蔡銘林

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073）

改革開放以來，經(jīng)濟的快速發(fā)展與社會關(guān)系的高度分化使我國社會呈現(xiàn)出一系列風(fēng)險，為應(yīng)對這些社會風(fēng)險，必須推動我國由傳統(tǒng)的社會管理向社會治理轉(zhuǎn)型。面對新時代的機遇與挑戰(zhàn)，習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提出了一系列新要求。那么到底要如何創(chuàng)新社會治理模式？在社會治理模式的轉(zhuǎn)型過程中，刑法的因應(yīng)之策何在？筆者擬就上述問題談?wù)勔还苤姟?/p>

一、風(fēng)險社會背景下應(yīng)強調(diào)社會多元治理

（一）風(fēng)險社會背景下管理向治理轉(zhuǎn)型之必要

社會管理一詞第一次出現(xiàn)在官方正式文件中，是1998年的《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的說明》，提出“政府的基本職能在于宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務(wù)”。接下來，2002年黨的十六大報告，更是將社會管理明確為政府的四項主要職能之一。從2002年黨的十六大到2012年黨的十八大共10年時間里，社會管理分別從經(jīng)濟、文化和社會等多個角度進行了闡述與部署。

對于社會管理一詞可以從廣義和狹義兩個角度進行解釋。從十六大以來黨和政府有關(guān)社會管理的相關(guān)論述可以看出，當(dāng)前所強調(diào)的社會管理，是指狹義的社會管理，即“是政府和民間組織運用多種資源和手段，對社會生活、社會事務(wù)、社會組織進行規(guī)范、協(xié)調(diào)、服務(wù)的過程，其目的是滿足社會成員生存和發(fā)展的基本需求，解決社會問題，提高社會生活質(zhì)量”[1]。再結(jié)合具體實踐情況，可以得出社會管理具有以下特征：一是主體上以政府為主導(dǎo)，民間組織為輔助；二是主要內(nèi)容為政府對社會進行管理，多采用行政管理方法；三是實現(xiàn)方式為自上而下，具有較高的強制性。

不可否認，社會管理在我國改革開放初期發(fā)揮著非常重要的作用。高效的社會管理讓社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，人民迅速脫貧致富，社會主義文化事業(yè)穩(wěn)步前進，社會治安逐步穩(wěn)定。但隨著我國現(xiàn)代化進程的加速，經(jīng)濟社會發(fā)展都逐漸融入國際浪潮，國際間交流也日趨頻繁。現(xiàn)代化在給人類帶來便利的同時，也給人類的安全帶來了許多負面影響。在高度現(xiàn)代化的社會里，一個局部事件都有可能引發(fā)全球性災(zāi)難。正是建立在對現(xiàn)代化反思的基礎(chǔ)上，德國學(xué)者烏爾里?！へ惪寺氏忍岢隽孙L(fēng)險社會的概念[2]。在面對現(xiàn)代風(fēng)險時，必須有效阻止風(fēng)險的現(xiàn)實化，但單純依靠社會管理難以實現(xiàn)，因而有必要對我國傳統(tǒng)的社會管理進行審視。

從風(fēng)險社會理論發(fā)展與國外的反響來看，西方國家提出了“再造政治”的概念，并進行了一系列行政改革。風(fēng)險社會理論提出之時，正是西方各國全面遭遇以低經(jīng)濟增長、通貨膨脹、財政赤字、高失業(yè)率為特征的“滯脹”之時。這使人們認識到：如同市場會失靈一樣，政府同樣也會失靈，進而“人們開始反思負擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)”。面對這種治理失效及其造成的風(fēng)險，貝克、吉登斯等學(xué)者提出現(xiàn)代政府并不是萬能的，并不能專業(yè)化地作出全部決策，所以必須“再造政治”。受其影響，英、美等西方國家掀起公共行政改革運動，而且這場改革不僅局限于站在政府行政的立場上來設(shè)計行政改革，而是站在社會的立場上，從整個公共部門來系統(tǒng)設(shè)計和實施公共行政改革[3]。

