有益因素，助推中國犯罪化路徑的形成。在忠于法條文字規(guī)范與靈活解釋實證法內(nèi)容之間應(yīng)尋求最大調(diào)適，既不能一味“量身定制”，亦不能只擴(kuò)大解釋而忽略法律應(yīng)有之義。立足中國傳統(tǒng)重視實質(zhì)正義的基本國情，還應(yīng)納入形式正義，強(qiáng)調(diào)規(guī)則意識，倡導(dǎo)刑法本身的調(diào)控功能。有學(xué)者提出，“在我國，理想的罪刑法定分層策略的第一個要求是‘既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性。” [32]立法犯罪化可明確貫徹罪刑法定原則，而罪刑法定是整個刑事法治的根基。司法犯罪化即使能夠及時彌合法律與社會變遷的張力，但是并不徹底，此時罪刑法定原則在司法解釋時便能起到審查與說理的作用，二者相輔相成。

3.犯罪化成本收益的重新認(rèn)知

讓司法犯罪化與立法犯罪化共同承擔(dān)“應(yīng)變”任務(wù)，實質(zhì)是承認(rèn)二者為合作關(guān)系而非排斥關(guān)系，其間勢必涉及作用場域問題，需厘清犯罪化路徑選擇時的應(yīng)有態(tài)度。

成本不可避免地存在于刑法治理社會過程，經(jīng)濟(jì)學(xué)之“成本-效益”理論常用作評估刑法治理的成本與效益的比例。實踐中存在這樣一種現(xiàn)象，對于某一具有極大社會危害性的異常行為，當(dāng)現(xiàn)有刑法范疇內(nèi)不能進(jìn)行合理規(guī)制時，出于節(jié)約刑事司法資源的考慮，也不應(yīng)對該異常行為進(jìn)行立法犯罪化處理，而應(yīng)在司法犯罪化范圍內(nèi)盡力的通過各種解釋手段加以解決。加之，“犯罪投入總資源”不變時，“犯罪圈”的擴(kuò)大會使用于“防控新增設(shè)的犯罪”的“司法資源”的投入亦隨之?dāng)U大，故這種增設(shè)的行為不僅使“刑法資源分散”，還會影響刑法對傳統(tǒng)犯罪的打擊力度[33]。

但這種認(rèn)識不可避免地招致“撿了芝麻丟了西瓜”的質(zhì)疑。即使從短期看，解釋論的應(yīng)用節(jié)省了刑法資源，但從長遠(yuǎn)看來，如此行為累積未免破壞罪刑法定原則而使刑法周延性與權(quán)威性受損。事實上，無論是司法犯罪化還是立法犯罪化都是為適應(yīng)社會變化擴(kuò)大犯罪圈而投入的刑事犯罪治理資源，對“成本-效益”的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)放置于犯罪化的整個系統(tǒng)達(dá)到同等效果時而成本最小化的基礎(chǔ)之上。具體認(rèn)知順序為：一是確認(rèn)某種行為的社會危害性已經(jīng)達(dá)到刑事可罰程度，具備進(jìn)行刑事處罰的必要性，并且對該具備刑事可罰性的行為，在法定犯范圍內(nèi)不能進(jìn)行合理的評價;二是考察針對該行為進(jìn)行刑法修正是否具有必要性，支持刑法規(guī)范盡可能的回應(yīng)司法實踐的需要，但具體修正的方式有待商榷，比如特意針對某行為（尤其指向異常行為）進(jìn)行刑法修正是否會造成刑法資源的浪費，能否選擇更為輕省的方式，如階段性的啟動刑法修正程序，“順帶性”地對該異常行為進(jìn)行規(guī)制，此時基于浪費的指責(zé)便難以成立;三是由于成本因素，決定采用階段性刑法修正程序之前，對這類行為的規(guī)制便可充分發(fā)揮刑法解釋功能，以司法犯罪化的形式彌補立法漏洞。

