田 原

隨著我國建筑行業(yè)蓬勃發(fā)展，“借用資質”“轉包”“違法分包”等案件引發(fā)了“非法討薪”“惡意欠薪”“爛尾樓”等一系列社會問題，尤其以“借用資質”引發(fā)的案件最為棘手。公安等部門在處理該類案件中常受其困擾，必須釋明規(guī)制該違法行為的對策辦法。因此，需著重說明公安民警對于“借用資質”行為引發(fā)的社會問題應作何應對，有何對策可以讓公安民警更好地處理該類案件。

建筑工程施工合同的法律關系本身較為復雜，以“借用資質”類型為主的法律關系更加復雜，工程糾紛的當事人在糾紛出現(xiàn)時一般都會選擇報警，聯(lián)系警方處理這些問題。有些公安民警在處理該類問題時，對案件中的法律關系并非特別清楚，對案件涉及的法律法規(guī)亦非十分明確，在處理該類案件時常感到困惑不已。因此，必須為公安民警釋明“借用資質”類工程糾紛案件中究竟存有何種法律關系，該類型案件所涉及的法律法規(guī)現(xiàn)狀如何，也即分析法律法規(guī)對“借用資質”類案件規(guī)制的基本情況，例如，對于借用資質行為的管控、監(jiān)督尚缺乏統(tǒng)一標準。

另外，公安民警在處理工程糾紛案件時，不僅僅困擾于案件法律關系的錯綜復雜，還苦于不能有效預防或減少該類案件頻繁發(fā)生，如由“借用資質”引發(fā)的“非法討薪”案件頻發(fā)于春節(jié)前期幾乎已成慣例，不可避免。所以，在厘清法律規(guī)制基本情況的基礎上，仍需結合相應對策措施來處理問題。

一、借用資質行為的主要成因及本質

為使公安民警深刻理解借用資質這一法律概念，為了分析借用資質行為的規(guī)制現(xiàn)狀，必須闡明其形成原因與行為本質，此外，借用資質行為的本質可以從民法與行政法兩個角度進行分析。

（一）借用資質行為的主要成因

其一，借用資質現(xiàn)象屬于我國經(jīng)濟社會轉型時期的產(chǎn)物。計劃經(jīng)濟時代的私營企業(yè)為生存發(fā)展必須借助國有企業(yè)名義，建筑行業(yè)也是如此，而隨著經(jīng)濟社會轉型，國內(nèi)建筑行業(yè)飛速發(fā)展，工程施工企業(yè)、建筑民工需求量逐步擴大，借用資質現(xiàn)象也愈發(fā)增多。其二，出借資質雙方當事人各有利益需求。資質等級較高的出借方由于不能保證承包的工程均能盈利，于是采取出借資質給資質較低或無資質企業(yè)并向其收取管理費的方式保證自身利益不受虧損，而借用方則由于某些建筑領域專業(yè)資格獲取難度較高，資質申請成本過高，為保證盈利而不得不借用資質。其三，法律規(guī)制及監(jiān)管力度不夠。由于該行為違法成本較低，加上監(jiān)督方與發(fā)包方對借用資質行為的審查力度較低，致使借用資質現(xiàn)象頻繁發(fā)生。

（二）借用資質行為的本質

從民法角度看，有觀點認為借用資質的行為本質是直接借名行為。也有觀點認為，借用資質可以拆解為兩個行為：一是出借資質方與發(fā)包方簽訂建設工程施工合同，其性質屬于雙方虛假行為。二是借用資質方與發(fā)包方就施工合同之標的達成事實上的建設工程施工合同，其性質屬于虛假意思表示下的隱藏行為。但虛假意思表示的雙方間具有通謀這一要素不可缺失，發(fā)包方有時并不知道有關當事人實施了借用資質行為，難以認定構成雙方虛偽表示，此時，將行為本質認定為直接借名行為更加合適。由于借名行為理論較為復雜，工程借用資質糾紛往往引發(fā)諸多疑難問題，如“憑何證據(jù)證明承包人與實際施工人間屬出借資質關系”“當事人間是否建立事實合同關系”等。

從行政法角度看，“資質”作為一種行政許可，實際上考察了該企業(yè)是否具備承攬工程、參與該工程建設活動的能力，工程勘察、設計、施工均設立資質以保證工程質量與安全，“借用資質”的后果是行政處罰，而“借用資質行為”則屬于違法行為，但對于當事人簽訂借用資質協(xié)議的行為性質，一些裁判文書的說理部分存在矛盾之處。通過裁判文書網(wǎng)檢索“借用資質”“掛靠”“行政案件”詞條可發(fā)現(xiàn)，（2020）冀08行終7號行政判決書似乎就有將“借用資質行為”合法化的措辭，如上訴人與第三人間雖有借用資質合同和承包合同，但該合同沒有實質履行。在未充分說明理由的情況下，本句應著重說明借用資質行為違法，借用資質協(xié)議無效，而不能只強調(diào)合同未實質履行，而在（2020）皖04行終42號行政判決書中，又明確強調(diào)“借用資質行為”屬違法行為。

