曹權之

內容摘要：隨著社會觀念的變革以及法律制度的發(fā)展，傳統意義上過于寬泛的自甘風險制度如今已難以為繼，在多數案件中不再具有免除加害人責任的法律效果。但是，在文體活動領域，自甘風險依然有作為一項獨立免責事由而存在的必要性。自甘風險與受害人同意、與有過失等其他抗辯事由不同，其法理基礎在于，基于特定的法政策考量，加害人的一般過失行為不構成侵權。在解釋論上，還應當區(qū)分民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風險與第2款規(guī)定的活動組織者責任，明確文體活動的參加者和組織者適用不同的注意義務標準。此外，在實踐中使用“自甘風險”一詞時，應當秉持謹慎、克制的態(tài)度，僅用其指代民法典第1176條第1款，以避免法律概念的混淆以及法律適用的錯誤。

關鍵詞：自甘風險 具有一定風險的文體活動 受害人同意 與有過失 民法典 侵權

中圖分類號：DF5? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）04-0121-138

民法典第1176條第1款規(guī)定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任;但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！痹摽钕得穹ǖ渑c侵權責任法相比新增之規(guī)定，一般又被稱為“自甘風險”規(guī)則。關于自甘風險，我國在此之前已經積累了一定的理論基礎和司法實踐經驗。民法典的頒布為自甘風險的適用提供了全新的規(guī)范依據，因此，有必要以民法典的規(guī)定為出發(fā)點，系統梳理已有成果與經驗，以實現與民法典新條文之間的對接。同時，民法典第1176條第2款規(guī)定：“活動組織者的責任適用本法第1198條至第1201條的規(guī)定?！痹摽钜嗍敲穹ǖ湫略鲋?guī)定。民法典第1176條第1款和第2款對文體活動參加者和組織者的侵權責任作了不同規(guī)定，這種區(qū)分在理論上應當如何理解，在實踐中又應當如何適用，需要在解釋論上予以明確。鑒于此，本文旨在圍繞民法典第1176條的規(guī)定，展開解釋論層面的研究。

一、受害人自甘風險：歷史演進、司法現狀與問題

（一）民法典“自甘風險”條文的歷史演進

民法典第1176條第1款首次在法律規(guī)范層面規(guī)定自甘風險，屬于侵權責任編的一大亮點與創(chuàng)新?！? 〕不過，早在2002年制定民法草案的過程中，法學界就已經認識到規(guī)定自甘風險的必要性。當時兩部具有重要影響的學者建議稿，即中國人民大學法學院王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由》和中國社會科學院法學研究所梁慧星研究員主持起草的《中國民法典草案建議稿附理由》都對自甘風險有所關注。但是，兩部學者建議稿都在同一個條文中規(guī)定受害人同意與自甘風險，未將兩者明確區(qū)分開?！? 〕其后中國人民大學法學院楊立新教授主持起草的《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》在前述兩部學者建議稿的基礎上又前進了一步。在立法思路上，該建議稿未明確區(qū)分受害人同意與自甘風險，但是該建議稿第29條第3款對體育活動中的侵權責任作了特殊規(guī)定：“參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果，適用本條第1款的規(guī)定，但行為人違反體育運動管理規(guī)則，故意或者重大過失造成損害的除外?！笨梢姡摻ㄗh稿第29條第3款與民法典第1176條第1款相比，除了在細節(jié)上存在一些差異（例如體育活動的觀眾是否適用自甘風險）外，整體上已較為相似?！? 〕

上述各部學者建議稿都在侵權責任法的制定過程中發(fā)揮了重要的作用。但是，2009年頒布的侵權責任法未將自甘風險規(guī)定為一項不承擔責任或者減輕責任的情形。原因在于，關于是否規(guī)定自甘風險，立法過程中存在不同意見。不同意規(guī)定自甘風險的意見或是認為自甘風險是處分自己權益的行為，被告的行為不構成侵權，因此也不需要免責;或是認為由司法實踐根據個案的情況確定被告方的責任比較妥當;或是認為自甘風險不能起到免除有過錯的加害人之責任的法律效果。面對上述反對意見，立法機關最終采取了較為保守的態(tài)度，決定在侵權責任法中暫不規(guī)定自甘風險，留待在司法實踐中發(fā)現問題后再予以考慮?！? 〕

侵權責任法雖然未規(guī)定自甘風險，但在司法實踐中，我國法院逐步確立了體育運動傷害除故意或重大過失外免責的法律規(guī)則，有時法院也會直接使用“自甘風險”一詞指代這一規(guī)則?！? 〕例如，在“賀某某與康某某生命權、健康權、身體權糾紛案”中，法院認為：“體育運動具有身體對抗性，具有一定的風險，在參與體育運動的過程中，如果不存在對運動規(guī)則的重大違反，即便對參與體育運動的人造成傷害，亦無須承擔侵權責任，此即體育運動中的‘自甘風險原則?！?〔6 〕在“韓某某申請生命權、健康權、身體權糾紛申訴申請案”中，法院認為：“二審法院根據競技體育比賽慣例，參賽者一旦參加比賽，視為自愿承擔比賽中的風險，即自甘風險原則，競技體育比賽中因對抗而產生的傷害行為，在適用歸責原則時不同于一般的侵權行為，應看加害者是否嚴重違反比賽規(guī)則或故意致人損害?！?〔7 〕此外，在實踐中，體育活動以及諸如闖關節(jié)目等其他文體活動的組織者是否應當承擔違反安全保障義務的侵權責任問題也較為突出。〔8 〕

在此種背景下，民法典侵權責任編的編纂及時關注到了是否應當規(guī)定自甘風險的問題。在侵權責任編草案一審稿征求意見的過程中，有的部門、法學教學研究機構和社會公眾提出，參加對抗性較強的體育等活動容易發(fā)生受傷等情況，實踐中，對傷害由誰承擔責任經常產生糾紛，建議對這個問題作出明確規(guī)定。憲法和法律委員會研究認為，參加者自愿參與這些活動應當充分認識到其危險性，由此產生的正常風險原則上應當由參加者自己承擔。確立“自甘風險”規(guī)則，對于明確學校等機構正常開展此類活動的責任界限是有利的。〔9 〕基于此，侵權責任編草案二審稿增加第954條之一，該條文規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第973條的規(guī)定?！贝撕?，在對侵權責任編草案二審稿進行審議時，有的常委會組成人員、專家學者和社會公眾提出，“自甘風險”規(guī)則的適用范圍不宜過寬，應限定為體育比賽等具有一定風險的文體活動。同時，建議明確教育機構在組織這類活動時應當如何承擔責任。憲法和法律委員會經研究，建議采納這一意見。〔10 〕基于此，侵權責任編草案三審稿將第954條之一調整為：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第973條至第976條的規(guī)定?！弊罱K經大會審議通過的民法典第1176條除了在標點符號以及條文序號方面作出個別修改以外，基本保留了侵權責任編草案三審稿第954條之一的規(guī)定。

（二）現存的理論和實踐問題

不可忽視的是，我國既有經驗中也存在著對自甘風險的誤讀，部分觀點對自甘風險的理解有不精確之處，主要體現在以下三個方面：

第一，自甘風險與侵權法中的其他法律規(guī)則界分不清。自甘風險作為一項侵權法中獨立的抗辯事由，身處受害人同意、與有過失和加害人無過錯的“三面夾擊”之中。在理解與適用自甘風險時，很容易將其與前述三種加害人不承擔責任或者減輕責任的情形相混淆。

首先，在與受害人同意的界分上，侵權責任法出臺前學界起草的學者建議稿多將自甘風險和受害人同意規(guī)定在同一個條文中。雖然自甘風險與受害人同意都可以起到免除加害人責任的法律效果，在制度起源上也存在一定的共通性，但是兩者本質上是不同的法律規(guī)則，在法理基礎、構成要件以及適用范圍等方面都有較大的區(qū)別。

