孟燁

內(nèi)容摘要：以實現(xiàn)財產(chǎn)代際傳遞為目的的生前特別贈與是普遍存在的民事行為，但包括民法典在內(nèi)的現(xiàn)行立法卻并未建立相關(guān)規(guī)則，立法的缺位導(dǎo)致財產(chǎn)傳遞的穩(wěn)定性可能受到影響。將生前特別贈與視為繼承份額的預(yù)付，繼承開始后將其合算入遺產(chǎn)，再由繼承人平均繼承的遺產(chǎn)合算制度，被用于解決生前特別贈與問題。歷史基礎(chǔ)和比較法研究可以為構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度提供參照。在遺產(chǎn)合算制度的構(gòu)建中，特別贈與范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)、贈與價值的評估機制，以及代位繼承和間接贈與情況下的歸扣義務(wù)人等都是不可或缺的核心內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：民法典繼承編 生前特別贈與 遺產(chǎn)合算 平等繼承 比較法 代位繼承

中圖分類號：DF5? 文獻標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）04-0189-200

引? 言

民法典繼承編從保持繼承制度穩(wěn)定性的目的出發(fā)，承繼了繼承法的主要基本制度和規(guī)則，同時根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，對部分規(guī)定進行了細(xì)化調(diào)整。但是，仍有一些來自實踐領(lǐng)域的需求并未得到回應(yīng)，生前特別贈與問題正是其中之一。生前特別贈與是普遍存在的民事行為。區(qū)別于一般贈與，生前特別贈與是以財產(chǎn)代際傳遞為目的，在特定原因下發(fā)生的贈與。換言之，在特別贈與中所實現(xiàn)的是被繼承人對繼承人應(yīng)繼份的預(yù)付。因而，繼承開始后，特別贈與應(yīng)被歸入遺產(chǎn)之后再由繼承人均分，即所謂遺產(chǎn)合算制度。又因以扣除的方式可實現(xiàn)同樣的效果，我國學(xué)界又常以“歸扣制度”相稱。從回應(yīng)現(xiàn)實需求、解決司法困境以及完善民事法律制度等多方面著眼，構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度都十分必要。比較法上，德國、法國、日本等大陸法系國家普遍承繼羅馬法，規(guī)定了遺產(chǎn)合算制度，通過遺產(chǎn)合算方式解決生前特別贈與問題。在制度構(gòu)建中，中國傳統(tǒng)的法律資源及比較法經(jīng)驗均可以提供相應(yīng)的參照。

一、構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度的現(xiàn)實需求

財產(chǎn)的代際傳遞與民事主體的財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)，因其融合了身份與財產(chǎn)兩個要素，對個人、家庭乃至社會均意義重大。繼承是一種重要的財產(chǎn)代際傳遞方式。在羅馬法巨著《法學(xué)階梯》中，繼承相關(guān)內(nèi)容占全書三分之一，由此足見繼承在被視為民法淵源的羅馬法中所占的重要地位?！? 〕今天論及財產(chǎn)代際傳遞，繼承仍諸民法中最重要和最具影響力，也是規(guī)則最為完備的方式。我國民法典就以專編規(guī)定了繼承制度。

繼承制度中核心的法理之一是繼承以被繼承人的死亡為始點。換言之，被繼承人死后的財產(chǎn)分配才是繼承，而被繼承人生前所進行的財產(chǎn)傳遞，如生前特別贈與并不受繼承規(guī)則的約束。生前特別贈與卻是現(xiàn)實生活中普遍存在的民事行為，產(chǎn)生的糾紛也十分常見。但因為我國未設(shè)立相應(yīng)的成文法規(guī)則，司法實踐面對生前特別贈與問題時常陷入無法可依的困境。因此，應(yīng)回應(yīng)現(xiàn)實需求以及緩解司法困境，并構(gòu)建相關(guān)制度予以規(guī)制。

（一）構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度以回應(yīng)現(xiàn)實法治需求

有學(xué)者研究指出，在中國約1/3的財產(chǎn)代際傳遞在被繼承人生前完成?！? 〕生前財產(chǎn)傳遞主要通過兩種實現(xiàn)途徑：分家與生前特別贈與?！? 〕特別贈與不同于一般意義上的贈與，它是基于特別原因（如父母為子女購房、操辦婚事以及出國留學(xué)等關(guān)系子女人生切身利益的關(guān)鍵之事）所給予的資助?！? 〕

以資助子女購房為例，面對高房價，父母資助子女購房成為越來越普遍的現(xiàn)象，甚至父母以畢生積蓄幫助子女購房的情況也并不少見。從財產(chǎn)代際傳遞的角度來看，如果父母的大部分財產(chǎn)在購房資助中已傳遞至子女，則結(jié)果是繼承開始后可分配的遺產(chǎn)已所剩無幾。這就意味著，對于一部分家庭而言，生前特別贈與可能取代繼承成為最主要的代際財產(chǎn)傳遞方式，或者說通過繼承方式完成財產(chǎn)代際傳遞的實際意義被弱化。對于那些未獲得父母出資的其他子女而言，其繼承份額受到直接影響。他們將面臨實際取得的父母財產(chǎn)份額遠(yuǎn)少于獲得資助的繼承人，甚至是無財產(chǎn)可繼承的局面。所以，若父母并無使某一繼承人獲得特別利益的意愿，那么父母生前為一部分子女出資將最終導(dǎo)致實質(zhì)上的繼承不平等且有違父母之本意。

在生育政策調(diào)整的背景下，因生前特別贈與所導(dǎo)致的矛盾將更加凸顯。〔5 〕所以，明確生前特別贈與行為的法律性質(zhì)，進而構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度，既是保障財產(chǎn)在代際之間穩(wěn)定、公平傳遞的需要，也有利于踐行民法典繼承編強化對民事主體私有財產(chǎn)保護這一立法立意。