二、借用資質行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀

借用資質行為引發(fā)諸多社會問題，時而導致工程質量不合格、工程安全無保障，時而拖欠中小企業(yè)及民工薪資，大部分問題都需要公安民警介入。若處理該類案件的民警對借用資質行為的規(guī)制情況不甚了解，那么便無法針對“非法討薪”等社會問題進行有效預防，便無法有效管控借用資質行為。為此，必須分析借用資質行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新《建工解釋（一）》）第一、七條規(guī)定分別為借用資質簽訂的工程合同無效以及出借資質雙方對發(fā)包方承擔連帶責任，但有觀點認為，不應完全否認借用資質簽訂的施工合同效力。例如，將日期限定為2021年8月31日前，以“借用資質”“民事案件”“2021”“最高法院”詞條進行檢索，總計18篇，其中有6篇認定涉案當事人間存在借用資質關系，而6篇中又有4篇明確認定發(fā)包方與借用資質者間存在事實上的法律關系，認為施工合同有效。新《建工解釋（一）》第一條的設立目的在于減少借用資質行為發(fā)生，屬于事前規(guī)制，而現(xiàn)在該規(guī)定已與實踐判決相矛盾，需作出相應調(diào)整。

關于建筑領域施工資質，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第十三條針對工程施工單位將之作出不同劃分，由低到高分別為一、二、三級資質，而2021年6月3日發(fā)布的《國務院關于深化“證照分離”進一步激發(fā)市場主體活力的通知》提到，為解決工程領域“準入不準營”問題，施工企業(yè)資質由三級降為兩級，并相應調(diào)整二級資質許可條件。另外，《關于做好建筑業(yè)“證照分離”改革銜接有關工作的通知》提到，自2021年7月1日起，工程施工勞務資質由審批制改為備案制。施工資質的設立是為了篩查不具備準入條件的施工企業(yè)，維護建筑行業(yè)秩序，但嚴格的資質準入限制了足以保證工程質量與安全的企業(yè)承接工程勞務，所以，不應僅以當事人實施借用資質行為否認施工合同效力。但降低資質標準亦有局限性，倘若原本就不具備二級資質的企業(yè)為承接三級資質企業(yè)的建筑工程而借用資質，或者高資質企業(yè)借用低資質企業(yè)的資質，再加上借用資質行為具有隱蔽性這一特征，或將仍無法有效阻止借用資質行為繼續(xù)發(fā)生。《建筑法》規(guī)定了借用資質的法律責任，雖起到一定的規(guī)制作用，但仍需結合其他措施從源頭進行治理。此外，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第八、十條對借用資質行為的認定作了詳細列舉，但對何種證據(jù)可以區(qū)分借用資質行為與轉包行為并未提及。

另外，借用資質行為往往是因為出借資質雙方或發(fā)包方與出借資質雙方之間產(chǎn)生糾紛才被發(fā)現(xiàn)，這表明不僅監(jiān)督方經(jīng)常未能事先查清該行為，發(fā)包方也常常由于疏忽即對企業(yè)資質審查不夠仔細而未能及時阻止借用資質行為發(fā)生。

三、域外建筑工程資質管理措施分析

（一）域外管理措施的特點

借用資質現(xiàn)象在我國建筑工程領域較為常見，其他國家?guī)缀鹾苌俪霈F(xiàn)工程領域借用資質現(xiàn)象。美國在資質管理這一問題上采用承包許可證制度與工程保險或工程擔保制度，辦理該許可證需滿足嚴苛條件，再加上多數(shù)州對建筑工程并非以分級分類建筑資質進行管理，通常是依靠保險公司對不同檔次的建筑公司提供不同的保險金額進行調(diào)整。簡單來說，就是由專業(yè)擔保公司為承包商提供履約保函，若保險公司劃定履約保函金額范圍且承包商無法提供擔保，就無法承接該工程，也就在極大程度上解決了工程資質管理與規(guī)制的困難。英國對建筑資質的管理主要是通過工程承包商注冊體系來完成的，體系的核心在于龐大的工程承包數(shù)據(jù)庫與業(yè)主數(shù)據(jù)庫之間的對接。日本則采用工程承包商許可制度，準備在日本從事建筑活動的組織都必須取得許可執(zhí)照，除非從事價值低于1500萬日元或者建筑面積少于150平方米的房屋建設工程。該國的資質管理特征為許可證的嚴苛取得條件與有計劃的政府大力扶持。

（二）域外管理措施的借鑒意義

有些域外管理措施值得吸收借鑒，有些則需審慎考慮。比如，日本建筑行業(yè)管理體制可借鑒之處在于政府對中小型建筑行業(yè)企業(yè)提供減稅優(yōu)惠、經(jīng)營指導等服務，當前優(yōu)化營商環(huán)境即是為中小企業(yè)提供指導、幫助，但在建筑領域為中小企業(yè)提供專業(yè)化、系統(tǒng)化的指導仍需設立專門機構，或由政府通過人才篩選組成專門隊伍，這樣中小企業(yè)既提升了專業(yè)水平，又能預防其通過借用資質的方式從事建筑活動。再如英國建立的建筑行業(yè)數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫由各工程承包商注冊信息，匯總成官方數(shù)據(jù)庫且不斷更新注冊信息。我國信用制度與之相像，可將信用與資質掛鉤以減少借用資質行為發(fā)生。將建筑工程主體代入美國工程保險制度可知，若承包方希望承接發(fā)包方工程，其必須向保險公司提供工程擔保，或者由專業(yè)擔保公司擔保承包方投標、履約，工程保險制度屬于市場調(diào)節(jié)，而我國工程保險市場尚處于萌芽階段，也缺少該方面法律法規(guī)，強行吸收借鑒未必能夠取得良好效果。