其次，在和與有過失的界分上，學界有觀點認為，對于涉及自甘風險的案件，應當“綜合適用責任構成制度、過失相抵制度，根據雙方當事人的有無過錯、過錯大小、有無因果關系、原因力大小等因素綜合確定合理的損害分擔結果，不能僅因自甘風險就一概由受害人承擔全部損害”。〔11 〕上述觀點實質上否認了自甘風險作為一項獨立抗辯事由而存在的必要性，認為其只是與有過失的一種特殊情況。但是，在民法典侵權責任編的規(guī)范體系中，自甘風險和與有過失的界分是清晰的。并不存在前者被后者吸收的情況。

最后，在與加害人無過錯的界分上，自甘風險和加害人無過錯的法律效果都是加害人實施的行為不構成侵權行為，因而不需要承擔侵權責任。但是，理論上兩者的界分應當是清晰的。只有在加害人實施的行為滿足侵權行為各項構成要件的情況下，加害人才有主張自甘風險這一抗辯事由的必要性。當加害人對損害的發(fā)生無過錯時，侵權行為因缺失過錯這一構成要件而不成立，自甘風險自然不存在適用的余地。實踐中，法院經常會在加害人無過錯的案件中，分析受害人的行為是否構成自甘風險。這種疊床架屋的分析方法不僅沒有必要，反而可能導致論證邏輯不清、適用法律錯誤的后果。

第二，“自甘風險”這一法律術語在司法實踐中被濫用。自甘風險作為民法典侵權責任編規(guī)定的抗辯事由，其適用有著諸多限制條件。但是，自甘風險并非侵權責任法中具有普遍適用性的一般規(guī)則，更非私法的一般規(guī)則。因此，法院在使用“自甘風險”一詞時如果忽視其本身具有的特定含義，不僅不能起到錦上添花之效果，反而有畫蛇添足之嫌疑。

首先，自甘風險中的“風險”僅指受害人的人身、財產安全遭受侵害之風險，不包括諸如交易風險等與侵權責任無關的風險。實踐中廣泛存在的現象是，法院在不涉及侵權責任的案件中頻繁使用“自甘風險”，導致其含義被模糊化?！?2 〕例如，在廣州市互聯網法院發(fā)布的網絡購物合同糾紛十大典型案例之八——“陳某與某燁公司網絡購物合同糾紛案”中，法院總結道：“根據自甘風險原則，當事人自愿以風險賭利潤的，則當風險出現的時候，就應當自行承擔，法院不鼓勵當事人自甘風險又無法獲利時向對方索賠的行為?！?〔13 〕在上述語境中，法院使用“自甘風險”一詞表達的含義僅僅是受害人在明知諸如交易風險等其他風險存在的情況下依然冒險行事，因此其應當自行承受相應的損害，不得歸咎于他人。而這一含義與民法典侵權責任編中自甘風險規(guī)則所指代的含義相去甚遠。

其次，受自甘風險和與有過失界分不清的影響，實踐中經常出現的問題是，法院使用“自甘風險”描述受害人實際上與有過失的行為?！?4 〕例如，在“東莞市恩興紙業(yè)有限公司等與周某某提供勞務者受害責任糾紛上訴案”中，法院認為：“周某某作為一個智力正常的成年人，其應當知曉乘坐起重吊機極其危險，但其仍然自甘風險，違規(guī)乘坐起重機并跌落受傷，周某某沒有對自己的健康盡到謹慎注意義務，亦存在一定的過錯，周某某應當對事故的發(fā)生承擔次要責任?！?〔15 〕在受害人與有過失的語境下使用“自甘風險”一詞，其描述的實際上是一種特殊形式的與有過失，與民法典第1176條第1款意義上的自甘風險有本質的區(qū)別。

最后，受自甘風險與加害人無過錯界分不清的影響，法院經常在分析加害人有無過錯，尤其是加害人是否違反安全保障義務時使用“自甘風險”一詞。〔16 〕例如，在“彭某與某有限公司健康權糾紛案”中，法院認為：“上訴人彭某隨其他顧客來到被上訴人某公司經營場所的自動電梯口，在彭某看到前行的顧客強行逆向上行的情況下，仍然不顧自身安全逆行而上，導致其摔倒受傷。彭某上述過于自信、自甘風險的行為產生的損害后果，其本人應當承擔全部責任?！?〔17 〕在該案中，被告不承擔侵權責任的關鍵理由是被告未違反安全保障義務，對損害結果的發(fā)生也不存在過錯。而受害人的行為屬于何種性質，對被告是否違反安全保障義務以及有無過錯的判斷有一定影響，但并非具有決定性的因素。在這類案件中使用“自甘風險”一詞，可能導致法院僅止步于對受害人行為的分析，反而忽視對加害人有無過錯這一關鍵問題的論證，值得警醒。

上述實踐中對“自甘風險”一詞的濫用表明，在我國以往的法學話語體系中，自甘風險是一個較為寬泛的概念，而民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風險卻是一項非常具體且適用范圍有限的法律規(guī)則。美國最高法院Frankfurter大法官曾指出：“‘自甘風險這一術語很好地說明了對詞語不加批判的使用會在何種程度上導致法律制度內部的混亂。它起初是一種具有文學性質的表述，它精煉的措辭使得人們對它進行懶惰的重復使用。這種重復使用很快就轉變?yōu)橐豁椃梢?guī)則，被人們不加區(qū)別地用來表達不同的，有時甚至是完全相反的觀點?！?〔18 〕如對概念的使用不加以謹慎審視，自甘風險極容易成為減輕或者免除加害人責任的托辭，從而掩蓋真正涉及案件要害的法律問題。因此，針對實踐中存在的術語濫用問題，有必要在教義學上厘清自甘風險在民法典中的基本含義，在實踐中注重其規(guī)范化使用。

第三，在文體活動領域，法院在適用自甘風險認定其他參加者不承擔侵權責任后，又經常適用“公平責任”判決其他參加者給予參加者一定的補償。〔19 〕例如，在“葉某、深圳市龍崗區(qū)弘文學校與林某生命權、健康權、身體權糾紛案”中，法院認為，行為人葉某對受害人林某造成損害的行為不構成侵權，但是“林某確實因參加該籃球活動產生損害，葉某作為造成該損害的行為人，雖然沒有過錯，但對林某的損失，應根據公平責任予以分擔”?！?0 〕一方面，民法典第1186條已對侵權責任法第24條作出實質性修改，嚴格限制了“公平責任”的適用范圍;另一方面，“公平責任”的適用雖然可以彌補受害人遭受的部分損失，但卻給其他參加者帶來過重的負擔，其是否符合人們一般的公平正義觀念以及法政策的要求，存有疑問。因此，法院在此類案件中將自甘風險與“公平責任”結合適用是否合理，同樣有反思之必要。

綜合前述分析可知，重新梳理我國目前已有的學術研究成果與司法實踐經驗，厘清自甘風險之教義學構造，對保障民法典第1176條的順利實施有重要意義。而自甘風險之教義學研究的開展，應當以明確自甘風險的法理基礎為前提。