我國進入新時代以后，特別是在網(wǎng)絡(luò)信息時代的背景下，風(fēng)險也逐漸呈現(xiàn)出系統(tǒng)性、整體性和破壞性等諸多特點，如果進行管理的過程中，強調(diào)政府的主導(dǎo)作用以及過度依賴行政行為，則可能會出現(xiàn)管理失靈的狀況。例如：盡管我國在食品、網(wǎng)絡(luò)安全等方面出臺了較為嚴厲的行政立法甚至是刑事立法，但相關(guān)食品安全、生態(tài)破壞和網(wǎng)絡(luò)攻擊等嚴重危害社會的問題并沒有得到妥善解決。要破解這些難題，就必須轉(zhuǎn)變思維，借鑒域外經(jīng)驗，走具有中國特色的改革之路。最后，結(jié)合中國當(dāng)前關(guān)于全面深化改革的若干決定，在面對現(xiàn)今的一系列社會風(fēng)險時，有必要推動從社會管理向社會治理的轉(zhuǎn)型。

（二）社會多元治理及其途徑

正如習(xí)近平總書記所言，治理和管理一字之差，體現(xiàn)的是系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理、綜合施策。結(jié)合官方文件的表述和學(xué)界學(xué)者的各種論述，我們可以發(fā)現(xiàn)社會治理取代社會管理，意味著社會秩序的維護和達成不再是政府單方面的事務(wù)；政府不再是單一的管理主體，公民、社會不再是被管理的客體；治理過程不再是自上而下的單向度管控，而是多元主體的平等協(xié)商與合作[4]。由此可見，在社會治理體系中，多方主體的參與是未來的發(fā)展方向，即愈加強調(diào)多元治理的作用。并且，在多元治理的過程中，法治是社會治理的根本約束，因此，社會治理的發(fā)展特別是多元治理進程中，必然強調(diào)法治先行。筆者認為社會多元治理的具體路徑如下：

首先，建立健全私法體系，充分發(fā)揮民事主體在發(fā)現(xiàn)和化解社會風(fēng)險當(dāng)中的前置性作用?，F(xiàn)代社會中的許多風(fēng)險都來自民間，諸如經(jīng)濟生產(chǎn)當(dāng)中對生態(tài)的破壞、為了經(jīng)濟利益而進行的網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊、科學(xué)家未經(jīng)允許擅自進行基因編輯試驗等。面對這些來自民間的顯著且典型的風(fēng)險，并不一定都要由行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)和處理。我們在社會治理的過程中，應(yīng)當(dāng)更加重視私法體系中的民事主體通過民事訴訟等手段進行危機的前置化處理，因為人民往往比行政機關(guān)更了解自己身邊發(fā)生的情況，從而“把矛盾化解在萌芽狀態(tài)”。例如：把經(jīng)濟生產(chǎn)當(dāng)中的環(huán)境保護義務(wù)作為特殊合同當(dāng)中的法定義務(wù)，從而促使民事主體在發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人具有破壞生態(tài)利益的行為時，為維護自身合法權(quán)益和社會整體利益進行民事訴訟，進而對相關(guān)破壞行為進行及時止損。

其次，拓展行政法調(diào)整范圍，推動公共管理的社會化。單純依靠民事力量來處理社會風(fēng)險顯然不現(xiàn)實，因為民事主體可能會基于自身利益考量或者各種因素的限制而怯于發(fā)起民事訴訟，這時就要依賴行政手段進行調(diào)整。但是只依賴行政機關(guān)作出相應(yīng)行政行為也難以應(yīng)對眾多的社會風(fēng)險，因此，在管理向治理過渡的進程中，必須推動行政治理主體的多元化。具體而言，就是公共管理與服務(wù)主體由一元轉(zhuǎn)向多元、由單一政府管理轉(zhuǎn)向政府與社會共同治理。伴隨著國家行政領(lǐng)域的收縮和社會公共行政的拓展，行政法的調(diào)整范圍也要因時而動，通過一系列的調(diào)整來給社會公行政劃定合理的界限，促使國家行政與社會公行政共同在法治的軌道上健康運轉(zhuǎn)。