4.基于象征性刑法對犯罪化的理解

“象征性刑法”意指“對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國家自我姿態(tài)的法律規(guī)定?！?[34]表現(xiàn)出以“輿情回應(yīng)”為動機(jī)，明知“不應(yīng)規(guī)制或難以有效規(guī)制”，以政治“宣示性”為目的等特征[35] 。

對“象征性刑法”的批判主要集中在不能期許增設(shè)法定犯一舉解決社會監(jiān)管與治理難題?！霸谏鐣霈F(xiàn)大規(guī)模風(fēng)險性事件或后果之時，公眾對刑法的認(rèn)知更加聚焦，渴求更加強(qiáng)烈，社會上彌漫著一股急需用刑法拯救管理失范與道德缺失的急迫氣氛?！?[36]誠然，刑法不應(yīng)當(dāng)作為最先選擇以解決社會不安，但這并不能貶抑象征性刑法的特殊價值。“刑事立法中反應(yīng)國民呼聲的做法，其本身并非不好”，只是不能被“國民呼聲所裹挾進(jìn)行倉促立法?！?[37]不可否認(rèn)，以“安撫”為導(dǎo)向的追求寄托于公眾的集體情緒狀態(tài)，不具備穩(wěn)定性，且致使以其作為認(rèn)識來源的法益內(nèi)容變得曖昧與抽象，但象征性刑法追求的“信賴”或“安撫”的兩種效果值得肯定。其通過向公眾宣示法秩序的不容侵犯，強(qiáng)化公眾對法的忠誠和信賴。此亦即犯罪化的兩種路徑所欲達(dá)的效果之一。不過在犯罪化過程中，對“公眾輿論”的認(rèn)識應(yīng)更為專業(yè)化，追求政治宣示性的同時仍應(yīng)固守實質(zhì)的危險原則，不能使刑罰由“最后手段”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皟?yōu)先手段”。

5.“法益保護(hù)”之于犯罪化的內(nèi)在機(jī)能

“創(chuàng)造法律是為了公民的安全、國家的長存以及人們生活的安寧和幸福?！?[38]“越來越多的人意識到，法益概念不能成為立法者的指導(dǎo)方針，因為它向任何內(nèi)容都開放，所使用的具體要素權(quán)利（Recht）、利益（Interesse）、價值（Wert）本身是含糊不清的。” [39]有觀點強(qiáng)調(diào)，立法者只是經(jīng)由犯罪化的手段確立“舉止規(guī)范”，刑法以“秩序”（法律秩序與社會秩序）為先決條件，故法益保護(hù)在限制和說明犯罪化的正當(dāng)性上并不具任何意義 [40] 。本文并不否認(rèn)僅以法益作為犯罪化的基礎(chǔ)不具有可操作性，法益的確具備諸如指導(dǎo)、批判等眾多功能，但其非確定性概念，更多代表刑事應(yīng)罰性，要求其完整指導(dǎo)犯罪化對其可能期待過高。我們亦不否認(rèn)原有秩序在犯罪化的確定過程中的作用，但不能抹殺法益保護(hù)機(jī)能的特殊價值，從刑法的本質(zhì)上講，刑法是法益保護(hù)法。被剝離法益保護(hù)的刑法條文將變成無根之木，無水之源，其預(yù)設(shè)效用亦會被抹殺。刑法犯罪化應(yīng)堅持先判斷行為是否構(gòu)成對值得刑法保護(hù)法益的侵犯，若未達(dá)此程度，該行為便不當(dāng)受到刑罰的制約。進(jìn)一步而言，當(dāng)某一行為的規(guī)制未選擇立法犯罪化路徑而選擇司法犯罪化路徑借由刑法兜底罪名進(jìn)入刑法的規(guī)范視野時，應(yīng)考察這種司法犯罪化路徑的選擇是否背離該罪原來所欲保護(hù)的法益，如果偏離該罪原來的法益指向，這種司法犯罪化便難逃脫離罪刑法定原則的詬病。