二、受害人自甘風險的法理基礎

（一）傳統侵權法理論中的自甘風險

自甘風險（assumption of risk）起源于英國普通法，是法諺volenti non fit injuria在過失侵權案件中的體現。該法諺可直譯為“傷害起因于非自愿”或“自愿不導致不法”。盡管自甘風險有著古老的普通法根基，但是其直到19世紀工業(yè)革命到來之后才受到法官們的重新關注?！?1 〕工業(yè)事故的頻發(fā)使得雇主經常援引自甘風險來對抗雇員的損害賠償請求。法院為了盡可能地讓雇主免于承擔這部分“人力開銷”，往往會以雇主并未強迫雇員從事其提供的工作，或者雇員自愿地將自身置于危險中等理由駁回雇員的訴訟請求，以此促進工業(yè)經濟的發(fā)展。〔22 〕自甘風險在這一過程中逐漸被英美法系的判例所確認。美國學者Francis H. Bohlen教授在其奠基性的論文中寫道：“法諺volenti non fit injuria是普通法系個人主義傾向的精煉表達，它將個體的行為自由視為整個社會結構的基石，由公民們所提出并旨在維護他們的行為自由。每個人都有權自由地決定其自身的命運;他不應當受到外界的干涉，但是如果不存在這種干涉，他應當有足夠的能力保護自己。” 〔23 〕在自由主義觀念的指引下，一般而言加害人只需要盡到提醒或者警示義務，將潛在的危險告知受害人，為受害人提供保護自己的機會，最終為受害人人身財產安全負責的應當是受害人自己。〔24 〕而受害人對風險具有充分認知正是加害人盡到注意義務的體現。美國第一次侵權法重述第893條和第二次侵權法重述第496A-496G條都對自甘風險作了規(guī)定。

傳統美國侵權法理論認為，自甘風險是一項取決于受害人主觀認知和主觀意愿的抗辯事由，其主要構成要件有兩個：其一，受害人對加害人施加的不合理風險有充分認知; 其二，受害人自愿承受這種不合理風險。〔25 〕除此之外，自甘風險的適用并無其他嚴格限制。但是隨著社會的不斷發(fā)展，支撐傳統自甘風險制度的前述理念遭到了嚴峻的挑戰(zhàn)。在雇主責任領域，自甘風險推崇合同自由。如果雇員想要獲得更為安全的工作環(huán)境，他必須與雇主進行談判。然而，雇員在談判時面對的經濟壓力與生存壓力則完全未得到任何考慮。〔26 〕在多數情況下，受害人只是在表面上處于意志未受強迫的狀態(tài)，但實際上未必心甘情愿地承受加害人施加的不合理風險，并且自愿承擔這種風險可能導致的損害。當個人主義和放任經濟的思潮已經不再占據社會主導地位，法律邏輯的起點也由保護企業(yè)家的利益逐漸轉變?yōu)楸Ｗo勞動者的利益時，自甘風險制度便顯得不合時宜。它對受害人過于嚴苛，其內涵與美國后續(xù)頒布的勞工賠償法等法律的精神直接相沖突?！?7 〕在社會觀念方面，對個人行為自由的保護也逐步讓位于對他人人身財產安全的保護。一般情況下，加害人除了對受害人負有提醒和警示義務之外，還負有積極的保護義務。即使受害人充分知曉并且自愿承受加害人施加的不合理風險，這也只能表明加害人盡到了提醒和警示義務。如加害人未能對受害人的人身財產安全提供合理的保護，加害人對損害的發(fā)生依然具有過失?！?8 〕可見，傳統的自甘風險制度對受害人損害的救濟以及加害人責任的承擔作了過于寬泛的限制，注定會走向沒落，其原因在與受害人同意以及與有過失的對比中可得到更為清晰的體現。

（二）自甘風險與受害人同意

一般認為，在英美法系的侵權法中，自甘風險是過失侵權的抗辯，受害人同意是故意侵權的抗辯。對于以明示方式作出的自甘風險和受害人同意，這一區(qū)分并不是涇渭分明的。原因在于，在明示的情況下，兩者在法理基礎上具有一定的共通性與相似性。不論加害人實施侵害行為是出于故意還是出于過失，在損害結果發(fā)生之前，受害人都有權以明示的方式放棄自己的部分權益，從而在與加害人協商的過程中換取更為有利的對價，實現受害人最希望實現的目的?！?9 〕當受害人以明示的方式，尤其是以合同方式作出這種預先安排時，在不與公共政策相抵觸的前提下，法院應當承認其效力?！?0 〕因此，以明示方式作出的自甘風險和受害人同意有著相同的法律效果，都可以完全免除加害人的責任。不過，以明示方式作出的自甘風險和受害人同意的法律效果問題往往屬于合同效力的判斷問題，而非典型的侵權法問題。

但是，如受害人未以明示方式作出這種預先安排，只是其外在行為表明其內心可能存在同意加害人實施侵害行為的意愿，則在判斷受害人的內心真意時，需要考慮作為過失侵權之抗辯的自甘風險與作為故意侵權之抗辯的受害人同意之間的兩處明顯差異。其一，在主觀心態(tài)方面，實施故意侵權行為的加害人主觀上追求損害結果的發(fā)生，受害人對故意侵權行為的同意表明其同樣希望損害結果發(fā)生;而有過失的加害人只是不法地創(chuàng)造了一種不合理風險，這種風險不一定會現實化為損害，加害人和受害人都不希望損害結果最終出現?！?1 〕其二，在損害的確定性方面，故意侵權行為造成損害結果的可能性較高，受害人對損害結果的類型及其嚴重性有一個大致的預期，因此受害人對故意侵權行為的同意往往意味著對損害結果的同意;而過失侵權是否會造成損害結果是不確定的，受害人也很難對損害的類型以及嚴重性等形成清晰的預期，因而受害人自愿承受風險并不意味著受害人自愿承擔損害結果。

基于這兩項主要差異，以默示形式作出的自甘風險與受害人同意在法理基礎上有著本質區(qū)別。就受害人同意而言，由于損害結果的出現具有較高確定性，受害人可以精確地判斷侵害行為整體上對其是否有益，是否符合其主觀意愿，從而利用同意對損害結果之分配作出預先安排，自愿承擔侵害行為帶來的損害結果，以此促成那些對其有益的侵害行為的實施。因此，受害人同意是受害人順利開展日常社會交往、與他人形成良性互動的重要手段。另外，受害人不可能將內心所有的想法都用語言清楚地表達出來，現實中很多受害人同意也是以默示而非明示方式作出的。出于社會交往之必要性的考慮，加害人在實施整體上對受害人有益的侵害行為，在綜合考慮受害人的行為方式、社會習俗以及當事人之間的關系等情況， 〔32 〕推斷受害人是否默示地同意其實施侵害行為，并自愿承擔相應的損害結果。

就自甘風險而言，受害人自愿承受已知風險的行為雖然也能夠暫時獲得某種好處，但由于損害結果是不確定的，整體上來看受害人依然要承受一項潛在的不利后果。受害人并非甘愿承受加害人對其實施的侵害行為且自愿承擔未來可能出現的損害結果，其心態(tài)只是僥幸認為自己未來不會遭受損害，從而冒險行事。因此，人們不能從受害人自愿承受已知風險的行為中推斷出受害人自愿承擔最終出現的損害結果的結論。〔33 〕一般而言，這種推斷不符合受害人的內心真意，也有違一般理性人觀念。美國學者William L. Prosser教授指出：“受害人自愿承受某種已知的風險并不必然表明他同意承擔未來加害人因過失而給他造成的任何損害。對于一個橫穿街區(qū)中心馬路的行人而言，雖然來往車輛以極高的速度行駛，但是我們無論如何都不能認為，他同意司機不必盡到注意義務而把他撞倒。相反，他堅持司機應當盡到注意義務?！?〔34 〕馮·巴爾教授也認為：“它（受害人同意）實際上是無法‘發(fā)生在過失責任中的，因為對未知的將來事件是很難談得上同意的。只要我尚不知道具體會發(fā)生什么，則即使是有意識地接受了風險，實際上也希望它不要發(fā)生;換句話說，實際上我是不同意傷害結果的?！?〔35 〕在過失侵權中，當受害人未作明確表示，只是以行為自愿承受某種已知風險時，其主觀意愿往往不是對侵害行為以及損害結果的同意，也不是對自身權益的放棄，而是希望損害結果將來不會出現。在絕大部分情況下，以默示形式作出的自甘風險都不能視同于受害人同意， 〔36 〕因而不具有免除加害人責任的法律效果。