（二）構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度以疏解司法上的困境

目前司法實踐中，對于生前特別贈與行為的法律性質(zhì)存在不同的理解，一種理解將其視為贈與行為，而另外一種理解則將其視為借款行為。例如，2017年四川省高級人民法院在一件再審案件中提到，子女買房時父母的出資，除明確表示贈與外，應(yīng)視為以幫助為目的的臨時借款，子女負(fù)有償還義務(wù)。因為當(dāng)子女成年后，父母對子女已無繼續(xù)供養(yǎng)義務(wù)，所以購房出資應(yīng)視為借款?！? 〕而2015年威海市中級人民法院在一件繼承案件的判決中提到，根據(jù)一般人日常生活的經(jīng)驗與感知，父母通常出于希望子女生活更幸福的目的而自愿出資為子女購房，而并非借錢給子女，所以當(dāng)父母不能就出資為借貸提供充分證據(jù)的情形下，一般都應(yīng)認(rèn)定該出資為對子女的贈與。〔7 〕

以上兩件案件代表了司法實踐中對于生前特別贈與行為法律性質(zhì)的不同理解，認(rèn)識的分歧將直接影響法律效果及財產(chǎn)代際傳遞的結(jié)果。若視之為借款，則繼承開始后其他繼承人可以主張該債權(quán)為遺產(chǎn)，仍有取得該部分財產(chǎn)的可能。若視之為贈與，則受贈人以外的其他繼承人無權(quán)對該部分財產(chǎn)主張繼承權(quán)。如果父母出資為子女購房本無贈與之目的但卻將之視為贈與，則意味著其他繼承人繼承份額減少，將會導(dǎo)致繼承不平等的結(jié)果。

（三）構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度以踐行繼承法原則

對生前特別贈與法律性質(zhì)認(rèn)識的分歧，無疑將導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果。鑒于生前特別贈與和繼承同為財產(chǎn)代際傳遞的方式，兩者在行為性質(zhì)與目的上具有相似性，為了避免司法上的不穩(wěn)定性并踐行民法典繼承編中的平等繼承原則以及權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)原則，解決之良策是在規(guī)則層面進行必要的制度構(gòu)建。

民法典第1130條中規(guī)定了平等繼承原則，即同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等。適用平等原則處理生前特別贈與問題，在一定程度上可以解決財產(chǎn)在代際傳遞中出現(xiàn)的分配不均等問題。仍以出資購房為例，除非在父母具有特別受益給某子女的意思表示，否則根據(jù)平等原則該出資不能被認(rèn)定為一般贈與。若視為一般贈與，就會導(dǎo)致其他繼承人的繼承期待權(quán)受到侵害，并最終導(dǎo)致繼承不平等的結(jié)果。無論是基于情感還是責(zé)任，父母為子女出資購房這樣普遍存在的常態(tài)化的資助，都不應(yīng)被理解為普通的贈與，而是屬于特別形式的贈與。因此，根據(jù)平等原則，特別贈與的受贈人的繼承份額應(yīng)該相應(yīng)地減少。

該條還規(guī)定了權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則，即對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人，分配遺產(chǎn)時可以多分，即在遺產(chǎn)分配時需要考慮到權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，這有助于實現(xiàn)實質(zhì)上的繼承平等。在父母并無特別使之受益的意思表示的情況下，某一子女因購房等原因已經(jīng)從父母處受贈相當(dāng)數(shù)量的財產(chǎn)，但該子女并非盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)，或者其所盡義務(wù)并未明顯超出其他子女的情況下，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則，受贈人無權(quán)取得明顯多于其他子女的財產(chǎn)。若先前已經(jīng)取得，則在繼承份額上應(yīng)該相應(yīng)地減少，如此才不違背權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的繼承原則。

目前，在現(xiàn)行法體系之下，僅能參照平等繼承原則和權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則來處理生前特別贈與問題。但是，對于一種普遍存在的社會行為，僅通過適用相關(guān)原則予以調(diào)整，結(jié)果的穩(wěn)定性和一致性都將面臨挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)則予以約束。

二、構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度的歷史基礎(chǔ)

如前所述，生前特別贈與是普遍存在的民間習(xí)慣，在民間社會的普遍認(rèn)知中，生前特別贈與中已分配出的財產(chǎn)，在繼承開始后應(yīng)被加算入遺產(chǎn)，之后再于繼承人之中平均分配，如此才算公平?！? 〕換言之，生前特別贈與并非被認(rèn)為是對于某一繼承人的無償贈與，而應(yīng)該作為繼承份額的預(yù)付，繼承開始后將該贈與部分加入遺產(chǎn)合算后再由各繼承人均分。這樣的社會通感與遺產(chǎn)合算法律制度的內(nèi)涵高度契合。無論是在立法史中還是在傳統(tǒng)法律觀念中，都不乏遺產(chǎn)合算的身影。

（一）立法史中的遺產(chǎn)合算制度

遺產(chǎn)合算制度源于羅馬法，其被認(rèn)為是平等和公平的理念在羅馬繼承法中的體現(xiàn)，于其中發(fā)揮著衡平的作用?！? 〕雖然在不同時期的羅馬法中，遺產(chǎn)合算制度的內(nèi)容并不完全一致， 〔10 〕但遺產(chǎn)合算制度的目的和宗旨卻未曾改變，即推定平等繼承為被繼承人的意思，以及通過遺產(chǎn)合算制度來實現(xiàn)平等繼承。羅馬法所規(guī)定的遺產(chǎn)合算制度被后來歐陸諸國所承襲，雖然各國立法在內(nèi)容上有不同程度的調(diào)整，但內(nèi)涵都并未偏離于羅馬法。近代以來，歐陸諸國的法律又成為謀求法律近代化國家學(xué)習(xí)和模仿的對象。遺產(chǎn)合算制度正是在此契機下被引入中國，1930年的民法繼承編中首次規(guī)定了遺產(chǎn)合算制度。

