◎周斌

2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會(huì)議指出，為進(jìn)一步優(yōu)化生育政策，實(shí)施一對(duì)夫妻可以生育三個(gè)子女政策及配套支持措施。發(fā)生在杭州的李女士被違紀(jì)解除案也許是最后一起“三胎爭(zhēng)議案”。

典型案例

杭州女子生三胎，哺乳期遭辭退

李女士于2009 年入職杭州一街道辦下轄社區(qū)。2019 年底，李女士懷上第三胎，于2020 年8 月3 日向單位提交產(chǎn)假申請(qǐng)后回家待產(chǎn)。8 月6 日，李女士的第三個(gè)孩子出生。

2020 年12 月16 日，李女士收到《解除勞動(dòng)合同證明書》，上面載明：因違反《浙江省人口與計(jì)劃生育條例》第44 條規(guī)定和《杭州市專職社區(qū)工作者管理實(shí)施辦法》第25 條第6 項(xiàng)有關(guān)規(guī)定，李女士于2020 年12 月15 日起退出專職社區(qū)工作者隊(duì)伍，工資發(fā)放到2020 年7 月，社保和公積金交到2020年12 月。

該街道辦事處稱，李女士為專職社區(qū)工作者，工作內(nèi)容與計(jì)劃生育相關(guān)，在此情形下，李女士違反計(jì)劃生育相關(guān)規(guī)定生育第三胎，給街道辦造成了極其嚴(yán)重的影響。街道辦相關(guān)人員多次與李女士溝通，但李女士仍堅(jiān)持生育第三胎，分娩后存在長(zhǎng)期曠工行為。

2021 年1 月13 日，李女士到杭州錢塘新區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁定原單位支付其賠償金7 萬元，補(bǔ)發(fā)此前的工資將近7.4 萬元。

2021 年3 月9 日，仲裁委裁定認(rèn)為，“申請(qǐng)人確有違反計(jì)劃生育相關(guān)規(guī)定的行為，被申請(qǐng)人可以不給予申請(qǐng)人相關(guān)產(chǎn)假待遇”。

此后李女士向蕭山區(qū)人民法院提起訴訟，要求原單位支付賠償金及補(bǔ)發(fā)工資共計(jì)146000 元。5 月17 日庭審中，雙方針對(duì)勞動(dòng)關(guān)系解除是否合法展開激烈辯論。庭審結(jié)束后，雙方自愿進(jìn)行調(diào)解，但是未達(dá)成協(xié)議。

法律解析

違法生育是否屬于嚴(yán)重違紀(jì)

此案主要涉及兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是違反計(jì)劃生育能否享受產(chǎn)假待遇。依據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，女職工生育享受98 天的法定產(chǎn)假，該規(guī)定并未將違法生育的女職工排除在外。只是生育第三胎的女職工不再享受98 天之外的獎(jiǎng)勵(lì)假，在獎(jiǎng)勵(lì)假期間不享受生育津貼或產(chǎn)假工資也是符合法律規(guī)定的。

第二個(gè)問題是違反計(jì)劃生育能否按嚴(yán)重違紀(jì)解除。這個(gè)問題原來確實(shí)爭(zhēng)議比較大，過去各地曾有不同的執(zhí)行口徑。在江蘇、北京等地是禁止按嚴(yán)重違紀(jì)處理的，我們也看到過不少有關(guān)支持職工獲得賠償金的判例，但在廣東等地則在一定程度上允許用人單位按嚴(yán)重違紀(jì)處理。

2017 年8 月份廣東省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問題的解答》還曾規(guī)定：用人單位以勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育規(guī)定為由解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者能否要求用人單位支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金？用人單位以勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育規(guī)定為由解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者要求用人支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，予以支持。但勞動(dòng)合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外。就是說，當(dāng)時(shí)廣東只要是在依法訂立的勞動(dòng)合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度中有規(guī)定的話，用人單位對(duì)于職工違反計(jì)劃生育政策，還是可以解除勞動(dòng)合同的。但是到了2018 年8 月8 日，廣東省高級(jí)人民法院辦公室印發(fā)《廣東省高級(jí)人民法院 廣東省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接若干意見》中第十三條規(guī)定：用人單位以勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策為由解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

這是對(duì)于2012 年4 月28 日開始執(zhí)行的國務(wù)院《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條的從嚴(yán)把握。該條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同?！?/p>

廣東執(zhí)行口徑出現(xiàn)的重大變化，緣于2017 年10 月全國人大常委會(huì)法工委分別向廣東、云南、江西、海南、福建5 個(gè)地方人大發(fā)函，建議這五地根據(jù)本省實(shí)際情況對(duì)地方人口與計(jì)劃生育條例中有關(guān)企業(yè)對(duì)其超生職工給予開除或者解除勞動(dòng)（聘用）合同的規(guī)定適時(shí)作出修改。理由是，這些相關(guān)條例已與變化了的情況不再適應(yīng)，需要進(jìn)行調(diào)整。

全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)部門負(fù)責(zé)人認(rèn)為，地方人口與計(jì)生條例的有關(guān)規(guī)定，因現(xiàn)實(shí)情況與立法之初相比發(fā)生了重大變化，原則上應(yīng)適時(shí)作出調(diào)整，暫時(shí)難以調(diào)整的，在執(zhí)行上也應(yīng)有所變化，至少應(yīng)減緩執(zhí)行力度，以適應(yīng)時(shí)代和政策變化，適應(yīng)改革發(fā)展要求，這也是立法體現(xiàn)適當(dāng)性的必然要求。