（三）自甘風險和與有過失

傳統理論中寬泛的自甘風險和與有過失有較大部分的重合。與有過失在美國法上被稱為促成過失（contributory negligence）或者比較過失（comparative negligence）。英美法系傳統理論認為，自甘風險是否成立取決于受害人的主觀認知和主觀意愿，這與促成過失不同，后者是否成立取決于受害人的行為是否達到理性人的客觀標準。美國學者經常援引這一點來區(qū)分自甘風險與促成過失。〔37 〕但是，如果受害人自愿承受某種風險的行為客觀上來看是有過失的，或者說如果任何一個理性的人都不會像受害人一樣實施承受這種風險的行為，受害人的行為同時構成傳統理論中的自甘風險與促成過失。在比較過失尚未出現之前，自甘風險與促成過失的法律效果都是免除加害人的責任，兩者可以共存。在比較過失取代促成過失之后，比較過失的法律效果是減輕加害人的責任，受害人可以獲得部分賠償，而自甘風險的法律效果是完全免除加害人的責任，兩者之間存在直接沖突，法律必須作出取舍。

為了對傳統理論中寬泛的自甘風險作更加精細化的討論，美國學者對自甘風險進行了一系列的分類，其中主流的分類方法是將自甘風險首先分為明示的自甘風險與默示的自甘風險，其次將默示的自甘風險分為初級自甘風險與不合理的自甘風險。〔38 〕其中，明示的自甘風險指受害人以合同或者其他形式明示同意承受加害人施加的不合理風險， 〔39 〕其法律效果與受害人同意相同。默示的自甘風險欠缺明示表達的要素，在法理基礎上有別于受害人同意，因而需要進一步區(qū)分兩種情況：在初級自甘風險情形，加害人對受害人不負有注意義務，其行為不具有違法性。加害人的行為不論是否合理，都不構成對受害人權益的不法侵害，因此初級自甘風險與促成過失不存在重合之處，可作為一項獨立的抗辯事由;在次級自甘風險情形，加害人對受害人負有注意義務，其行為具有違法性，因此次級自甘風險可能會與促成過失發(fā)生重合。當受害人自愿承受已知風險的行為在客觀上未能達到一般理性人標準時，其行為屬于不合理的自甘風險，例如受害人為貪圖便宜使用已知具有缺陷的產品;當其行為在客觀上符合一般理性人標準時，其行為屬于合理的自甘風險，例如父母嘗試從火災中解救其孩子?！?0 〕當比較過失逐步取代促成過失之后，美國主流觀點認為，不合理的自甘風險屬于比較過失范疇，受害人可以獲得部分賠償，其中具有代表性的案例是Li v. Yellow Cab Co.案。在該案中，美國加利福尼亞州最高法院認為，不合理的自甘風險屬于促成過失的一種變體，采納比較過失制度必然要求將其歸入按照過錯程度來衡量責任大小的損害分擔體系中。〔41 〕這意味著不合理的自甘風險已經演變?yōu)橐环N特殊形式的比較過失，其中自甘風險的成分已經失去了獨立存在的意義。而合理的自甘風險則無法繼續(xù)作為一項免責事由存在。原因在于，當不合理的自甘風險被納入比較過失，從而演變?yōu)橐豁棞p責事由時，如將合理的自甘風險繼續(xù)保留為一項免責事由，則會出現利益衡量上的失衡：同樣是自愿承受某種風險的受害人，當其行為合理時，他將無法獲得任何賠償;而當其行為不合理時，他卻可以獲得部分賠償。這種結論無疑是違反法律邏輯的。同時，由于合理的自甘風險客觀上符合一般理性人標準，其也不應當是一項減責事由。原因在于，法律鼓勵人們合理地從事社會交往，受害人沒有過失的行為本身就不應當受到任何責難。〔42 〕

（四）自甘風險的法理基礎：特定法政策之衡量

通過將自甘風險與受害人同意、與有過失進行對比，可以看出，自甘風險在絕大部分情況下都不能視同于受害人同意，難以成為像受害人同意一樣具有普遍適用性的免責事由。而傳統理論中寬泛的自甘風險和與有過失相重疊的部分被與有過失吸收，再使用“自甘風險”一詞描述這類行為只會徒增困擾，不具有任何實際意義。美國第三次侵權法重述整體上廢除了第二次侵權法重述中規(guī)定的自甘風險制度，將明示的自甘風險重新表述為“責任的約定限制”（contractual limitations on liability），強調其合同法的屬性?！?3 〕不合理的自甘風險則被視為一種加重形式的與有過失，由于受害人對風險具有充分認知，其法律效果是在責任分擔時受害人應當自行承擔更多的責任。而合理的自甘風險既不免除也不減輕加害人的責任?！?4 〕在受害人同意、與有過失等法律規(guī)則的沖擊下，傳統意義上的自甘風險制度已經難以為繼，在多數案件中不再具有免除加害人侵權責任的法律效果。

但是，在諸如文體活動等特殊類型的案件中，自甘風險在經過一定的調整、限制后，依然有作為一項獨立免責事由而存在的必要性。其法理基礎在于，出于特定法政策的考慮，加害人的一般過失行為雖然對受害人造成了人身傷害或者財產損害，但是卻不構成侵權行為，加害人也無須承擔侵權責任。關于自甘風險在文體活動等特定領域的適用，美國法上具有標志性意義的案件是Knight v. Jewett案。在該案中，原告、被告以及數名朋友在“超級碗”橄欖球比賽的中場休息時間自發(fā)組織了一場非正式的觸身式橄欖球賽。在一次防守過程中，被告撞倒了原告并踩傷了她的手。美國加利福尼亞州最高法院認為，就體育活動參加者之間的侵權責任而言，基于法政策之衡量，參加者不應為其在參與體育活動過程中實施的一般過失行為承擔侵權責任，否則不利于文體活動的開展。〔45 〕關于自甘風險的法理基礎，有三點需要進一步予以明確。

第一，與受害人同意不同，自甘風險免責的法理基礎不是受害人自愿承擔最終出現的損害結果，而是基于特定法政策的考量，加害人的一般過失行為導致的侵權責任應當得到免除。受害人同意取決于受害人的主觀認知和主觀意愿。自甘風險的判斷卻融入了更多客觀化的因素。自甘風險是否成立雖然需要考慮受害人是否自愿參與文體活動等主觀因素，但在自愿參與的基礎上，其是否在主觀上自愿承受侵害行為以及損害結果并不重要，重要的是其他參加者對行為界限的合理期待以及相關法政策的考量?！?6 〕

在文體活動領域，受害人同意無法起到替代自甘風險的作用。原因在于，受害人同意只有在少數風險極高的文體活動中才能成立。例如，在拳擊運動中，損害的發(fā)生具有高度確定性，一般而言可以從受害人自愿參與拳擊運動的行為中推斷出其同意。但更為常見的是，受害人自愿參與文體活動的行為只是使自己介入了一項存在不確定性的風險中，受害人和加害人都希望風險不要實現。例如，自愿參與足球比賽的球員并未“同意”他的腿被其他參加者的過失行為所踢斷?！?7 〕因此，在文體活動領域，有必要將自甘風險規(guī)定為一項獨立的抗辯事由。

第二，和與有過失不同，自甘風險的法律效果是完全免除而非減輕加害人的責任。在美國法上，目前僅有初級自甘風險依然獨立于與有過失等其他抗辯事由而存在?！?8 〕初級自甘風險的實質在于加害人對受害人不負有注意義務，因而不存在加害人是否違反注意義務的問題。加害人的行為不論是否符合理性人標準，都不構成侵權行為?！?9 〕美國第三次侵權法重述雖然未采用初級自甘風險的表述，而采用無注意義務（no duty）或者有限的注意義務（limited duty）之表述，但兩者實質上是同一法律規(guī)則。〔50 〕在我國侵權法理論體系中，應當認為自甘風險的法律效果是阻卻加害人行為的違法性。不論加害人的行為是否存在過失，其侵權責任都將得到免除。