四、視角轉(zhuǎn)化：犯罪化路徑的承通互繼

毋庸諱言，無論是司法犯罪化或是立法犯罪化，均是為適應(yīng)社會變化，保護(hù)公眾安全而采取的犯罪化路徑，二者都處于罪刑法定原則的約束范疇。司法犯罪化路徑與立法犯罪化路徑的并行適用致使兩者共同規(guī)制某行為的格局。隨著犯罪化趨勢的逐步深化，立法犯罪化手段與司法犯罪化手段之間如何承通互繼成為關(guān)鍵。以罪刑法定原則為重心的犯罪化路徑選擇機(jī)制可以歸結(jié)為如下四個維度：不具犯罪化必要性即法益侵害性較低或不存在法益侵害性的行為不以犯罪論處，刑事立法與刑事司法均應(yīng)進(jìn)行除罪化處理;行為符合刑法兜底罪名構(gòu)成要件，可善用解釋技術(shù)運用司法犯罪化予以處理;行為難以被刑法中的兜底罪名所涵攝但具備規(guī)制必要性時，通過刑法修正予以立法犯罪化;行為在司法犯罪化過程中可能脫離罪刑法定原則時需及時運用立法犯罪化手段予以回歸。

1.犯罪化對象的除外性安排

一方面，只有具備相應(yīng)的條件才能借用犯罪化手段納入刑法的規(guī)制范圍。當(dāng)一系列相似的惡性事件被媒體大肆報道時，公眾安全需求的緊繃神經(jīng)被挑動，非理性情緒影響下尋求的解決方案往往是進(jìn)行立法。然未對現(xiàn)有法定刑進(jìn)行詳盡解釋之時便鼓吹以新設(shè)罪名之方向“罪行”下藥并不合理也不符合“成本-效益”的需求。英國莫斯丁·威廉莫斯勛爵提出的創(chuàng)設(shè)犯罪的條件極具參考性，即只有在絕對必要的條件下才能創(chuàng)設(shè)犯罪，并且應(yīng)當(dāng)考量：（1）行為是否已經(jīng)嚴(yán)重到必須通過刑法干預(yù);（2）導(dǎo)致的損害有無其他替代措施予以規(guī)制;（3）是否具有可實施性;（4）是否嚴(yán)密且具有合法性;（5）擬議的刑罰是否與犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)[41]。新設(shè)罪名應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)條件，拒絕進(jìn)行純粹的“道德立法”與“輿論立法”。

另一方面，對已入罪行為的除罪化處理，法益保護(hù)機(jī)能具有特殊價值。判斷一類社會行為是否應(yīng)當(dāng)入罪不當(dāng)脫離法益保護(hù)，但是犯罪行為內(nèi)含之嚴(yán)重法益侵害性絕非凝固不變。“犯罪的內(nèi)容，以及犯罪的成立范圍，隨著時代的價值觀、治安狀況等的變化而變化?！?[42]在社會發(fā)展變遷進(jìn)程中，行為之社會意義亦保持著客觀流動性。受不同社會形勢需要以及價值評判標(biāo)準(zhǔn)的綜合影響，原本具有嚴(yán)重法益侵害性的行為可能轉(zhuǎn)化為輕度法益侵害性的行為甚至缺乏法益侵害性的行為，相應(yīng)地，原本沒有法益侵害性的無害行為則可能演變?yōu)榫哂蟹ㄒ媲趾π缘男袨椋緝H有輕度法益侵害性的行為也可能惡化為嚴(yán)重法益侵害的行為。特定行為社會性質(zhì)及社會意義的轉(zhuǎn)變從根本上要求屬于最正式社會調(diào)整機(jī)制的法律作出聯(lián)動反應(yīng)，并由此誘發(fā)法律的“立、改、廢、釋”。因此，對根本未侵害法益抑或法益侵害性較輕微的行為，刑事立法與刑事司法均應(yīng)進(jìn)行除罪化處理。例如在最高人民法院第97號指導(dǎo)案例“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”中，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證和工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米，其違反當(dāng)時國家糧食流通管理相關(guān)規(guī)定，符合構(gòu)成非法經(jīng)營罪的形式要件，但在實質(zhì)危害性層面，王力軍的行為尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，缺乏值得刑罰處罰的必要性，不當(dāng)被納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。