新中國成立后，1985年繼承法并沒有規(guī)定遺產(chǎn)合算，不過在此之前，遺產(chǎn)合算出現(xiàn)在司法實踐以及一些規(guī)范中。例如，從新中國成立以后到1985年繼承法實施之前，各級法院的意見、批復(fù)等起到近似于法律規(guī)范的作用，成為繼承糾紛解決中的法律依據(jù)，遺產(chǎn)合算也在其中得到了肯定。如在“湖北省法院答王源英”中，提到“子女在父母生前，曾由父母給予財產(chǎn)（例如，妝奩費、結(jié)婚費或獨立生活時所提給的財產(chǎn)等），在父母死后，分割遺產(chǎn)時各該子女所受的給予，可以在他本人應(yīng)分的遺產(chǎn)內(nèi)扣除，以期待公平合理。” 〔11 〕在之前根據(jù)地時期立法中，如1943年公布的由晉察冀邊區(qū)行政委員會所制定的《晉察冀邊區(qū)行政委員會關(guān)于女子財產(chǎn)繼承權(quán)執(zhí)行問題的決定》中，就規(guī)定了其他繼承人對生前贈與受贈人所取得的被繼承人的財產(chǎn)具有請求權(quán)。〔12 〕類似的規(guī)定也出現(xiàn)在1945年施行的《山東省女子繼承暫行條例》中。〔13 〕

至于為何繼承法并未采納遺產(chǎn)合算制度，受蘇聯(lián)法的影響是原因之一。蘇聯(lián)繼承法中采取的是生前特別贈與不計入遺產(chǎn)的立場?！?4 〕但我國的社會情況與立法的環(huán)境已經(jīng)和蘇聯(lián)時期不相同，尤其是直接影響立法的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)不同， 〔15 〕仍沿用蘇聯(lián)法的做法或者受限于蘇聯(lián)法的影響，不利于解決我國社會的現(xiàn)實問題，也有礙于法治本身的發(fā)展。

（二）遺產(chǎn)合算制度與傳統(tǒng)法的融合

遺產(chǎn)合算的法理念在中國傳統(tǒng)法中亦曾存在，平等繼承的法律價值以及生前繼承的傳統(tǒng)都是其體現(xiàn)。傳統(tǒng)法資源可以為遺產(chǎn)合算制度的構(gòu)建提供歷史基礎(chǔ)，同時遺產(chǎn)合算制度也可以實現(xiàn)傳統(tǒng)法與現(xiàn)代繼承法的溝通和融合。

首先，傳統(tǒng)法中諸子均分的法律價值為遺產(chǎn)合算制度設(shè)立提供了可能性。在法律移植的過程中，除了法律規(guī)則本身外，還必須關(guān)注到其背后的法理基礎(chǔ)與法律價值。若這兩方面與移入國的法律存在一致性或共性，規(guī)則才有落地生根的土壤，而不至水土不服。就遺產(chǎn)合算制度而言，從羅馬法開始，實現(xiàn)平等繼承一直是其所秉持的最根本法律價值。在傳統(tǒng)中國法中，平等繼承亦是財產(chǎn)繼承中最重要的法理念。諸子均分的繼承根本原則，跨越不同朝代貫穿始終，甚至可以說從未被動搖。

諸子均分的立法始于戰(zhàn)國時期。〔16 〕決定該原則的是中國傳統(tǒng)的生命觀和繼承觀即“父子一體”或稱“分形同氣”?！?7 〕該觀念認(rèn)為，兒子是父親生命的延長，而父親是兒子生命的本源。父親的人格并未因肉體的消失而滅失，而是延長至兒子?；谠撋^而形成的繼承觀則認(rèn)為，所有的兒子由于自然原因天生就是父親的繼承人，因此享有完全平等的繼承資格，并不會產(chǎn)生誰成不成為父親繼承人的問題。該觀念決定了諸子均分成為根本性的繼承原則。諸子均分原則的兩個重要表現(xiàn)是：其一，兒子對家產(chǎn)具有絕對的繼承期待權(quán)，作為家長的父親無權(quán)剝奪。父親以不影響兒子繼承權(quán)的實現(xiàn)為限行使家產(chǎn)處分權(quán)。換言之，父親無權(quán)無償處分家產(chǎn)，甚至是將家產(chǎn)贈與具有血緣關(guān)系的女兒也因有損于繼承人的繼承期待權(quán)而不被允許。〔18 〕其二，父親無權(quán)變更均分的原則。換言之，父親不能因自己的偏愛而讓某一繼承人獲得更多的家產(chǎn)。因為，上述繼承觀決定了每個子孫都平等地享有祖先留下的財產(chǎn)，而父親個人的意思不能凌駕其上，其必須保證每個兒子取得均等份額的家產(chǎn)。

其次，“生前繼承”的傳統(tǒng)決定了遺產(chǎn)合算制度設(shè)立的必要性。在傳統(tǒng)中國法中，財產(chǎn)處分開始的時間幾乎不受關(guān)注，“生分”與“死分”都是財產(chǎn)處分方式，并且兩者不存在本質(zhì)區(qū)別。換言之，當(dāng)時并不以被繼承人死亡的時間來區(qū)分財產(chǎn)處分規(guī)則，甚至部分時期還通過立法促使人們在生前分配財產(chǎn)，完成財產(chǎn)代際傳遞。〔19 〕父親在自己生前就讓兒子繼承財產(chǎn)被認(rèn)為是通達(dá)明智之舉，亦是常見的民間觀念?！?0 〕

