馬斌

摘? ? 要：商業(yè)秘密的權(quán)利化的路徑為，通過信義義務(wù)的默示規(guī)則理論使得保密義務(wù)逐漸取得對世性的地位。而保密義務(wù)對世性的演進過程，既需要商業(yè)秘密實體性規(guī)則的完善，亦需要程序性規(guī)則的完善。但信義義務(wù)之適用暗含著過度強調(diào)忠誠義務(wù)，從而具有模糊公共領(lǐng)域之危險。所以，商業(yè)秘密權(quán)利邊界的確定就需要一個調(diào)節(jié)器，以期在各種有關(guān)商業(yè)秘密的法律制度中界分出公共領(lǐng)域。侵權(quán)法上的注意義務(wù)，作為侵權(quán)責任發(fā)生基礎(chǔ)的過濾器，可以借助法政策解釋方法實現(xiàn)權(quán)利救濟以及風(fēng)險（利益）分配。正是在這一層面上，信義義務(wù)將被淡化，并轉(zhuǎn)向注意義務(wù)，同時也是由傳統(tǒng)的特殊關(guān)系模式轉(zhuǎn)向共同合作模式，進而平衡雇主與雇員的利益，取得商業(yè)秘密與公共領(lǐng)域之間的平衡。

關(guān)鍵詞：信義義務(wù);注意義務(wù);保密義務(wù);公共領(lǐng)域;商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D 923? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0101-10

引? ?言

商業(yè)秘密作為一種保護具有經(jīng)濟價值的信息的一種法律制度，并逐漸被納入到知識產(chǎn)權(quán)體系，只是立法模式不同。例如，美國與歐盟就對商業(yè)秘密進行了單項立法;而德國、日本以及我國將之規(guī)定于反不正當競爭法之下。這就使得很多學(xué)者對商業(yè)秘密的屬性——權(quán)利抑或利益——展開激烈的爭論。反對商業(yè)秘密權(quán)利化的學(xué)者的論證依據(jù)為，反不正當競爭法所保護的利益具有模糊性，邊界不清晰，故只能將其視為法益[1]。支持商業(yè)秘密權(quán)利化的學(xué)者的論證依據(jù)為，商業(yè)秘密控制者可以積極行使，例如通過技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、出資等等[2]。以上關(guān)于商業(yè)秘密性質(zhì)的論述均并未真正揭示商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)屬性。商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)屬性其實是通過保密義務(wù)體現(xiàn)的，而關(guān)于保密義務(wù)的性質(zhì)又存在不同爭議，主要體現(xiàn)為不當占用理論、信義義務(wù)理論以及合同義務(wù)理論。選擇何種理論作為支撐商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)屬性的地基，不僅僅關(guān)乎純粹理論問題，更關(guān)乎勞動者基本權(quán)利保護問題以及社會效益問題。例如，如果以信義義務(wù)理論架構(gòu)保密義務(wù)，則意味著將會指引法官朝向“雇員是否履行了對雇主的忠誠、誠信義務(wù)”去裁判商業(yè)秘密侵權(quán)案件，隱含著過度保護雇主利益之意，而損害了勞動者的就業(yè)自由以及社會效益。但是，從社會效益角度來看，員工如果將自己在前雇主處所掌握的技能信息從一項工作轉(zhuǎn)移到另一項工作，會創(chuàng)造更多的價值。故，保密義務(wù)的理論定性事關(guān)多方利益平衡，更事關(guān)平衡商業(yè)秘密權(quán)利歸屬與公共領(lǐng)域之難題。

因此，本文主要解決兩個問題：其一，以保密義務(wù)的演進為考察視角，探析保密義務(wù)的理論定性;其二，基于公共領(lǐng)域之考量，對保密義務(wù)進行法政策上的再解釋，以期平衡多方利益。

一、保密義務(wù)的理論定性

信息是人類社會交往與知識創(chuàng)新的底料，是人類文明的重要組成部分，其價值在于不斷地流動、使用，因此任何人不能排他性的控制。所以，信息一直都是屬于公共領(lǐng)域的。相應(yīng)地，任何法律制度的設(shè)計亦遵循這一基本原則，例如政府信息公開制度規(guī)定了信息公開的方式1;知識產(chǎn)權(quán)制度通過賦予權(quán)利人對于智力成果的商業(yè)性利用權(quán)，從而保持了信息公開的屬性。甚至，在私人自治程度最高的合同領(lǐng)域，法律也會介入，旨在保證合同雙方信息公開、信息平等2。唯不同者，政府信息公開制度以及知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)涵的信息公開是立法明文施加的義務(wù)，而合同制度內(nèi)涵的信息公開更多地需要法官對法規(guī)進行解釋，從而對合同雙方施加信息公開的義務(wù)?；谠撛瓌t，商業(yè)秘密制度何以使得秘密性信息控制者能夠控制信息，其正當化源泉何在？

商業(yè)秘密自發(fā)展之初，就被定位于一項保護信賴關(guān)系的法律制度。只是隨著科技的發(fā)展，勞資關(guān)系、社會生產(chǎn)關(guān)系均較以前發(fā)生了巨大變化，典型特點是專業(yè)化分工協(xié)作以及貿(mào)易往來程度的加深，并且大數(shù)據(jù)時代的來臨也向商業(yè)秘密法律制度提出了挑戰(zhàn)，即如何在信息輕松被盜取以及濫用的境況下保護商業(yè)秘密。換言之，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護僅僅靠商業(yè)秘密持有者采取事實上的保密措施以及通過雙方協(xié)議為雇員設(shè)定保密義務(wù)即可實現(xiàn);而現(xiàn)在，單純的保密措施以及雙方協(xié)議是不可行的，尤其無法約束到第三人。所以，法律介入就是旨在提供一種規(guī)范性的控制方式以保持信息的秘密性，類似于占有的事實與規(guī)范之二重屬性3[3]。