2.立法犯罪化的基礎(chǔ)性運行

立法犯罪化的實施需有刑法上的規(guī)制必要性，危害性達(dá)到需刑法規(guī)制的程度，且既有刑法不能對該行為進(jìn)行合理評價，即使借由刑法的兜底罪名入罪，以司法犯罪化解決可能形式上符合兜底條款的規(guī)定，但實質(zhì)上構(gòu)成對該條款保護(hù)法益的違反。即使立法犯罪化成本較高且比之司法犯罪化效率低，仍然應(yīng)當(dāng)保證立法犯罪化的基礎(chǔ)運行。正如有學(xué)者指出在“刑法立法上輕罪設(shè)置少、規(guī)范支持不夠”時，為了防止司法“基于其處罰沖動柔性地、靈活地解釋刑法，在罪刑規(guī)范不明甚至缺乏的情形下適用重罪處理‘難辦案件”，應(yīng)當(dāng)“增設(shè)輕罪”加以解決[43]。要保證當(dāng)案件無法通過既有刑法規(guī)制時，立法犯罪化作為優(yōu)先選擇，司法犯罪化只能在解釋所及范圍，或者在極為緊迫的情況下才具備適用空間。首先，立法犯罪化是對罪刑法定原則的直接遵循。通常認(rèn)為，罪刑法定原則包括明確性原則、禁止溯及既往、禁止類推制度等一系列內(nèi)容。按照明確性原則，是否構(gòu)成犯罪及其依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等，必須由法律明確規(guī)定。這客觀上形成犯罪構(gòu)成的法定化效應(yīng) [44] 。其次，立法犯罪化本身處于基礎(chǔ)地位，司法本質(zhì)上是對立法的適用，不存在脫離立法的司法活動。立法犯罪化運行的邏輯起點與核心內(nèi)容是犯罪構(gòu)成及其認(rèn)定問題。“解釋與原文的界限的關(guān)系絕對不是任意的，而是產(chǎn)生于法治原則的國家法和刑法的基礎(chǔ)上：因為立法者只能在文字中表達(dá)自己的規(guī)定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規(guī)定的和不能‘適用的” [45] 。有觀點強(qiáng)調(diào)，法律適用者如果遇到立法錯誤時，會陷入“謹(jǐn)守罪刑法定原則→被迫做出無罪判決”與“罔顧罪刑法定原則→做出符合民意的有罪判決”的兩難境地，故立法者應(yīng)自行承擔(dān)在上游階段就應(yīng)認(rèn)真把關(guān)實定法的重要任務(wù)[46]。最后，立法犯罪化有利于刑法系統(tǒng)的完整性與體系性。司法解釋之間因為規(guī)制范圍狹窄視野受限，難以兼顧體系需求。

立法犯罪化層面還應(yīng)反對“惡法亦法”的論斷，以及衍生出對“罪刑法定主義”中“法”的審慎考察。為防止法律受到“惡法亦法”的指責(zé)，“立法上的犯罪化與非犯罪化都應(yīng)當(dāng)以民主原則為基本底線，任何在法律上可能被國家作為“犯罪”進(jìn)行處理的行為都應(yīng)當(dāng)反映——國家的主人——人民的意愿?！?[47]“不能認(rèn)為既然形式上是由狹義的法律規(guī)定的，無論什么樣的犯罪和刑罰都無妨?！?[48]對“法”進(jìn)行的審慎考察，還當(dāng)恪守“最后性”與“謙抑性”，應(yīng)注意防止刑罰攀比現(xiàn)象?！斑M(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”，立法者在增設(shè)新罪時要充分考慮罪刑相適應(yīng)原則，考量刑法與《民法典》《傳染病防治法》《藥品監(jiān)管法》等其他相關(guān)法律的銜接問題。立法犯罪化的適用亦無須過度精細(xì)，應(yīng)尋求罪名的合理包攝范圍。不過分精細(xì)的刑法規(guī)范和用語能給司法應(yīng)對現(xiàn)代社會中新類型的不法行為留下足夠的裁量空間，給予司法犯罪化用武之地。