盡管反對(duì)把女職工違法生育三胎按嚴(yán)重違紀(jì)開除的聲音越來越大，但是實(shí)踐中各地的裁審口徑確實(shí)尚未統(tǒng)一，大家的認(rèn)識(shí)也見仁見智。

令人感到欣慰的是，2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會(huì)議指出，為進(jìn)一步優(yōu)化生育政策，實(shí)施一對(duì)夫妻可以生育三個(gè)子女政策及配套支持措施。

根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進(jìn)人口長(zhǎng)期均衡發(fā)展的決定》（2021 年6 月26 日），將修改《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》，提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育，實(shí)施三孩生育政策。各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）綜合考慮本地區(qū)人口發(fā)展形勢(shì)、工作基礎(chǔ)和政策實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，做好政策銜接，依法組織實(shí)施；取消社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，清理和廢止相關(guān)處罰規(guī)定。將入戶、入學(xué)、入職等與個(gè)人生育情況全面脫鉤。依法依規(guī)妥善處理歷史遺留問題。對(duì)人口發(fā)展與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、資源、環(huán)境矛盾較為突出的地區(qū)，加強(qiáng)宣傳倡導(dǎo)，促進(jìn)相關(guān)惠民政策與生育政策有效銜接，精準(zhǔn)做好各項(xiàng)管理服務(wù)；推進(jìn)出生醫(yī)學(xué)證明、兒童預(yù)防接種、戶口登記、醫(yī)保參保、社?？ㄉ觐I(lǐng)等“出生一件事”聯(lián)辦。

另外，關(guān)于三孩生育手續(xù)等問題，國家衛(wèi)生健康委相關(guān)司局已作出權(quán)威答復(fù)。7 月19 日，西藏自治區(qū)人民政府辦公廳在網(wǎng)上回應(yīng)三孩準(zhǔn)生證申領(lǐng)問題時(shí)明確提到，經(jīng)請(qǐng)示國家衛(wèi)生健康委相關(guān)司局，2021 年5 月31 日之后，均可以生育三孩，新政策出臺(tái)前“生育服務(wù)登記證”到所在地登記備案，待出新“生育服務(wù)登記證”后進(jìn)行補(bǔ)辦。女方生育三孩享受國家法定產(chǎn)假98 天（針對(duì)全國性政策）。

所以，也許杭州李女士一案是最后一個(gè)“三胎爭(zhēng)議案”！

舉一反三

入戶入學(xué)入職與生育情況全面脫鉤

現(xiàn)行的很多政策都是和計(jì)劃生育政策掛鉤的。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進(jìn)人口長(zhǎng)期均衡發(fā)展的決定》，將入戶、入學(xué)、入職等與個(gè)人生育情況全面脫鉤。這就不僅是超生要與入戶、入學(xué)、入職等全面脫鉤，非婚生育、未婚生育等都要與入戶、入學(xué)、入職等全面脫鉤。

攜程創(chuàng)始人梁建章指出：“增強(qiáng)生育政策包容性，還意味著要徹底取消對(duì)非婚生育孩子和單親家庭的歧視性政策。毫無疑問，我們并不鼓勵(lì)非婚生育，但認(rèn)為那些有能力和意愿去獨(dú)立撫養(yǎng)小孩的女性，也應(yīng)該公平地享受生育的權(quán)利和福利。因此，我們建議在法律和法規(guī)上去除任何對(duì)非婚生育的歧視，充分保障非婚孩子的合法權(quán)益?！?/p>

另外，三孩時(shí)代會(huì)增加一個(gè)假期，叫做父母育兒假。問題是這個(gè)父母育兒假應(yīng)該如何設(shè)計(jì)呢？

對(duì)此，清華大學(xué)醫(yī)院管理研究院教授楊燕綏表示，如果生多個(gè)孩子的話，育兒假可以放得長(zhǎng)一些，新生兒第一年也就持續(xù)能得到家長(zhǎng)照顧?？梢钥紤]將育兒假延長(zhǎng)至一年半甚至兩年。此外，不僅母親有資格休育兒假，考慮到母親上班的需要，在這個(gè)時(shí)候可以給父親同樣休育兒假的權(quán)益。

筆者認(rèn)為，設(shè)立父母育兒假應(yīng)注意與各地現(xiàn)有假期的銜接平衡。如上海在產(chǎn)假、生育假之外，還有哺乳假的規(guī)定。女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請(qǐng)，經(jīng)單位批準(zhǔn)，可休哺乳假。經(jīng)二級(jí)以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請(qǐng)，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其哺乳假。哺乳假為期6 個(gè)半月。期間，女職工工資不得低于其原工資性收入的80%；調(diào)整工資時(shí)，哺乳假視作正常出勤。

當(dāng)然父母育兒假和哺乳假的享受條件是不一樣的，對(duì)于育兒假，孩子的父母都可享受，但是不宜重復(fù)享受。另外，父母育兒假的期限和待遇如參照哺乳假，用人單位可能也比較容易接受。