在文體活動領域，與有過失也無法起到替代自甘風險的作用。原因在于，人們參與具有一定風險的文體活動的行為往往難以被認定為過失行為。即使是某些具有較高風險的極限運動，同樣也會有參加者。哪怕在一般理性人看來，參與這類極限運動需要冒過高的風險，但是對于部分風險偏好者來說，其參與極限運動的目的就是承受這種較高的風險、尋求刺激、挑戰(zhàn)自我。〔51 〕一般而言，承受文體活動的風險不會給參加者帶來負面影響，反而會給其帶來正面效益。因此，將參與具有一定風險的文體活動的行為認定為過失行為存在理論上的障礙。此外，適用與有過失的法律效果使加害人需要承擔部分損害賠償責任，這可能會挫傷人們參與文體活動的積極性，不利于鼓勵文體活動發(fā)展之特定法政策的實現。

第三，一般而言，當代侵權法以受害人權益的保護，尤其是以受害人人身權益的保護為主要目標，而自甘風險則要求法律犧牲這一目標以實現特定的法政策，屬于法律在利益衡量上作出的例外判斷。因此，自甘風險不是侵權法中具有普遍適用性的一般規(guī)則，僅適用于部分特殊類型的案件。在比較法上，文體活動是自甘風險最主要的適用領域，民法典第1176條第1款的適用范圍也被限制在具有一定風險的文體活動之內。在文體活動領域，自甘風險所考慮的特定法政策將得到最為充分的體現。

三、受害人自甘風險在文體活動領域中的保留

民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風險對文體活動領域的侵權責任作了特殊規(guī)定。在比較法上，體育運動侵權責任也遵循著與一般侵權責任有所不同的認定規(guī)則。〔52 〕自甘風險要求法律將受害人權益的保護置于特定法政策之后，這在人們的生活中較為少見。但是，文體活動卻能很好地契合自甘風險的理念。很多文體活動都具有一定程度的風險性，參加者對此往往并不排斥;相反，參加者希望直面這種風險，并在挑戰(zhàn)自我的過程中更好地實現增強體質、娛樂身心的目的。在競技體育領域，參加者遭受人身傷害的可能性則更高。競技體育更加強調勇于拼搏、超越極限、不怕冒險、敢于嘗試開發(fā)高難度復雜技術動作的體育精神?！?3 〕而競技體育一旦失去競技性或者風險性，其意義也將喪失大半。因此，文體活動的風險性同時也是其價值所在。這種風險不是法律希望降低或者消除的風險，而是法律希望保留甚至鼓勵的風險。但應當明確的是，并非所有與文體活動相關的風險都具有同等法律意義。在教義學上，應當將文體活動的風險區(qū)分為內在風險與外在風險。

（一）文體活動的內在風險與外在風險

文體活動的內在風險指的是只要參與該文體活動就必須承受的典型風險，其屬于該文體活動不可分割的一部分。對于文體活動的內在風險導致的損害，參加者原則上應當自行承擔。文體活動的內在風險又可以大致分為兩類：第一類內在風險來源于參加者自身的行為或者非人力的自然因素，主要存在于個人文體活動中，如體操、跳水、攀巖、滑雪、單人魔術等。例如，體操運動員在完成高難度動作時可能會因失誤或者意外而出現傷害， 〔54 〕戶外運動的參加者也可能因遭遇雪崩或山體滑波而受到傷害。當參加者自愿承受第一類內在風險遭受損害時，損害在多數情況下不是由他人的行為所造成的，而是由參加者自己的行為或者非人力的自然因素所造成的，不產生侵權責任由誰承擔的問題。因此，參加者自愿承受第一類內在風險的行為不涉及自甘風險。第二類內在風險來源于其他參加者實施的侵害行為（包括其他參加者無過失以及存在一般過失兩種情形），主要存在于多人文體活動中，如足球、籃球、拳擊、多人武術表演等。例如，籃球運動員在比賽過程中，可能會因動作幅度過大不慎肘擊他人，而拳擊手參與拳擊比賽的行為本身就表明其自愿承受對方的擊打行為。當參加者自愿承受第二類內在風險遭受損害時，損害是由其他參加者實施侵害行為所造成的，因而產生其他參加者是否應當承擔侵權責任的問題。不過，第一類內在風險同樣可能存在于多人文體活動中。例如，足球運動員在嘗試魚躍沖頂等具有較高難度和危險性的技術動作時，可能會因動作不規(guī)范或自身身體素質原因而受傷。在部分情況下，第二類內在風險也可能存在于個人文體活動中。例如，賽車手以極快的速度急轉彎時，可能會因不慎造成車輛打滑而傷及其他選手。〔55 〕但是，在個人文體活動中，對第二類內在風險的認定應當采取謹慎的態(tài)度。原因在于，人們在參與個人文體活動時，抗爭的對象是秒表和計量尺而非對手的技巧和力量。〔56 〕一般而言，在個人文體活動中，參加者之間不存在直接的身體接觸，因此第二類內在風險的認定（尤其是當其他參加者的行為存在一般過失時）在很多情況下不符合個人文體活動的性質，也不符合人們參與個人文體活動時的合理預期。例如，在滑雪活動中，后方滑雪者應當選擇不危及前方滑雪者的線路滑行，前方滑雪者有雪道的優(yōu)先使用權，前方滑雪者被后方滑雪者撞傷的風險一般不屬于滑雪活動的內在風險?！?7 〕

當參加者因第二類內在風險，即來源于其他參加者實施的侵害行為之內在風險而遭受損害時，如其他參加者存在一般過失，其行為雖然滿足侵害行為、損害、因果關系與過錯這四項侵權行為的構成要件，但是出于特定法政策的考量，法律不應當將其認定為侵權行為。原因在于，當參加者高度專注地投入具有一定風險的文體活動中時，其不可避免地會作出一些疏忽行為，這也是該文體活動不可分割的一部分。參加者在進行激烈的身體對抗，或者在嘗試較高難度的技術動作時，無法精確地控制自己的每一個行為，也無法做到讓每一個行為都合乎規(guī)范。如采用一般理性人標準來分析參加者的這類行為，很可能得出參加者對損害的發(fā)生具有過失的結論?！?8 〕但是，法律如果要求人們?yōu)槠湓谡⑴c文體活動的過程中不慎作出的一般過失行為承擔侵權責任，將會產生“寒蟬效應”，挫傷人們參與文體活動的積極性。潛在的侵權責任會使參加者盡量避免作出一般過失行為以及接近于一般過失行為的合理行為，文體活動本身的性質也將因此而改變。〔59 〕例如，足球、籃球、橄欖球等具有高度對抗性的競技體育項目將因對抗性下降而喪失意義。最壞的情況則是人們徹底放棄參與這類具有一定風險的文體活動。所以，在法政策上，為了鼓勵人們積極參與文體活動，法律需要對參加者的侵權責任進行適當的限制，給予參加者更大的行為自由。〔60 〕張新寶教授指出，自甘風險要求人們在參與具有一定風險的文體活動之前，應當對自身規(guī)避風險的能力以及承受損害的能力作出客觀的評估。如果某人不具有規(guī)避文體活動之內在風險的能力，或者難以承受內在風險可能導致的損害，則其在參與文體活動之前應當謹慎抉擇，三思而行。同時，自甘風險也可以為文體活動的參加者提供更多的行為自由，使參加者能夠在文體活動中更好地發(fā)揮，不需要顧及因一點點的處理不當而可能導致的較大的損害賠償后果，從而使文體活動更加精彩，提升文體活動水平?！?1 〕