3.司法犯罪化的解釋論善用

立法犯罪化作為基礎(chǔ)路徑不代表立法犯罪化具有絕對的優(yōu)先性。擺脫刑法過度擴(kuò)張導(dǎo)致“尾大不掉”“刑法肥大”的質(zhì)疑，需要嚴(yán)守刑法的“謙抑性”，不能對任何侵害行為盡皆尋求刑事立法。刑事立法永遠(yuǎn)不能達(dá)到完備與科學(xué)的完美程度，在立法所不能及之處理應(yīng)讓渡部分權(quán)責(zé)予司法，司法犯罪化對立法犯罪化具有補充作用。許多領(lǐng)域?qū)π谭ㄈ蔽坏呐胁⒉痪珳?zhǔn)，立法者需在正確適法和設(shè)立新法之間進(jìn)行權(quán)衡與取舍，在沒有立法犯罪化時可善用解釋論方法在罪刑法定的原則之內(nèi)解釋刑法規(guī)范實現(xiàn)對特定行為的刑法規(guī)制。然對法律的解釋工作在司法過程中往往隱而不彰，這種解釋必要但危險，易偏離罪刑法定原則。當(dāng)某行為符合犯罪化條件，調(diào)整需求緊迫時可借用兜底罪名形式入罪，但不能無視該罪原有應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益，超出國民預(yù)測可能性。司法解釋如果脫離刑法條文的具體應(yīng)用轉(zhuǎn)而獨立創(chuàng)設(shè)一般規(guī)范，此種解釋便難以擺脫“準(zhǔn)立法”[49]與突破“罪刑法定原則”的質(zhì)疑[50] ?！敖忉屨叩囊鈭D不是為了續(xù)造規(guī)范，而只是希望認(rèn)識文字并規(guī)范表達(dá)文本中已包含的意義。只想將‘被正確理解的文本中已經(jīng)意指的東西表達(dá)出來。”[51]

由于犯罪形勢逐漸嚴(yán)峻化、復(fù)雜化，“明文”的法律規(guī)定與現(xiàn)實的“犯罪”行為之間的關(guān)聯(lián)逐漸模糊，司法犯罪化的“找法”過程并非易事，此間“法無明文規(guī)定不為罪”中的“明文”指向成為關(guān)鍵。最常借用的罪名即是《刑法》中的兜底性罪名，但對兜底罪名的借用很可能并不貼切，且可能造成部分罪名的口袋化趨勢愈加明顯。例如尋釁滋事罪的擴(kuò)張尤為突出，《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將在信息網(wǎng)絡(luò)上散布編造的虛假信息造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為規(guī)定為尋釁滋事，但網(wǎng)絡(luò)作為社會交往的手段，刑法中尋釁滋事罪的“公共場所”顯然并不包括網(wǎng)絡(luò)空間范圍 [52]，司法解釋將“公共場所”進(jìn)行了重新定義，與尋釁滋事罪的立法本意不符。故在立法犯罪化出現(xiàn)之前，司法犯罪化因及時回應(yīng)的屬性率先借用兜底罪名將危害行為入罪是否合理，還需進(jìn)一步在其與法律規(guī)定本意之間往返考察。