繼承的概念在近代進入了中國法的視野，為了尋求傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法兩種語境之間的連結(jié)點，“生前繼承”一詞被用來形容傳統(tǒng)法中的“生分”。生前繼承與生前特別贈與具有相似內(nèi)涵，因為以現(xiàn)代民法觀念來看，生分不過是繼承權(quán)的提前實現(xiàn)，或者繼承份額的預(yù)付。但就法律規(guī)則層面而言，將繼承的規(guī)則直接適用于生前繼承于法理無據(jù)。而以遺產(chǎn)合算制度為橋梁，可以在生前財產(chǎn)處分與繼承之間建立起聯(lián)系。因為遺產(chǎn)合算制度中，生前財產(chǎn)處分被視為繼承份額的預(yù)付，這與生前繼承的內(nèi)容完全一致。所以，生前繼承部分可以通過遺產(chǎn)合算的方式歸入遺產(chǎn)，如此則不違平等繼承原則。

綜上所述，平等繼承法律價值的一致性，以及生前繼承與遺產(chǎn)合算制度法理基礎(chǔ)的一致，為遺產(chǎn)合算制度在中國的設(shè)立提供了邏輯的可能性。同時，遺產(chǎn)合算制度也成功地融通了傳統(tǒng)繼承法與現(xiàn)代繼承法，既回應(yīng)了生前繼承的傳統(tǒng)，又解決了生前財產(chǎn)處分的現(xiàn)實問題。通過以上梳理，可以看到以遺產(chǎn)合算方式處理生前特別贈與的歷史基礎(chǔ)，這為今天通過構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度來解決生前特別贈與問題的提供了可行性參考。

三、構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度的核心內(nèi)容之扣除財產(chǎn)的范圍

目前，大多數(shù)大陸法國家依然沿用羅馬法傳統(tǒng)，以遺產(chǎn)合算的方式來解決生前特別贈與問題。雖然各國的細(xì)部規(guī)定略有不同，但基于平等繼承原則，將生前特別贈與視為應(yīng)繼承份額的預(yù)付，在繼承開始后并入遺產(chǎn)計算，卻是各國立法的基本內(nèi)容。〔21 〕既有研究不乏對遺產(chǎn)合算制度的關(guān)注， 〔22 〕但對遺產(chǎn)合算制度核心內(nèi)容的討論深度仍存研究空間。

全面解構(gòu)遺產(chǎn)合算制度有必要以更廣泛的視角關(guān)注制度實踐的現(xiàn)狀與發(fā)展。結(jié)合我國的實際情況，基于比較法視角，要著重關(guān)注遺產(chǎn)合算制度扣除財產(chǎn)的范圍、贈與價值的評估機制以及扣除義務(wù)人的范圍這三部分核心內(nèi)容。其中，最為基礎(chǔ)的出發(fā)點系扣除財產(chǎn)的范圍。

（一）以特別贈與為扣除財產(chǎn)的范圍

關(guān)于特別贈與的范圍，一般是指基于特定原因而發(fā)生的以代際財產(chǎn)傳遞為目的的贈與。例如，1930年的民法繼承編將特別贈與的范圍限定在基于結(jié)婚、分居或營業(yè)等原因而發(fā)生的贈與，因其他事由而發(fā)生的贈與不能被視為生前特別贈與。〔23 〕確定特別贈與的理由在于，因為通常情況下，特別贈與沒有使受贈人特別受益的意思。對比之下，因其他原因而發(fā)生的贈與，則被認(rèn)為是被繼承人有使受贈人特別受益的意思?！?4 〕據(jù)此可見，是否存在使受贈人特別受益的意思是區(qū)別特別贈與和一般贈與的關(guān)鍵。正因如此，特別贈與部分應(yīng)被歸入遺產(chǎn)，或者從應(yīng)繼份中扣除，否則將有違平等繼承原則。

至于構(gòu)成特別贈與的事由，雖然各國根據(jù)自身習(xí)慣和實際情況規(guī)定略有不同，但大體上可以歸納為兩種：一是締結(jié)婚姻之際發(fā)生的贈與，二是作為生計資本的贈與。在中文語境中，“成家立業(yè)”一詞恰好形象地概括以上兩種情況。成家和立業(yè)都意味著子女開始自立生活。從家庭生活來說，通過締結(jié)婚姻，子女與配偶建立起獨立于父母家庭的小家庭。從經(jīng)濟關(guān)系上來，子女開始工作后取得經(jīng)濟來源，在經(jīng)濟上具備了獨立于父母、自立生活的能力。對于父母而言，為了使得子女能順利地開始自立生活，獲得安定的生活和事業(yè)，在能力范圍內(nèi)給予一定的幫助，既是為父母者的一般心理和公眾的普遍認(rèn)識，也是長久以來普遍存在的、常態(tài)化的社會現(xiàn)象。所以，一般情況下，因成家立業(yè)而進行贈與，并不意味著父母具有使受贈人特別受益的意思，而是從父母具有愿意幫助子女的心理的方向解讀更為合適。所以，根據(jù)平等原則，因成家立業(yè)而發(fā)生的贈與應(yīng)被歸入遺產(chǎn)計算后通過繼承平均地傳遞給下一代?！?5 〕

對于“成家”之際所發(fā)生的贈與比較容易理解，無論是父母為結(jié)婚儀式支付的費用、給結(jié)婚對象或?qū)Ψ郊彝サ闹С?，還是購買或建造不動產(chǎn)等都屬因成家而發(fā)生的特別贈與。相較之下，界定“立業(yè)”之際所發(fā)生的贈與，也就是作為生計資本的贈與則稍顯復(fù)雜。從廣義上可將其理解為，作為生計基礎(chǔ)的財產(chǎn)上的給付?！?6 〕所謂“生計基礎(chǔ)”，既包括如前所述的因營業(yè)而發(fā)生的贈與， 〔27 〕也包括當(dāng)下子女創(chuàng)業(yè)父母所給予的資助等。