但是，法律對參加者行為自由的保護同樣有著一定的限度。作為文體活動之內在風險的侵害行為僅包括參加者的無過失行為以及一般過失行為，不包括其故意或者重大過失行為。當參加者對損害的發(fā)生有故意時，其行為實質上系假借文體活動之名而行故意傷害他人身體之實， 〔62 〕自然不屬于文體活動之內在風險的范疇。例如，球員在比賽中被對手犯規(guī)而記恨在心，在下一次身體對抗中故意強烈沖撞對手，導致對手嚴重受傷。對于此種嚴重違反體育道德的行為，加害人仍然需要承擔侵權責任。〔63 〕當參加者對損害的發(fā)生有重大過失時，其行為往往屬于對文體活動規(guī)則的嚴重違反，完全超出一般參加者可能采取的正常、合理行為的范疇，體現出對受害人人身安全的漠視，有違文體活動開展的精神與本質，因而也不屬于文體活動的內在風險。例如，足球運動員在鏟球時如果抬腳過高或者鞋釘對人，極容易給對方造成較為嚴重的人身傷害，很有可能構成重大過失。因此，參加者的故意或者重大過失行為所帶來的風險不屬于文體活動的內在風險。根據一般理性人觀念，人們在參與文體活動時也沒有自愿承受這種風險，參加者的侵權責任不能得到免除。

文體活動的外在風險指的是與文體活動的開展沒有必然聯系的風險，其中最為典型的是活動組織者未盡到安全保障義務之過失行為導致的風險。文體活動的組織者并無消除文體活動之內在風險的義務。一般而言，自愿參加文體活動的受害人因文體活動之內在風險而遭受損害的事實也不能表明活動組織者存在違反安全保障義務的過失行為。例如，在滑雪活動中，貓?zhí)烙筛鞣N大小一致均勻散布的雪包組成，其作用是讓滑雪者練習特定的技術動作。該種雪道與平整的雪道相比雖然具有更高的風險，但是為了獲得更好的滑雪體驗，滑雪者必須承受這種較高的風險，滑雪場也不負有移除雪包的義務。如滑雪者因自愿承受這種較高的風險而受傷，滑雪場并未違反安全保障義務，對損害的發(fā)生也不具有過失。但是，活動組織者負有不得在內在風險之外增加額外風險的義務。〔64 〕例如，滑雪場負有日常維護雪道、確?；┰O施安全、對初次參與滑雪的新手提供充分指引、對滑雪者的安全護具進行檢查，以及在發(fā)生滑雪事故時及時提供救援等義務。如活動組織者在組織文體活動的過程中存在安全隱患，其所帶來的風險是人們在正常參與文體活動時本不必承受的風險，因而屬于文體活動的外在風險。

基于內在風險與外在風險的劃分，文體活動的組織者和其他參加者對參加者的侵權責任遵循不同的判斷規(guī)則。文體活動的內在風險是法律希望保留甚至鼓勵的風險，而文體活動的外在風險則不享有此種優(yōu)待?；顒咏M織者對文體活動的開展雖然也有促進作用，但是其并非直接參與文體活動的主體，不存在因積極投入文體活動而不可避免地實施過失行為的情況。因此，如活動組織者未盡到安全保障義務導致受害人遭受損害，活動組織者理應為其過失行為承擔侵權責任。同時，組織者盡到一般注意義務是文體活動以符合安全規(guī)范的方式順利開展的前提，只有在活動組織者盡到安全保障義務的前提下，人們在參與文體活動的過程中遭遇安全事故的可能性才會降低至合理的程度。降低活動組織者的注意義務標準，在法律上要求其僅就故意或者重大過失負責的做法，不利于活動組織者積極履行保護參加者人身財產安全的注意義務，也不利于文體活動的推廣與發(fā)展。實踐中，也有法院正確認定文體活動的組織者對參加者之侵權責任的判斷應當適用安全保障義務的相關規(guī)定，不適用自甘風險?！?5 〕這種做法值得贊同。

（二）觀眾等其他相關人員

在多數情況下，觀眾等其他相關人員遭受的損害能否得到救濟，主要涉及活動組織者是否應承擔侵權責任的問題。文體活動的組織者除了負有對參加者的安全保障義務外，還負有對觀眾等其他相關人員的安全保障義務。觀眾不直接參與到文體活動中，其觀賞文體活動的主要目的是為了得到娛樂，與參加者有較大的區(qū)別?！?6 〕因此，觀眾在觀賞文體活動時承受的風險并無內在或外在之分，只有合理與不合理之分。而觀眾承受的風險是否合理，主要涉及活動組織者是否盡到安全保障義務的問題?；顒咏M織者應當綜合考慮采取某項安全防護措施的成本和收益，并結合觀眾觀賞文體活動的需求和習慣，作出符合一般理性人標準的判斷。例如，一般而言，籃球場或足球場不會將看臺設置在距離場地過遠的地方，或者使用鐵絲網等安全防護設施將看臺全部圍起來。這樣既不具有經濟效益，也有礙于觀眾的觀賽體驗。然而，如果活動組織者未能維持好觀賽秩序，或者就觀賽過程中可能出現的風險未對觀眾進行充分提醒或警示，則活動組織者具有過失?；顒咏M織者對觀眾同樣應當盡到一般注意義務，不適用自甘風險。如適用自甘風險，則即使是在技術條件允許的情況下，活動組織者也不必為觀眾提供更為充分的保護，而這種假設顯然是站不住腳的。馮·巴爾教授指出：“人在群體中的舉止有別于獨處時。人在盛會的繁亂中不會像平常那樣考慮自己的安全。有的人甚至為避免被群體中的其他人稱作‘懦夫而不得不無視安全。而且，為了獲得群體認同感，人們很容易情緒高漲和具有進攻性。” 〔67 〕因此，活動組織者更應當盡到一般注意義務，評估觀眾在觀賞文體活動的過程中承受的潛在風險并進行充分的事前預防。適用一般注意義務標準也可以敦促組織者隨著科技和文體活動的發(fā)展而不斷改良安全防護措施，為觀眾提供更為安全的觀賞環(huán)境。〔68 〕

在部分情況下，觀眾等其他相關人員遭受的損害能否得到救濟，還涉及活動參加者是否盡到注意義務的問題。參加者的行為可能會給觀眾等其他相關人員帶來一定的風險，但是，只要參加者的行為符合文體活動的相關規(guī)范，這種風險一般而言都是合理的。例如，在籃球比賽中，球員在救球時可能會沖出場地，與場邊觀眾或者其他相關人員相撞，導致其受傷。由于球員在比賽過程中偶爾沖出場地的行為可以為一般理性人所預見，觀眾等其他相關人員不應當過于接近比賽場地，活動組織者一般也會在場邊預留出足夠的空間。在司法實踐中，如受害人在觀看比賽的同時，在賽場周邊距離較近的地方撿拾垃圾，被在撲救籃球的過程中不慎摔倒的球員撞倒受傷， 〔69 〕或者擅自橫穿正在進行比賽的籃球場地，與追球的隊員相撞受傷， 〔70 〕法院都會判決球員不存在過錯，不應承擔侵權責任。但是，參加者不符合文體活動開展之安全規(guī)范的行為可能會給觀眾等其他相關人員帶來不合理風險，此時參加者可能因存在過失而承擔侵權責任?！?1 〕例如，在“王某某、許某某生命權、健康權、身體權糾紛案”中，兩名滑雪者同乘一個滑雪圈下滑，沒有按照滑雪要求一人一圈，導致滑雪圈滑出滑道，將站在滑雪場邊的受害人撞傷。法院判決滑雪者存在過錯，對受害人的損失應當承擔賠償責任?！?2 〕

可見，觀眾等其他相關人員遭受的損害能否得到救濟，主要取決于活動組織者是否盡到一般注意義務，在部分情況下還取決于參加者是否盡到一般注意義務，與自甘風險無關。此外，觀眾等其他相關人員的行為也可能存在不合理之處，如其違反觀賽秩序、對自身安全未盡到足夠注意，則構成與有過失，應當自行承擔相應的責任。實踐中可能會出現觀眾等其他相關人員與活動組織者雙方分擔損害，或者觀眾等其他相關人員、活動組織者以及參加者三方分擔損害的情況。