4.立法犯罪化于司法犯罪化后的再調(diào)整

“歷史經(jīng)驗告訴我們，司法者越是堅持罪刑法定原則，立法者就越勤快的修法;反之，司法者若每次遇到問題都逾越法條文義地解決，立法者自然不會認(rèn)為有嚴(yán)謹(jǐn)立法及迅速修法的必要。”[46]但司法的內(nèi)容只有體現(xiàn)或者至少被包容于法律條文的基本表述之中，才能使其合理合法地進(jìn)入刑法規(guī)范系統(tǒng)，司法解釋一旦存在突破罪刑法定的嫌疑，刑法修正便為必要。

對司法犯罪化的第一重考察為其是否超出法條表述所能及，司法本質(zhì)是法律適用過程，應(yīng)服從立法文本的規(guī)訓(xùn)，司法僭越立法在權(quán)力分配以及權(quán)利保障方面均具危險性。剪斷立法拴住司法的韁繩，無異于放任野馬在法治的良田中肆意踐踏。對司法犯罪化的第二重考察為其是否形式上符合法條規(guī)范，實質(zhì)上脫離原有法益。既不能僵化理解法律落于法條主義的窠臼，亦不能忽視法律文本陷入法律虛無主義的指責(zé)。對司法犯罪化的第三重考察為這種犯罪化安排在刑法整個體系中是否合適。刑法規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)依照一定原則和要求形成有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。借助此三重考察，可以明顯感知在司法犯罪化之后有無進(jìn)行立法犯罪化的必要。

在尚未啟動刑法修正程序時，為避免法律在高速發(fā)展的社會時態(tài)中過于滯后，盡可能地對現(xiàn)有刑法條文進(jìn)行解釋彌補立法缺漏的做法值得鼓勵和提倡。但如果解釋內(nèi)容被法律文本涵括實屬極為牽強(qiáng)，甚至完全超逸至刑法規(guī)范之外，即應(yīng)在刑法立法上對盡極解釋之內(nèi)容予以完善?！叭绻麑︼@而易見的立法缺陷仍視而不見，以解釋論否定刑法修正，就是‘鴕鳥政策了?！盵53]立法犯罪化實施后，原有司法解釋的內(nèi)容若與刑法修正內(nèi)容相沖突應(yīng)當(dāng)以刑法新規(guī)定為準(zhǔn)，嚴(yán)格按照修正后刑法規(guī)定規(guī)范地評價特定行為的不法與罪責(zé)。

結(jié)語

我國關(guān)于犯罪化議題的研究一直困惑于舊有爭論窠臼，導(dǎo)致始終未獲得具有較強(qiáng)學(xué)術(shù)意義上的實質(zhì)理論推進(jìn)?，F(xiàn)代社會飛速發(fā)展，與日俱增的社會風(fēng)險直接威脅公眾安全，甚至現(xiàn)實化為巨大損害。在此社會階段，犯罪化的學(xué)術(shù)研討焦點應(yīng)當(dāng)跳出固有框架，刑事法治實踐理應(yīng)追隨制度變革所希求之刑法治理性價值制度的充分釋放，尊重并遵循現(xiàn)已存在的犯罪化趨勢，不宜對社會公眾廣泛且熱切的安全需求置若罔聞。然而相比于社會發(fā)展進(jìn)程，刑法始終內(nèi)含滯后性，刑法與社會需求的不斷靠近離不開由司法犯罪化到立法犯罪化的現(xiàn)實轉(zhuǎn)化?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬废鄬γ魑卣宫F(xiàn)這一過程，但此修正案并未存有學(xué)者所言之“司法解釋條文轉(zhuǎn)化為刑法條文的立法舉措”[54]?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返膬?nèi)容和對象明顯區(qū)別于論者所指之司法解釋，在相當(dāng)意義上規(guī)避了實務(wù)中不當(dāng)甚至錯誤適用司法解釋而偏離刑法規(guī)范意涵、抵觸罪刑法定原則的做法。過度適用司法犯罪化很可能走向以規(guī)則“應(yīng)變”時態(tài)的反面，迫使刑法不得不喪失最基本的約束力。犯罪化的路徑選擇應(yīng)堅持在罪刑法定原則規(guī)范與約束下，將立法犯罪化作為基礎(chǔ)，司法犯罪化作為補充。故對以合乎公眾期待及刑事政策需要為名，經(jīng)由司法犯罪化突破刑法條文文意范圍予以犯罪化的現(xiàn)象，需保持充分警惕。當(dāng)司法犯罪化逐漸偏離預(yù)定軌道時，應(yīng)以立法犯罪化進(jìn)行必要的匡正，以期真正貫徹落實“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”的現(xiàn)代法治理念。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉艷紅.我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法[J]. 法學(xué)，2011（11）：108-115.