但學(xué)理上關(guān)于生計基礎(chǔ)的范圍不乏爭議，其中主要的爭議點之一在于，生計基礎(chǔ)是否包括為準(zhǔn)備從事某種職業(yè)而所作的準(zhǔn)備。如關(guān)于父母為子女所支付的大學(xué)學(xué)費是否屬于可以被視為作為生計基礎(chǔ)的贈與，在日本學(xué)界就曾產(chǎn)生過爭論。觀點之一認(rèn)為，若視大學(xué)學(xué)習(xí)為將來生活的基礎(chǔ)，則無關(guān)于父母的經(jīng)濟能力，大學(xué)學(xué)費應(yīng)屬于作為生計基礎(chǔ)的贈與。〔28 〕觀點之二則認(rèn)為，應(yīng)從撫養(yǎng)的角度來認(rèn)定贈與的性質(zhì)。以撫養(yǎng)為基準(zhǔn)，若大學(xué)學(xué)費屬于對子女撫養(yǎng)的范圍則不構(gòu)成特別贈與，超出撫養(yǎng)范圍的部分則應(yīng)被視為特別贈與。而撫養(yǎng)范圍則應(yīng)該根據(jù)父母的財產(chǎn)狀況、社會地位等因素來確定。〔29 〕

著眼于我國的現(xiàn)實情況，父母為子女支付大學(xué)學(xué)費、生活費用是普遍的、常態(tài)化的現(xiàn)象。雖然支付大學(xué)學(xué)費并非法律義務(wù)，但在普遍觀念中，多數(shù)父母仍將對大學(xué)期間的子女予以撫養(yǎng)視為一種義務(wù)。所以，若僅就大學(xué)費用而言，可能在中國并不會出現(xiàn)日本那樣的爭論。但若將視野延伸，與大學(xué)學(xué)費具有相似性的，其他由父母出資的教育費用，是否可以被視為作為生計資本的特別贈與，則日本法中的討論仍有參考價值。例如，如今越來越多的人選擇留學(xué)，留學(xué)費用成為許多家庭的一項重要支出。如前所述，根據(jù)習(xí)慣調(diào)查的結(jié)果，父母為子女支付留學(xué)費用，已經(jīng)與支付結(jié)婚費用一樣，成為一種重要的生前財產(chǎn)分配方式。據(jù)此而言，絕不能簡單地將留學(xué)費用等同于大學(xué)學(xué)費，直接將其歸入撫養(yǎng)義務(wù)的范圍。參照前述以父母財產(chǎn)狀況等因素來確定撫養(yǎng)范圍的標(biāo)準(zhǔn)， 〔30 〕留學(xué)費用對很多父母來說已處在撫養(yǎng)范圍之外，或者至少一部分已處在撫養(yǎng)范圍之外。所以，雖然都屬于教育費用，但根據(jù)撫養(yǎng)范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，留學(xué)費用與大學(xué)學(xué)費存在本質(zhì)區(qū)別。若不加區(qū)分地將留學(xué)費用全部視為撫養(yǎng)義務(wù)，則可能導(dǎo)致其他繼承人的繼承期待權(quán)受損的后果，進而導(dǎo)致財產(chǎn)無法在被繼承人之間均等分配。因此，應(yīng)首先根據(jù)父母的財產(chǎn)狀況來判斷留學(xué)費用是否屬于撫養(yǎng)范圍，超出撫養(yǎng)范圍的部分應(yīng)被視為特別贈與，繼承開始后加入遺產(chǎn)合算?！?1 〕

（二）免除的意思表示

通過遺產(chǎn)合算方式解決生前特別贈與問題時，應(yīng)特別注意到不能妨礙被繼承人的財產(chǎn)處分自由。換言之，當(dāng)被繼承人存在特別受益的意思表示時，或者說具有免除歸扣的意思表示時，特別贈與則應(yīng)被免除歸扣。

同其他意思表示一樣，被繼承人可以通過明示或默示的方式作出免除的意思表示。根據(jù)日本法律實踐經(jīng)驗，當(dāng)事人采用明示方式的情況比較少見?！?2 〕同時，考慮到明示表示相對比較容易判斷，下面將重點討論默示免除的情況。歸納總結(jié)相關(guān)學(xué)說以及實踐經(jīng)驗，以下情況可被視為被繼承人具有免除的意思表示?！?3 〕

第一，特別贈與額超過應(yīng)繼份之時，超出部分應(yīng)被視為被繼承人想要給予受贈人特別利益，即具有免除歸扣的意思表示。〔34 〕如被繼承人為A曾在生前對繼承人B予以特別贈與10萬元，而繼承開始后算得B的應(yīng)繼承份額為8萬元，則超過應(yīng)繼份的2萬元被視為A以默示方式給予B的特別利益，無需扣除。

第二，特殊情形下，附條件的特別贈與應(yīng)免于歸扣。如當(dāng)繼承人承繼了被繼承人的某項事業(yè)，并以此為條件受贈從事該事業(yè)所需的不動產(chǎn)時，可認(rèn)為具有免除扣除的意思表示?！?5 〕如以繼承家傳技藝為條件，將作為工作場所的房屋贈與某一繼承人，則應(yīng)認(rèn)為被繼承人作出了對該房屋免除歸扣的意思表示。