最后，必須重視刑法的“兜底作用”，對于社會治理過程中發(fā)現(xiàn)的具有重大社會風(fēng)險的行為恰當(dāng)運用刑法進行打擊。一方面，刑法要恪守其謙抑性，強調(diào)只有在社會治理過程中面臨民事調(diào)整手段和行政調(diào)整手段失靈時，才能動用刑法；另一方面，一旦發(fā)現(xiàn)具有嚴重法益侵害及其可能性的重大社會風(fēng)險，又要及時出擊予以精準的打擊，避免社會風(fēng)險的現(xiàn)實化。

二、刑法在社會多元治理中的為與不為

（一）社會多元治理與刑法介入之間的矛盾

社會治理包含兩層含義，其一是對社會的治理。此時，“社會”是客體，從國內(nèi)外以及歷史經(jīng)驗來看，社會雖然可以自治，但是離不開政府的引導(dǎo)與規(guī)范。其二是社會參與的治理。此時，“社會”是主體。如前所述，在風(fēng)險社會中政府必須重視社會的力量來預(yù)防風(fēng)險的現(xiàn)實化，而多元治理也是在這一角度提出與展開的[5]。由此可見，在多元治理過程中，政府介入的大小程度應(yīng)該如何？特別是作為“最后保障”的刑法應(yīng)該在什么情況下才能夠?qū)ι鐣L(fēng)險進行介入？這些問題恰恰表明多元治理與刑法介入之間存在矛盾。

將多元治理與刑法介入之間的矛盾放大化來看：在面臨現(xiàn)代社會風(fēng)險時，提出多元治理強調(diào)的是政府與民間的協(xié)調(diào)與合作，以最終化解社會風(fēng)險，所以刑法的介入應(yīng)在民事手段與行政手段失靈之后。但是我國刑法當(dāng)前正由“傳統(tǒng)刑法”向“風(fēng)險刑法”轉(zhuǎn)變。“風(fēng)險刑法”的重要特征就是法益保護的早期化，其典型表現(xiàn)就是為了防止社會風(fēng)險的現(xiàn)實化，大量采用危險犯的立法模式，即只需要具有法益侵害的可能性刑法就介入其中，從而避免法益實害結(jié)果的發(fā)生。一方面，多元治理強調(diào)的是刑法的“兜底作用”；另一方面，刑法卻又不斷凸顯自己的存在感，對風(fēng)險積極地進行介入，這體現(xiàn)了二者之間的矛盾。

應(yīng)當(dāng)如何化解多元治理與刑法介入之間存在的矛盾，確保多元治理手段在社會治理機制與治理體系中得到貫徹的同時，又確保刑法能夠適時介入以防止社會風(fēng)險的現(xiàn)實化？筆者從刑法角度出發(fā)，認為最重要的是恪守刑法的謙抑性。但恪守刑法的謙抑性并不是指刑法無所作為，而是強調(diào)刑法在風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)有所為有所不為，從而實現(xiàn)既保障刑法功能的實現(xiàn)，又有利于多元治理深化。至于其具體做法，則可以從刑事立法與刑事司法角度分別進行論述。

（二）社會多元治理與刑事立法

經(jīng)濟快速發(fā)展與社會關(guān)系高度分化使社會呈現(xiàn)出風(fēng)險特征，為避免各類風(fēng)險的現(xiàn)實化，從1979年新中國第一部刑法頒布到2020年《刑法修正案<十一>》獲得通過的40多年間，我國刑事立法的總體趨勢表現(xiàn)為犯罪擴大化以及刑法介入的早期化。與刑事立法犯罪擴大化和刑法介入早期化相對應(yīng)的就是積極刑事立法觀。積極刑事立法觀與消極刑事立法觀相反，強調(diào)面對社會風(fēng)險時，刑法應(yīng)積極介入，采取適度犯罪化的立法模式，從而回應(yīng)現(xiàn)實社會的需要，使刑法在社會保護中發(fā)揮更重要的作用[6]。