借用資質行為的主動控制，可以體現(xiàn)在工程信用制度的構建方面。在工程信用制度初步建立的背景下，若將工程信用與工程擔保以及資質相關聯(lián)，便可大幅減少資質類違法行為。例如，建筑企業(yè)因失信行為被扣減信用分，銀行與專業(yè)擔保公司便不愿為之擔?；蛘呓档蛽＝痤~，而當信用分過低，便可在一段時間內(nèi)限制其按照原有資質進行工程承包。反之，若建筑企業(yè)工程質量與安全方面一直保持優(yōu)良，則可適當提升信用分，銀行與專業(yè)擔保公司可在原有基礎上一定范圍內(nèi)適當提高擔保金額，憑該舉措來激勵承包商更加重視工程信用，從而減少借用資質行為發(fā)生。

四、結論

（一）公安民警需明晰概念、區(qū)分標準、精準識別借用資質行為

針對前文提及的新《建工解釋（一）》第一條與實踐判決相背離這一問題，公安民警應明確知曉由借用資質行為導致的施工合同無效需排除“在發(fā)包方與借用資質者之間形成事實合同關系”的情況。因為即使在認定借用資質的施工合同有效的情況下，此類案例的公開會讓勞務施工企業(yè)認為其中有利可圖，憑借用資質行為獲取進入建筑工程活動的機會，這無異于鼓勵借用資質行為。

在無統(tǒng)一標準的情況下，難以對借用資質行為引發(fā)的糾紛作出妥當處理。例如，《管理辦法》的第八、十條缺失對借用資質行為與轉包行為的區(qū)分標準，公安民警梳理此類法律關系將會有所困擾。所以，應針對典型判例及實踐情況梳理，如加入“借用資質者有無參與招投標與合同簽訂”等判斷基準以區(qū)分借用資質行為與轉包行為來識別隱蔽型借用資質行為。況且，實踐中還有“名為內(nèi)部承包，實為借用資質”等隱蔽類型難以發(fā)現(xiàn)，要想準確定性案件法律關系，仍需明確借用資質行為的識別方式。

（二）公安等部門需完善有效防范機制

雖說借用資質現(xiàn)象以及由其引發(fā)的如“非法討薪”等社會事件幾乎不可避免，但該些情況仍可預防，對此，公安機關尚需完善對應防范機制。首先，針對“非法討薪”問題，需盡早介入案件，及時做好討薪民工的心理輔導工作，為民工合法討薪敞開渠道并提供有效幫助。其次，公安民警部門應加強社會宣傳工作，讓社會民眾對借用資質行為產(chǎn)生抵觸心理以引導、推動建筑工程合同關系合法合規(guī)建立，讓法律意識淡薄的討薪包工頭、民工意識到“非法討薪”“惡意討薪”的惡劣社會影響。最后，公安機關需與其他部門相互配合，為該類案件提前制定協(xié)作方案，及時篩查不符合資質管理規(guī)定的施工勞務企業(yè)，方能有效減少由“借用資者行為”引發(fā)的社會問題。

（三）公安機關需確認發(fā)包方有無監(jiān)督責任

由于新《建工解釋（一）》僅規(guī)定出借資質雙方當事人間的連帶責任，并未對發(fā)包方的責任作出規(guī)定，發(fā)包方有時不會在意借用資質行為對自身利益的影響，從而放任借用資質行為發(fā)生。另外，即便《建筑法》第六十五條規(guī)定了發(fā)包方的行政處罰，也僅限于罰款，不能起到威懾作用的法條不能提高發(fā)包方對建筑企業(yè)資質的重視，因此，設置降低資質等級等更嚴厲的行政處罰勢在必行。所以，公安民警在必要時也需對發(fā)包方的監(jiān)督責任進行核實確認，以便于更好地處理該類案件，保證建筑市場秩序良性運行，維護社會秩序穩(wěn)定。

（四）工程信用管理制度的實行需要公安機關介入

若仿照英國、日本等國家的資質管理管理方式完善工程信用管理制度，那么必定需要公安機關介入、管控該制度動態(tài)運行的部分環(huán)節(jié)。例如，工程信用管理制度實行過程中可能會出現(xiàn)征信造假、信用數(shù)據(jù)庫被篡改等情況，需公安機關第一時間立案偵查，并向資質管理部門及時提供征信造假、篡改信用數(shù)據(jù)庫的違法主體信息，以便及時、有效制止這些違法行為。若無公安機關介入，工程信用管理制度的實行或將無法達到預期效果。