第三，對配偶進行特別贈與的特殊情況。具有長時間（20年以上）婚姻關(guān)系的夫妻，被繼承人生前將居住用不動產(chǎn)贈與配偶，可認(rèn)為被繼承人存在對該不動產(chǎn)免除歸扣的意思表示。這些內(nèi)容在2018年日本民法第903條的修改中得到確認(rèn)。在人口老齡化趨勢加劇的現(xiàn)實之下，夫妻一方死后另一方如何生活成為必須正視的社會問題，為了使得配偶年老后的生活得到保障，所以在立法上進行了調(diào)整。〔36 〕而之所以限定長時間的婚姻關(guān)系，是考慮到在這樣的婚姻關(guān)系里，在一方的財產(chǎn)形成中，另一方的貢獻程度和努力程度都較高。實際上該種贈與很多情況下具有對配偶的貢獻予以報答的意味，而并非繼承份額的預(yù)付，所以應(yīng)推定存在免除歸扣的意思。

配偶繼承在我國亦是受關(guān)注程度較高的問題。配偶一方去世后，則開始繼承和遺產(chǎn)分割程序。而分割不動產(chǎn)時，總是會引起另一方尚在世配偶的居住受到影響的問題。在不違背繼承法的前提下，采取上述將不動產(chǎn)作為免于歸扣的特別贈與的處理方式，有利于實現(xiàn)對配偶居住的保障，從而有助于老有所居的享有穩(wěn)定生活。

四、構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度的核心內(nèi)容之贈與價值的評估機制

生前特別贈與的發(fā)生與繼承的開始具有一定的時間差，因此就會出現(xiàn)以何時點的價值作為贈與價值的問題。同時，贈與客體的價值還可能在自然因素或人為因素影響下發(fā)生改變。所以贈與價值的評估機制亦是遺產(chǎn)合算制度的核心內(nèi)容之一。

（一）以繼承開始時的價值作為贈與價值

特別贈與可能發(fā)生在被繼承人生前的任何時間，而歸扣則發(fā)生在繼承開始后，該時間差就導(dǎo)致了贈與價值的評價問題。以贈與發(fā)生時的價值還是以繼承開始的價值評價贈與價值是問題的焦點。前者以德國為代表，德國民法沿襲日耳曼法的傳統(tǒng)，認(rèn)為繼承的預(yù)付也是繼承，應(yīng)該以贈與時的價值，更確切地說是以贈與被履行時的價值，或者以給與時的價值作為贈與價值。〔37 〕換言之，存在贈與契約尚不足論，贈與動產(chǎn)則以交付為準(zhǔn)，贈與不動產(chǎn)則以登記轉(zhuǎn)移時為準(zhǔn)?！?8 〕而瑞士、日本等國則采用以繼承開始時的價值作為贈與價值?！?9 〕此外，考慮到從繼承開始到遺產(chǎn)分割可能相隔一段時間，該期間里若經(jīng)濟顯著波動，則會給財產(chǎn)價格帶來明顯的影響，所以，從實現(xiàn)繼承人之間的公平出發(fā)，亦有如法國民法這樣以遺產(chǎn)分割時的價值為贈與價值的情況?！?0 〕

就我國的情況而言，在經(jīng)濟快速發(fā)展的社會現(xiàn)實之下，諸經(jīng)濟要素（如物價、幣值等）會發(fā)生市場變動，從實現(xiàn)各繼承人平等繼承的根本目的出發(fā)，原則上以繼承開始時的價值作為評價標(biāo)準(zhǔn)較為合適。〔41 〕在確立基本評價標(biāo)準(zhǔn)原則之后，還應(yīng)進一步考察影響價值評估的因素，因為不同因素作用下的增值與減值，可能導(dǎo)致完全不同的評價結(jié)果。若忽視造成財產(chǎn)價值變化的原因，同樣無法實現(xiàn)真正的平等繼承。

（二）區(qū)別自然因素與人為因素對贈與價值的影響

影響贈與財產(chǎn)價值變化的因素大體上可以歸納為自然因素和人為因素兩類?！?2 〕

首先，自然因素是指與受贈人行為無關(guān)的因素。經(jīng)濟環(huán)境、物價、政策、以至不可抗力等皆屬于自然因素。下面分為不同的客體來舉例說明：

若特別贈與的客體為金錢時，如某繼承人于2000年從被繼承人處受贈10萬元，而繼承開始時間為2020年。根據(jù)物價指數(shù)，該10萬元的貨幣價值在2020年被換算為15萬元，根據(jù)上述以繼承開始時價格評價贈與價值的原則，該贈與價值為15萬元。若特別贈與的客體為不動產(chǎn)，如被繼承人生前贈與繼承人房產(chǎn)一處，當(dāng)時價值100萬元，后因附近修建了地鐵線路使得該房產(chǎn)增值，繼承開始時不動產(chǎn)價值120萬元，則贈與價值評價為120萬元。無論貨幣貶值還是因交通條件改變導(dǎo)致房子升值，都屬于與受贈人行為無關(guān)的自然因素所導(dǎo)致的贈與價值變化，而自然因素的影響在評價贈與價值時不應(yīng)被排除。

若進一步考慮更為極端的變化，若自然因素導(dǎo)致贈與財產(chǎn)滅失，如地震導(dǎo)致作為贈與財產(chǎn)的不動產(chǎn)倒塌，如果在沒有保險等補償?shù)那闆r下，根據(jù)以繼承開始時價格為贈與價值，則贈與價值為零。若假設(shè)房屋倒塌之前，受贈人已經(jīng)于其中居住了10年，那么贈與價值是否仍應(yīng)為零。雖然從所有的角度上來說，受贈人對房屋的所有權(quán)隨其倒塌而滅失。但是，從用益的角度來說，受贈人曾使用該房屋10年。該受益部分應(yīng)該如何處理，如果完全無視的話，則同樣可能導(dǎo)致繼承不平等的結(jié)果。所以，雖然原則上以繼承開始時的價值為評價標(biāo)準(zhǔn)，但在實際運用中還應(yīng)結(jié)合實際情況，注意兼顧實質(zhì)平等。