具體到我國刑事立法中，最典型的就是對恐怖主義犯罪的相關(guān)規(guī)定。刑法面對恐怖主義對社會安全的威脅，在《刑法修正案<九>》中對相關(guān)恐怖主義犯罪進行了處罰的提前化與擴張化。處罰提前化是指將以前作為預(yù)備犯、幫助犯的行為作為單獨犯加以處罰，如第120條之一所規(guī)定的“幫助恐怖活動罪”、第120條之二所規(guī)定的“準備實施恐怖活動罪”、第120條之三所規(guī)定的“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”。處罰擴張化即改變原來的“結(jié)果犯”或者“情節(jié)犯”的立法模式，將需要處罰的行為直接規(guī)定為抽象危險犯，如第120條之五所規(guī)定的“強制穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”就是如此[7]。

學(xué)界許多學(xué)者對刑事立法犯罪化與刑法提前介入的表現(xiàn)持批判態(tài)度。例如，何榮功教授就指出，面對社會中出現(xiàn)的問題時，不應(yīng)總是情不自禁地動用刑法解決，并主張避免“過度刑法化”[8]。齊文遠教授則是從實證的角度指出了過度犯罪化與司法資源有限性之間的矛盾，認為如果犯罪化的步伐予以加快，將導(dǎo)致大量案件增加，一方面會消耗大量國家財政，另一方面會讓司法人員因為超負荷辦案而顯得疲憊不堪[9]。劉憲權(quán)教授更是指出《刑法修正案<九>》規(guī)定的某些行為運用民事的、行政的法律手段和措施足以抗制，沒有必要通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪。刑法原本是法律的“最后一道屏障”，現(xiàn)在的立法違反了刑法的謙抑性，其大量規(guī)定屬于情緒性立法，并不合適[10]。

上述對積極刑事立法觀持批判態(tài)度的學(xué)者提出的批評意見，尤其是對于“過度犯罪化”與違反刑法謙抑主義的批判又是否正確？筆者認為，從我國刑事立法態(tài)勢來看，盡管是存在犯罪化傾向，但并不“過度”，同時也不違反謙抑主義。

首先，我國刑事立法并不存在“過度犯罪化”的問題，其總體趨勢依然是“適度犯罪化”。由于中華人民共和國成立以來的很長一段時間內(nèi)，我國缺乏系統(tǒng)化的刑法典，所以自1979年頒布第一部刑法典至今，我國刑法立法的任務(wù)依然是要不斷地完善刑事法網(wǎng)，充分發(fā)揮刑法的保障作用與行為規(guī)制作用。這也是我國與其他刑事立法較為完善的國家最大的不同，換而言之，我國刑法的犯罪化道路都還沒有走完，那何來的“過度犯罪化”？并且，從現(xiàn)行97刑法的十一個修正案來看，《刑法修正案<七>》首次出現(xiàn)了預(yù)防性立法的跡象，《刑法修正案<八>》《刑法修正案<九>》和《刑法修正案<十一>》則進一步強化。這些修正案在頒布之前都經(jīng)過了多次修改討論，其修改的內(nèi)容也是對社會上存在的一系列問題作出的回應(yīng)。這是一種理性犯罪化，而非情緒的犯罪化；是有根據(jù)的犯罪化，而非盲目的犯罪化。

其次，積極刑事立法并不違反刑法的謙抑主義。一方面，刑法謙抑主義強調(diào)的是只有當(dāng)其他手段不足以規(guī)制具有社會危害性的行為時，才能夠動用刑法以發(fā)動刑罰。因此，謙抑主義的核心是刑罰的發(fā)動必須要慎重，所以其本意并不強調(diào)刑事立法應(yīng)當(dāng)消極地?zé)o所作為，而是更多的著重于刑事司法上的謙抑性。另一方面，刑法謙抑并不是盲目地要求非犯罪化，其并不否認刑事立法因時而動，更不否認刑法的法益保護作用和行為規(guī)制作用。如前所述，我國現(xiàn)階段刑事立法的主要任務(wù)仍然是犯罪化。而且，從刑法修正案頒布的過程來看，我國刑事立法的犯罪化仍然是適度的，適度犯罪化與刑法謙抑主義的總體精神并不矛盾。