綜上所述，自甘風險主要適用于具有一定風險的文體活動領域，且僅適用于文體活動的參加者因其他參加者的行為而遭受損害的情形。同時，對于文體活動參加者之間的侵權責任以及活動組織者的侵權責任的認定，形成民法典第1176條第1款和第2款分治的格局。關于民法典第1176條的理解與適用，在教義學上依然有一些細節(jié)問題需要探究。

四、民法典第1176條的教義學構造

關于民法典第1176條的構成要件和法律效果，在教義學上有必要從以下幾個方面進一步予以明確：

（一）“具有一定風險的文體活動”

一般認為，文體活動指文化活動和體育活動兩類活動?！?3 〕其中風險較低者，如歌唱、相聲表演、棋類比賽等，不屬于具有一定風險的文體活動。而大多數競技體育項目都具有一定程度的風險。其中，運動員之間存在直接身體接觸的接觸性體育項目，如足球、橄欖球、拳擊等，一般具有較高的風險。而運動員之間不存在直接身體接觸的非接觸性體育項目，如羽毛球、乒乓球、高爾夫球、 〔74 〕踢毽子 〔75 〕等，其風險程度雖然與接觸性體育項目相比而言更低，也屬于具有一定風險的文體活動?！?6 〕一些非正式的文體活動，例如當事人共同參與的投籃練習、 〔77 〕像踢足球那樣爭著踢一個廢棄的易拉罐 〔78 〕等，如其存在導致人身傷害的較高可能性，同樣可以認定為具有一定風險的文體活動。此外，具有較強娛樂性質的文體活動，例如碰碰車、 〔79 〕戶外真人秀節(jié)目 〔80 〕等，如其存在一定的風險性，在符合法政策考量的前提下，可以認定其屬于具有一定風險的文體活動。但是，一些具有違法性質的文體活動，例如飆車、線下約架比武等可能違反法律、行政法規(guī)或者其他相關管理規(guī)定，不屬于具有一定風險的文體活動?！?1 〕

依照民法典第1176條第1款的規(guī)定，自甘風險僅適用于具有一定風險的文體活動領域，不適用于其他領域。在不涉及文體活動之侵權責任的語境中，“自甘風險”一詞表達的含義僅僅是描述受害人在已知風險存在的情況下依然冒險行事的行為，不具有任何規(guī)范意義。因此，當民法典正式施行后，在使用“自甘風險”一詞時應當秉持謹慎、克制的態(tài)度，僅用其指代民法典第1176條第1款。此外，在司法實踐中，應當正確區(qū)分自甘風險與受害人同意、與有過失以及加害人無過錯（尤其是加害人未違反安全保障義務），以避免法律概念的混淆以及法律適用的錯誤。除文體活動領域外，如仍有必要描述受害人的行為，可采用“受害人自愿承受已知風險”等其他表述，與具有獨立規(guī)范含義的自甘風險相區(qū)分。

（二）“自愿參加”

首先，由“自愿參加”可知，自甘風險僅適用于文體活動的參加者遭受損害的情形，不適用于觀眾等其他相關人員遭受損害的情形。

其次，只有在受害人自愿參加具有一定風險的文體活動，而非被強迫、脅迫、欺騙參加此類活動的情況下，自甘風險才有適用的余地。〔82 〕將“自愿參加”作為自甘風險的構成要件，既是民法典第5條規(guī)定的自愿原則的要求，也是文體活動正常開展的前提。一般認為，“自愿參加”同時要求受害人對文體活動的風險性具有一定程度的認知?！?3 〕不過，自甘風險的適用不應當以受害人對文體活動的潛在風險有十分清楚、具體的認知為前提，只要其認知程度達到一個正常參加者的水平，滿足社會對該項文體活動參加者的一般期待即可。

最后，關于自愿參與，實踐中較為突出的問題是未成年人能否“自愿參加”具有一定風險的文體活動。與旨在調整法律交易的民事行為能力制度不同，“自愿參加”是否成立以受害人對文體活動的潛在風險是否具有認識能力為判斷標準。實踐中受到年齡差異、個體差異等因素的影響，不同未成年人之間身體和心智水平可能相差較大?！?4 〕因此，未成年人能否滿足“自愿參加”的要件，應當結合其對風險的認識能力以及其他參加者對文體活動之開展的合理期待，根據案件具體情況作出判斷，以協調好保護未成年人合法權益與促進青少年體育發(fā)展之間的關系。如果某項文體活動的參加者都是身體素質、心智水平差異不大的未成年人，則一般而言未成年人的承受能力能夠與該項文體活動的風險程度相適應，未成年人對于潛在的風險也具有與其心智相適應的認識能力。在此類案件中，一般可以適用自甘風險。例如，在“華寧縣寧州鎮(zhèn)示范小學、尤某生命權、健康權、身體權糾紛案”中，原被告均為未成年人，法院認為，原被告“雖是未成年人，但對于足球運動過程中的身體激烈對抗、運動強度以及可能承受或造成的侵害等問題是明知的，而且不超出各自年齡認知范圍”， 〔85 〕應當適用自甘風險排除被告的過錯侵權責任。如某項文體活動的參加者中既有未成年人，又有成年人，且未成年參加者與成年參加者在身體素質、心智水平等方面存在較大差異，則該項文體活動可能會給未成年人帶來超出其承受能力和認識能力的風險。在此類案件中，一般不適用自甘風險。例如，在“趙某與賈某健康權糾紛案”中，原告為年齡9歲的未成年人，而被告為成年人，且原告體形瘦弱，個頭相較于被告較矮。法院認為，原告對參加競技活動可能發(fā)生的損害缺乏足夠的預見能力與認識能力。而被告自愿與未成年人共同踢球，在運動時應當盡到審慎的注意和保護義務，其侵權責任之判斷不適用自甘風險?！?6 〕

（三）“其他參加者的行為”

由該表述可知，自甘風險僅適用于加害人為參加者的情形，不適用于加害人為活動組織者、觀眾等其他非參加者的情形。民法典第1176條第1款規(guī)定的“其他參加者的行為”，指的是屬于文體活動之內在風險的行為。在個人文體活動中，很多情況下其他參加者的一般過失行為不符合個人文體活動的性質，屬于對他人的不當干擾與妨礙，不屬于個人文體活動的內在風險。僅在比賽情形中或者在多人共同進行個人文體活動的情形中，各個參加者的行為之間具有較為密切的聯系，可以酌情認定其他參加者的一般過失行為屬于這類情形中的內在風險?！?7 〕解釋論上應當認為，對于其他參加者不屬于文體活動之內在風險的過失行為，其侵權責任之判斷不適用自甘風險，否則有違社會對文體活動之安全性的一般期待，不利于文體活動的正常開展。但是，如受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大存在過失，在責任的認定上可以結合與有過失規(guī)則，綜合考慮其他參加者和受害人的過錯程度以及原因力的大小，根據實際情況由雙方合理分擔損失。例如，在“張某與季某及長白山國際旅游度假區(qū)開發(fā)有限公司、長白山國際旅游度假區(qū)開發(fā)有限公司管理分公司生命權、健康權、身體權糾紛再審案”中，兩名滑雪者在滑行過程中相撞。法院認為，原告和被告在滑雪過程中，應當保持安全距離主動規(guī)避風險，但雙方均未能對周邊環(huán)境盡到謹慎注意義務。在該案中，法院未適用自甘風險完全免除被告的責任，而是適用與有過失減輕了被告的責任。〔88 〕

（四）“有故意或者重大過失的除外”