其次，所謂人為因素的影響，則是強調(diào)由于受贈人的行為導(dǎo)致了贈與價值的變化。如受贈人使用、處分贈與財產(chǎn)等都屬于人為的因素。人為因素導(dǎo)致贈與財產(chǎn)價值發(fā)生變化的，該部分的價值變動在評價贈與價值時應(yīng)予以排除，否則同樣有礙于平等繼承的實現(xiàn)。舉例說明，如被繼承人C曾贈與兒子d房產(chǎn)一處，贈與時價值60萬元。該房屋為毛坯房，d花費了10萬元進行裝修。繼承開始時該房屋價值100萬元。如果按照繼承開始時的價格來評價，則該贈與價值應(yīng)為100萬元，但實際上增值部分40萬元，是由房價上漲以及d的裝修行為共同所致。若認(rèn)為贈與價值為100萬元，則意味著d所付出的裝修費用10萬元成為遺產(chǎn)的一部分而被諸繼承人均分，對此于法無據(jù)。所以，在人為因素導(dǎo)致價值變動的情況下，應(yīng)該按照該贈與財產(chǎn)原來的狀態(tài)，即沒有附加受贈人行為的狀態(tài)來評價其價值，才符合平等繼承的原則。如就該例而言，考慮到裝修折舊等因素，贈與價值應(yīng)該在90萬元到100萬元之間。

當(dāng)人為因素導(dǎo)致贈與財產(chǎn)滅失時，則同樣應(yīng)采取排除人為因素影響后再計算贈與價值的原則。例如，受贈人獲贈現(xiàn)金50萬元后直接用于買房，作為贈與財產(chǎn)的現(xiàn)金因買房而滅失，若繼承開始時該房產(chǎn)價值100萬元，50萬元的貨幣價值在繼承開始可被換算為60萬元，根據(jù)自然與人為因素對贈與價值評價的影響，贈與價值應(yīng)被評價為60萬元。反之，若該50萬元因投資股票失敗血本無歸，則應(yīng)仍以60萬元為贈與價值。無論是主動還是被動導(dǎo)致贈與的現(xiàn)金滅失，都仍以財產(chǎn)原狀繼承開始時的價值予以評價。

五、構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度的核心內(nèi)容之歸扣義務(wù)人

根據(jù)遺產(chǎn)合算的原則，在被繼承人并無相反意思表示的前提下，作為特別贈與受贈人的被繼承人負(fù)有歸扣贈與財產(chǎn)的義務(wù)。但在出現(xiàn)代位繼承和間接贈與情況時，歸扣義務(wù)人的確定則稍顯復(fù)雜。

（一）代位繼承人的歸扣義務(wù)

關(guān)于繼承人在繼承開始前死亡，歸扣義務(wù)是否繼續(xù)由代位繼承人履行。學(xué)理分析中存在一定的分歧。概括而言，積極說肯定代位繼承人負(fù)歸扣義務(wù);消極說則否定代位繼承人為歸扣義務(wù)人?！?3 〕折中說則認(rèn)為，應(yīng)兼顧繼承人之間的平等性以及代位繼承人的立場，即代位繼承人應(yīng)以從特別贈與中所獲得的實際利益為限，承擔(dān)歸扣義務(wù)。舉例而言，當(dāng)贈與不動產(chǎn)時，因代位繼承人繼承該不動產(chǎn)后仍能享受到經(jīng)濟利益，所以其應(yīng)負(fù)歸扣的義務(wù)。若贈與客體具有人身專屬性，如前所述的教育費用，則因為該贈與僅能為受贈者本人所享受，并且隨著受贈者人格的消失而消失，而不能轉(zhuǎn)移至代位繼承者，所以代位繼承人對此不負(fù)歸扣義務(wù)。否則對于并未享受過特別贈與利益的代位繼承者來說就是苛責(zé)。〔44 〕

此外，若代位繼承人為特別贈與的直接受贈人時，其是否應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)。對此，學(xué)界亦存在積極說與折中說兩種主要觀點。前者認(rèn)為，從公平繼承的觀點出發(fā)，歸扣制度是以調(diào)整繼承開始時繼承人之間不平等為目的，所以對于受贈者來說，無論在受贈的當(dāng)時是否為推定的繼承人，只要繼承開始后其為繼承人，就應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)。后者則認(rèn)為，應(yīng)作以時間上的區(qū)分，以代位繼承人取得繼承人資格為界限，因被代位繼承人死亡或者喪失繼承資格，代位繼承人取得繼承人的資格后而受到特別贈與，代位繼承人對此負(fù)有歸扣義務(wù)。反之，在代位原因發(fā)生前，（將來的）代位繼承人還不是繼承人，繼承人仍是被代位繼承人，所以對代位繼承人進行的特別贈與，不能被視為繼承份額的預(yù)付，所以代位繼承人不負(fù)歸扣義務(wù)?！?5 〕

結(jié)合我國實際情況來看，如祖父資助孫輩教育費用，甚至是資助購房，在一般社會觀念中很難將其與繼承份額的預(yù)付聯(lián)系起來。而是通常會被理解為長輩出于對孫輩的喜愛而予以幫助，其中蘊含著使得孫輩取得特別受益的意思。所以，考慮到我國的現(xiàn)實情況，采用折中說更為合理，否則將可能存在違背財產(chǎn)處分自由之嫌。

（二）間接贈與中繼承人的歸扣義務(wù)