[2]趙秉志，王鵬祥.論我國憲法指導(dǎo)下刑法理念的更新[J]. 河北法學(xué)，2013（4）：16-21.

[3]丁予安，黃珮清.號角響起，推動醫(yī)療疏失除罪化之進(jìn)程[J]. 臺灣醫(yī)界雜志，2012（12）：50-55.

[4]趙俊祥，李郁強(qiáng).原住民采集狩獵行為除罪化之探討[J]. 臺灣原住民族研究季刊，2010（1）：63-103.

[5]林維新，吳威志.通奸罪除罪化議題與婚姻人權(quán)之關(guān)聯(lián)[J]. 臺灣學(xué)術(shù)專論，2015（118）：47-52.

[6]張文松.酒駕犯罪化對刑事司法影響之研究[J]. 臺灣犯罪學(xué)期刊，2012（1）：1-41.

[7]姜敏.系統(tǒng)論視角下刑法修正案犯罪化限制及其根據(jù)[J]. 比較法研究，2017（3）：71-87.

[8]德國刑法典[M]. 徐久生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2019.

[9]最新法國刑法典[M]. 朱琳，譯.北京：法律出版社，2016.

[10]日本刑法典[M]. 陳子平，譯. 臺灣：臺灣元照出版有限公司，2016.

[11]陳家林.英國刑事立法的新動向[J]. 國外社會科學(xué)，2019（4）：22-35.

[12]周凌，耿立峰.美國刑事立法領(lǐng)域近年來的重要變化及其解讀[J]. 國外社會科學(xué)，2019（4）：48-58.

[13]張明楷.增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2020（5）：150-166.

[14]劉憲權(quán)，陸一敏.《刑法修正案（十一）》的解讀與反思[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021（1）：32-41.

[15]張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化[J]. 中國檢察官，2009（1）：72-73.

[16]曹波，文小麗.高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則——兼評《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》[J]. 貴州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020（3）：94-103.

[17]曹波. 高空拋物“入刑”的正當(dāng)根據(jù)及其體系性詮釋[J]. 河北法學(xué)，2021（2）：158-173.

[18]西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)[M]. 顧肖榮，譯.北京：中國法制出版社，2017：137.

[19]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系（第二版）[M]. 蔡桂生，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：14.

[20]王冠，陳慶安.司法解釋不宜對內(nèi)幕交易罪實行舉證責(zé)任倒置[M]//顧肖榮.經(jīng)濟(jì)刑法：第十一輯.上海：上海社會科學(xué)院出版社，2011：365.

[21]勞東燕.刑事政策與功能主義的刑法體系[J]. 中國法學(xué)，2020（1）：126-148.

[22]蔣銀華.立法成本收益評估的發(fā)展困境[J]. 法學(xué)評論，2017（5）：95-106.

[23]大谷實.刑事政策學(xué)[M]. 黎宏，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：27.

[24]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M]. 黃風(fēng)，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2017：47.

[25]漢斯·海因里?！ひ耍旭R斯·魏根特.德國刑法教科書（上）[M]. 徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2017：37.

[26]劉艷紅.刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系[J]. 東方法學(xué)，2020（2）：6-19.

[27]山口厚.刑法總論[M]. 付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2018：10.

[28]烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書[M]. 蔡桂生，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015：28.

[29]魏東.保守的實質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場[M]. 北京：中國民主法制出版社，2011：72.