雖然我國當(dāng)前的刑事立法仍屬于適度的犯罪化，仍符合謙抑主義的要求，但并不意味著將來的刑事立法不會跨越這一界限。所以，結(jié)合當(dāng)前我國社會多元治理的需要，筆者認為在接下來的刑事立法當(dāng)中，必須處理好刑法與民商法、行政法等的關(guān)系，即刑法劃定的犯罪圈必須小于或者等于民商法、行政法所規(guī)定的侵權(quán)違法圈，只有這樣才能夠充分發(fā)揮民事主體和社會化行政在多元治理中的作用。簡而言之，如果能夠通過民事侵權(quán)或行政處罰解決的社會風(fēng)險，則沒有必要再進行刑事立法。但如果某一類社會風(fēng)險具有典型性，且通過民法或行政法難以有效規(guī)制，則可以通過“情節(jié)犯”“數(shù)額犯”等刑事立法方法將嚴重違反民法或者行政法的行為犯罪化。這既是對刑法謙抑性的秉持，也是對刑法基本立場和本質(zhì)的堅守。

（三）社會多元治理與刑事司法

正如上文所述，刑法作為“兜底法”，必須與民法以及行政法相協(xié)調(diào)，只有在民法和行政法無法處理社會風(fēng)險時，才能夠動用刑法發(fā)動刑罰以介入其中?？梢?，在強調(diào)社會多元治理的當(dāng)下，恪守刑法的謙抑、慎重地動用刑罰是刑事司法的根本要求。也即是說，民法、行政法與刑法介入社會風(fēng)險時存在一個位階關(guān)系：如果能夠通過民事協(xié)商或者訴訟手段解決侵權(quán)問題的，則鼓勵在私法層面予以解決；如果私法調(diào)整失靈了，則政府行政或者社會公行政要積極予以介入，通過群策群力以預(yù)防相應(yīng)風(fēng)險；如果社會風(fēng)險程度嚴重到行政法都沒有辦法恰當(dāng)化解時，則刑法必須予以介入，通過刑罰手段打擊風(fēng)險行為，以維護社會穩(wěn)定。

具體而言，在社會多元治理的大背景下，刑事司法基本的思路就是在謙抑性的大框架下有所為有所不為。有所為就是對達到刑事追訴標準的嚴重行政違法或者民事侵權(quán)行為，要恰當(dāng)?shù)貑有淌滤痉ǔ绦?，協(xié)同行政法、民事法將被破壞的行政管理秩序或者民商事活動秩序予以有效恢復(fù)，使行政管理活動或者民商事活動得以恢復(fù)到犯罪發(fā)生前的正常軌道，以確保社會多元治理的穩(wěn)定運行[11]。有所不為就是對于輕微越軌行為——即雖然達到了刑事追訴標準，但情節(jié)較輕的行為——如果行政責(zé)任或者民事責(zé)任的實現(xiàn)足以將被行政違法行為或者民事侵權(quán)行為破壞的行政管理秩序或者民商事活動秩序恢復(fù)到犯罪發(fā)生前的正常狀態(tài)，那么就沒有必要啟動刑事程序以追究刑事責(zé)任。

遺憾的是，司法機關(guān)由于受到積極的罪刑法定主義之影響，在某些時候會忽視社會多元治理的要求，在一定程度上擴大化適用刑法，使刑法成為了解決問題的萬能鑰匙。這明顯違反了刑法的謙抑性。筆者認為，既然強調(diào)社會多元治理，司法機關(guān)就應(yīng)適當(dāng)作出讓位，當(dāng)然讓位并不是無所作為，而是對于一個符合刑事立法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件、達到追訴標準的行為，若綜合全案犯罪情節(jié)認為不需要適用刑罰，那么在審查起訴階段可作相對不訴處理，在審判階段可作免予刑罰處罰的判決。在司法實踐中，過度強調(diào)嚴刑峻罰難免會違反公平正義觀念；相反，如果恰當(dāng)運用多元治理手段，通過積極的行政引導(dǎo)與社會組織妥善介入，可能會取得更好的社會效果。

總之，社會多元治理是我國創(chuàng)新社會治理機制和治理體系的必然方向。面對社會多元治理與刑法介入之間的矛盾，基本立場應(yīng)以“行民優(yōu)先”為原則、以“刑事先行”為例外，強調(diào)刑事立法和刑事司法在謙抑性的指導(dǎo)下有所為有所不為，從而破解矛盾，以實現(xiàn)刑法參與社會多元治理的價值最大化。