在間接贈與中，被繼承人并非直接對繼承人進行特別贈與，而是對于與繼承人具有密切關(guān)系者，如被繼承人對繼承人的配偶或子女進行特別贈與，那么此時繼承人是否基于其與受贈人的人身關(guān)系而成為歸扣義務(wù)人。對此，主流觀點主張否定繼承人的歸扣義務(wù)。因為，當(dāng)受贈者為繼承人的配偶或子女時，難以判斷繼承人是否從中獲得實質(zhì)利益，并且還要面對難以計算實質(zhì)受益的問題。所以，除非繼承人為直接受贈者，否則無歸扣的義務(wù)。但同時也存在將特別贈與作為對繼承人的間接贈與的觀點。該觀點認(rèn)為，基于平等繼承原則，雖然從形式上看贈與對象并非繼承人本人，但考慮到繼承人或多或少都會從贈與中受益，若繼承人不承擔(dān)歸扣義務(wù)，則有損于繼承人之間的實質(zhì)公平?！?6 〕實際上兩種觀點存在共通之處，即考慮繼承人是否實質(zhì)受益。前者認(rèn)為因為判斷和計算的困難，所以不應(yīng)要求繼承人負(fù)擔(dān)歸扣義務(wù)，后者則著眼于實質(zhì)公平，認(rèn)為繼承人肯定從間接贈與中受益，所以其應(yīng)該負(fù)擔(dān)歸扣義務(wù)。

結(jié)合具體事例來說明，b、c、d分別為被繼承人a的兒子、兒媳與孫子。a生前曾資助過孫子d的出國留學(xué)費用10萬元，以及曾為c開設(shè)服裝店資助過5萬元，b為公職人員并未參與服裝店的經(jīng)營，那么繼承開始后b是否對c、d受贈的5萬元與10萬元負(fù)有歸扣義務(wù)。關(guān)于a對于c的贈與，雖然從名義上來說是向c贈與，但實質(zhì)上應(yīng)該視同對于b的贈與。換言之，若非基于b與c的夫妻關(guān)系，a不會對c進行贈與。另外，從實質(zhì)受益的角度來說，根據(jù)夫妻共同財產(chǎn)制，c經(jīng)營服裝店所獲得的收益為夫妻共同財產(chǎn)，這也就意味著b從a的贈與行為中間接受益，所以b應(yīng)對該5萬元贈與負(fù)歸扣義務(wù)，否則有違公平繼承原則。

關(guān)于a對d的贈與，實際上與前文所討論到的代位繼承人的情況類似。a資助d教育費用，是出于祖輩對孫輩喜愛，而并非預(yù)付繼承份額之意。所以，b對該10萬元不負(fù)歸扣義務(wù)。但若反過來，從間接受益的角度來說，b的確可能或多或少間接地從a的贈與行為中受益。若沒有a的贈與，則該部分費用可能是由b來支付，從實現(xiàn)實質(zhì)公平的目的來說，b應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)。

綜上所述，在處理間接贈與問題時，既要考慮被繼承人處分財產(chǎn)的自由，同時又要兼顧到繼承的公平性，繼承人是否從間接贈與中獲得實質(zhì)利益，是決定其是否應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)的關(guān)鍵，而不能因判斷和計算實質(zhì)受益存在一定的困難就忽視其存在。

結(jié)? 語

綜上所述，生前特別贈與是普遍存在的財產(chǎn)代際傳遞方式，但現(xiàn)行法并未建立相應(yīng)的規(guī)制規(guī)則。為回應(yīng)現(xiàn)實需要、避免同案不同判，實現(xiàn)財產(chǎn)傳遞安全與穩(wěn)定，也基于民法典繼承編保證繼承穩(wěn)定性的立法目的，應(yīng)當(dāng)確立遺產(chǎn)合算制度，以對生前特別贈與予以立法規(guī)制。

構(gòu)建遺產(chǎn)合算制度應(yīng)以實現(xiàn)平等繼承為目的，且應(yīng)當(dāng)關(guān)注制度構(gòu)建中的核心單元。首先，應(yīng)明確扣除財產(chǎn)的范圍。基于成家立業(yè)的原因而發(fā)生的贈與應(yīng)被視為生前特別贈與。因為該贈與并不意味著父母具有使受贈人特別受益的意思，所以根據(jù)公平繼承原則，應(yīng)從應(yīng)繼份中扣除該部分贈與財產(chǎn)。在確定作為生計基礎(chǔ)的贈與是否屬于生前特別贈與時，還應(yīng)兼顧撫養(yǎng)的必要性。以父母的財產(chǎn)狀況為標(biāo)準(zhǔn)，超出撫養(yǎng)范圍的贈與不應(yīng)被視為特別贈與。同時，在確定扣除范圍時，還應(yīng)注意到贈與人是否具有免除歸扣的意思表示。在實際運用中，遺產(chǎn)合算還是解決配偶居住權(quán)問題的有效途徑。其次，從平等繼承原則出發(fā)，應(yīng)以繼承開始的價格來評價生前特別贈與的價值。在評價時，應(yīng)該區(qū)分人為因素和自然因素對贈與價值的影響。因受贈人個人原因所導(dǎo)致的贈與價值變化，在評價贈與價值時應(yīng)予以排除。最后，在出現(xiàn)代位繼承和間接贈與的特殊情況下，應(yīng)該充分考慮繼承人是否從特別贈與中獲得實質(zhì)利益，而不能一概地以代位繼承人或是繼承人為歸扣義務(wù)人。

Abstract： As a main method of intergenerational transfer of property， special gift during lifetime is a common civil behavior， but related rules have not been established in the existing legislation including the Civil Code. The absence of legislation has led to the inability to respond to actual needs and influence on the stability of transfer of property. It is an important way to solve the problem that the special gift during lifetime is regarded as the prepayment of the share of inheritance. After the beginning of inheritance， the part of property should be included in the inheritance， and then the heirs inherit it equally. The historical basis and tudy of comparative lawcan provide reference for the construction of collation. In the construction of collation， the standard of determining the scope of special gift during lifetime， the evaluation mechanism of gift value， and the obligors are all indispensable core contents.

Key words： succession part of Civil Code; special gift during lifetime; legacy accounting; equality of inheritance; comparative law; representation