當作為加害人的文體活動參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失時，其侵權責任之判斷不適用自甘風險。就故意而言，文體活動參加者的故意侵權行為往往與文體活動之正常開展無關，明顯違背人們基本的道德觀念，體現出參加者較強的主觀可責難性，一般而言也有相對清晰的判斷標準。就重大過失而言，在文體活動開展的過程中，參加者之間因違反文體活動規(guī)則而發(fā)生人身傷害事故在所難免，其違反規(guī)則的行為在部分情況下可能為社會所廣泛接受，在部分情況下可能存在不合理之處，人們對于其是否存在過失的問題也可能見仁見智。而民法典第1176條第1款采取的重大過失除外標準可以使法官不必糾結于違反規(guī)則和違反注意義務之間的復雜關系，將關注的重點轉移到參加者是否存在嚴重違反規(guī)則的行為上來?！?9 〕基于重大過失除外標準，法律可以將那些具有導致人身傷害的極高可能性、參加者普遍認為其不合理的行為，與文體活動中雖然具有一定風險性但已經為參加者所普遍接受與認可，且屬于文體活動不可分割的一部分的行為相區(qū)別開， 〔90 〕對前者采取嚴格規(guī)制的態(tài)度，對后者采取寬容處理的態(tài)度。

對于文體活動參加者的行為是否存在故意或者重大過失的問題，應當綜合考慮該項文體活動的性質、規(guī)則、慣例以及社會的一般期待等因素，采取與該項文體活動相適應的判斷標準。例如，在“王某某、王某某、高某等與王某、北大公學肇慶實驗學校生命權、健康權、身體權糾紛案”中，原被告在學校足球場共同參與一場非正式的搶球游戲。輪到被告搶球時，球正好傳到原告處，被告從原告右后方的位置伸腳鏟球，卻踢到原告右小腿，導致原告腳部受傷。在該案中，被告從右后方鏟球的行為屬于足球運動中風險性較高的動作，明顯不屬于該種非正式搶球游戲中參加者可能采取的正常行為的范疇。法院也在該案中認定被告的行為存在重大過失?！?1 〕

（五）“不得請求其他參加者承擔侵權責任”

自甘風險的法律效果是完全免除而非減輕文體活動參加者的侵權責任。實踐中有兩項法律規(guī)則與自甘風險的法律效果有緊密的聯系。

第一項法律規(guī)則是民法典第1173條規(guī)定的與有過失，其法律效果是減輕而非免除加害人的責任。鑒于文體活動領域的侵權責任具有較強的特殊性，當自愿參加文體活動的受害人的行為同時構成自甘風險和與有過失時，自甘風險排除與有過失的適用。原因在于，與有過失的適用與自甘風險背后的法政策目標相沖突。但是，如其他參加者實施的行為不屬于文體活動之內在風險，自甘風險不存在適用的余地，此時可以考慮受害人對損害的發(fā)生或擴大是否存在過失，結合案件具體情況合理確定其他參加者的責任。

第二項法律規(guī)則是民法典第1186條規(guī)定的“公平責任”，其法律效果是由受害人和行為人分擔損失。與侵權責任法第24條相比，民法典第1186條將“可以根據實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，將“公平責任”由一項可以直接適用的條文修改為一項不可直接適用的指引性條文。〔92 〕在文體活動領域，由于法律未明確規(guī)定可以由受害人和行為人分擔損失，因此“公平責任”不存在適用的余地。在我國以往的司法實踐中，法院經常在文體活動領域適用“公平責任”，雖然認定行為人不存在過錯，不承擔損害賠償責任，但是卻要求行為人分擔部分損失，實際上起到和與有過失相類似的法律效果?！?3 〕可見，“公平責任”的濫用會使得人們在參與文體活動時依然顧慮潛在的補償義務這一法律上的不利益，不斷侵蝕、甚至破壞自甘風險的法政策目標，因此，在文體活動領域應當拒絕其適用。司法實踐中也有法院采取拒絕在文體活動領域適用“公平責任”的態(tài)度， 〔94 〕值得贊同。

（六）活動組織者的責任

依照民法典第1176條第2款的規(guī)定，活動組織者之侵權責任的判斷不適用自甘風險，而適用民法典第1198條至第1201條關于違反安全保障義務之侵權責任的規(guī)定?！?5 〕活動組織者的安全保障義務所保護的對象不僅包括文體活動的參加者，同時也包括觀眾等其他相關人員。在解釋論上，民法典第1176條第2款的適用存在一個前提條件，即活動組織者組織的是具有一定風險的文體活動。如活動組織者組織的不是此類活動，應當直接適用違反安全保障義務之侵權責任的相關規(guī)定，不必適用該款。

由于活動組織者適用違反安全保障義務之侵權責任的相關規(guī)定，其遵循的是一般注意義務標準，而非僅就故意或者重大過失負責的降低的注意義務標準。活動組織者不負有消除文體活動之內在風險的義務。如參加者因文體活動之內在風險而遭受損害，一般而言組織者并未違反安全保障義務，對損害的發(fā)生不存在過失。例如，馬拉松作為一項距離長、強度大、負荷高的體育項目，對參賽者的身體狀況有較高的要求，有導致參賽者中暑、耗竭、心臟疾病，甚至猝死的風險。對于這種內在風險，馬拉松比賽的組織者即使在比賽沿途配備充足的救護人員，有時也難以避免損害結果的發(fā)生。但是，活動組織者負有不得在內在風險之外增加額外風險的義務。在甘肅白銀景泰“5·22”黃河石林百公里越野賽進行過程中，有21名參賽選手遇難，8人受傷。賽事主辦單位、承辦單位、具體承辦單位以及協辦單位組織管理不規(guī)范、運營執(zhí)行不專業(yè)，? 〔96 〕在比賽的內在風險之外增加了額外風險，未盡到對參賽選手的安全保障義務，應當承擔侵權責任。關于活動組織者是否盡到安全保障義務的問題，應當結合其組織的文體活動的性質，判斷其采取的安全防護措施是否充分合理。

結? 論

編纂民法典是增進人民福祉、維護最廣大人民根本利益的必然要求，對于更好地維護人民權益，不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感，促進人的全面發(fā)展，具有十分重要的意義?！?7 〕民法典第1176條第1款首次在法律規(guī)范層面規(guī)定自甘風險，切實回應了人民的法治需求，更好地滿足了人民日益增長的美好生活需要。在民法典編纂之前，我國法學界和實務界在自甘風險規(guī)則上已經積累了較為深厚的理論和實踐基礎，但其中存在部分誤區(qū)應當予以澄清。與傳統意義上過于寬泛的自甘風險不同，民法典第1176條第1款規(guī)定的自甘風險以特定法政策之衡量為法理基礎，僅能適用于文體活動等特定領域，符合比較法的發(fā)展趨勢?；诖耍瑧斆鞔_區(qū)分自甘風險與受害人同意、與有過失以及加害人無過錯，在應當適用自甘風險的案件中拒絕適用“公平責任”。在教義學上還應當厘清民法典第1176條的規(guī)范構造，正確理解該條文第1款和第2款分別針對活動參加者和活動組織者確立的不同規(guī)則，以實現民法典定分止爭的社會治理功能，促進文體活動蓬勃發(fā)展。

Abstract： With the change of social concept and the development of legal system， the traditional assumption of risk defense is now too broad to be sustainable. In most cases， it no longer has the legal effect of exonerating the injurer from liability. However， in the field of recreational and sports activities， assumption of risk is still necessary as an independent exemption. Different from victim's consent， comparative negligence and other defenses， the legal basis of assumption of risk lies in that based on considerations of special legal policies， ordinary negligence of the injurer is not tortious. In terms of the theory of interpretation， we should distinguish between the defense of assumption of risk stipulated in the first paragraph of article 1176 of the civil code and the responsibility of the organizer stipulated in the second paragraph of article 1176 of the civil code， and make it clear that participants and organizers of recreational and sports activities shall be applied different standards of duty of care. In addition， the term "assumption of risk" shall be used cautiously and restrainedly in practice， referring to the first paragraph of article 1176 of the civil code， so as to avoid the confusion of legal concepts and errors in the application of law.

Key words： assumption of risk; recreational and sports activities with certain risk; victim's consent; comparative negligence; the Civil Code; tort