[30]車劍鋒.罪刑法定原則司法化問題研究[M]. 天津：天津社會科學(xué)院出版社，2016：5.

[31]井田良.論日本繼受德國刑法[J]. 許恒達(dá)，譯.臺灣月旦法學(xué)雜志，2018（283）：164-174.

[32]車劍鋒.最高限度與最低限度罪刑法定的劃分及其意義——對傳統(tǒng)罪刑法定原則分層策略的反思與重構(gòu)[J]. 政治與法律，2017（9）：122-137.

[33]姚萬勤.犯罪化理論根據(jù)的抉擇與范圍界限[J]. 重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2019（2）：124-131.

[34]克勞斯·羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？[J]. 樊文，譯.刑事法評論，2006（2）：146-165.

[35]田宏杰.立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開[J]. 中國法學(xué)，2020（1）：166-183.

[36]劉艷紅.法定犯與罪刑法定原則的堅守[J]. 中國刑事法雜志，2018（6）：60-76.

[37]川出敏裕，金光旭.刑事政策[M]. 錢葉六，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016：93.

[38]羅納德·德沃金.刺猬的正義：第1版[M]. 周望，徐宗立，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016：43.

[39]米夏埃爾·庫比策爾.德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學(xué)關(guān)系研究[J]. 譚淦，譯.中國應(yīng)用法，2019（6）：181-199.

[40]趙書鴻.犯罪化的正當(dāng)性：法益保護(hù)？[J]. 中國刑事法雜志，2019（3）：80.

[41]安德魯·阿什沃斯.刑法的積極義務(wù)[M]. 姜敏，譯.北京：中國法制出版社，2018：7.

[42]前田雅英.刑法總論講義[M]. 曾文科，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2017：2.

[43]周光權(quán). 論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋[J]. 比較法研究，2020（6）：40-53.

[44]高銘暄.刑法基本原則的司法實踐與完善[J]. 國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2019，27（5）：13-32.

[45]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M]. 王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：86.

[46]蔡圣偉.評“法務(wù)部”刑法部分條文修正草案[J]. 臺灣月旦法學(xué)教室，2017（178）：51-67.

[47]劉濤.通過程序法的犯罪化——以美國刑事司法中的若干發(fā)展趨勢為例[J]. 刑事法評論，2015，36（1）：255-285.

[48]大塚仁.刑法概說：總論[M]. 馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：64.

[49]高巍.重構(gòu)罪刑法定原則[J]. 中國社會科學(xué)，2020（3）：123-145.

[50]胡巖.司法解釋的前生后世[J]. 政法論壇，2015（3）：38-51.

[51]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論：全本·第六版[M]. 黃家鎮(zhèn)，譯.北京：商務(wù)印書館，2020：461.

[52]歐陽本祺.論網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的限度[J]. 中國法學(xué)，2017（3）：164-183.

[53]張開駿.刑法修正得失與修正模式完善——基于《刑法修正案（九）》的梳理[J]. 東方法學(xué)，2016（5）：81-88.

[54]童德華.司法解釋納入刑法的調(diào)整思路——簡評《刑法修正案（十一）》條目一與條目二[N].上海法治報，2020-07-22（6）.

（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）

收稿日期：2021-02-08

基金項目：貴州省教育廳高校人文社會科學(xué)研究“貴州生態(tài)產(chǎn)業(yè)與鄉(xiāng)村振興問題研究” （2018jd013） ;中國博士后科學(xué)基金第67批面上資助項目“刑事治理現(xiàn)代化內(nèi)在邏輯與推出路徑研究”（2020M67329）。

作者簡介：曹 波，男，四川簡陽人，博士，博士后，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授，貴州基層社會治理創(chuàng)新高端智庫研究員，碩士生導(dǎo)師。研究方向：中國刑法學(xué)、刑法基礎(chǔ)理論。

方雅琦，女，浙江衢州人，貴州大學(xué)法學(xué)院在讀碩士。