因此，為了在大數(shù)據(jù)時代能夠充分保護商業(yè)秘密，就需要一種理論（法理基礎(chǔ)）擴大保密義務(wù)的適用范圍。

為此，在不同的法域發(fā)展出了不同的理論以支撐秘密性信息的保護。根據(jù)瑞士的Fran?ois Dessemontet教授的總結(jié)，其保護的理論基礎(chǔ)有三種，即合同義務(wù)（Contractual Obligation）、信義義務(wù)（Fiduciary Relationship）和不當?shù)美虿划斦加茫║njust Enrichment and Misappropriation）[4]。

（一）合同義務(wù)理論的不當性

該理論主張，不披露保密信息的義務(wù)通常來自商業(yè)秘密持有者與接觸秘密者之間的合同關(guān)系，比如雇用合同、許可協(xié)議等等。在該理論下，保密義務(wù)既可明示，亦可通過特定事實或情境而推定出來，通常為根據(jù)誠實信用原則推導(dǎo)出來的各種附隨義務(wù)。首先，誠實信用原則原本是債務(wù)履行中的原則，原則上只適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系[5]。在不存在合同關(guān)系的當事人之間，比如公司的控股股東和少數(shù)股東之間的關(guān)系;雇員跳槽到競爭對手，以及受許可人不當泄露秘密給第三人等等情形，各種附隨義務(wù)的適用也是存在限制的。其次，從義務(wù)產(chǎn)生的救濟方式角度來看，合同義務(wù)產(chǎn)生的救濟方式為損害賠償，無法催生禁令這一法效果。最后，從法經(jīng)濟學(xué)視角看，合同規(guī)則實則為事前結(jié)構(gòu)以及與之相關(guān)的自利和反父愛主義[6]。換言之，合同規(guī)則通過預(yù)期損害賠償證實受約人的履約行為，但如果僅憑損害賠償制度，那么違約方因違約行為而獲得的利益就可能超過守約方，即產(chǎn)生“效率違約”之現(xiàn)象，從而損害了商業(yè)秘密法律關(guān)系下的利益結(jié)構(gòu)設(shè)計。

（二）信義義務(wù)理論的適當性

如前所述，由于傳統(tǒng)型契約關(guān)系注重意思自治，而意思自治理論強調(diào)人的自主性和平等性，但現(xiàn)實中人與人之間存在實質(zhì)不平等的客觀情況。雖然有學(xué)者提出用誠實信用原則加以擴張解釋，但仍不能擺脫傳統(tǒng)契約關(guān)系的束縛[7]。美國學(xué)者斯圖爾特麥考尼爾（ Stewart Macaulay）早在20世紀60年代開啟了關(guān)系契約理論的研究歷程[7]。關(guān)系契約理論實際上是一種動態(tài)發(fā)展的關(guān)系共同體，強調(diào)內(nèi)在的協(xié)調(diào)一致，即合同當事人之間不僅存在權(quán)利義務(wù)的對等性，還應(yīng)當基于合同當事人互相保護、互相幫助、合作互惠的理念，這也是契約精神的一種價值取向[7]。尤其是在雇傭契約等繼續(xù)性契約中，這種價值取向較為明顯。信義義務(wù)的產(chǎn)生正是基于關(guān)系契約理論的演變，建立在社會交往的基礎(chǔ)之上，使得共同體當事人互負互相幫助的義務(wù)。

而關(guān)于商業(yè)秘密的信義義務(wù)理論的解釋可以分為兩種：其一為，該義務(wù)來源于身份或職位，并且由羅馬法一直傳承下來，并仍被英美普通法所采用4;其二為，該義務(wù)旨在消除任何犧牲受益人利益的誘惑，即促進受益人的最大利益[6]。代理關(guān)系、董事關(guān)系等皆有體現(xiàn)[8]。雖然兩種解釋是從不同角度入手，但是對信義義務(wù)的現(xiàn)代性的解讀是將兩者混雜在一起的，占主流地位的為“默示規(guī)則”。

默示規(guī)則包括推定默示條款和法定默示條款。推定默示條款即為英美法的“事實上的默示條款”，指的是依據(jù)合同的明示條款、合同的性質(zhì)和目的，或者交易習(xí)慣，結(jié)合合同的具體情況，而推斷出合同中應(yīng)當存在的條款。法定默示條款又包括判例法上的默示條款、成文法上的默示條款，指的是法院根據(jù)判例法的傳統(tǒng)、成文法的原則性規(guī)定、強制性規(guī)定或者法官的自由裁量權(quán)作出的對合同中未約定的條款存在之推定[9]。正因如此，有學(xué)者說道，“契約論的分析沒有抓住信義法律的獨特特征，包括其對默示條款和強制性條款的混合。”[6]通過這種結(jié)構(gòu)設(shè)計，受信人披露（信息）和同意規(guī)則也會確保將風(fēng)險與保護之間的平衡設(shè)置為各方在獲得充分信息和完全知悉的情況下所實際接受的水平[6]。換言之，信義義務(wù)實則為通過修正不完備合同并擴張其對世性效力，從而實現(xiàn)利益歸屬，同時也內(nèi)涵著利益分配的意思。

所以，瑞士債法典明確規(guī)定了為雇主保密的義務(wù)。這里的保密義務(wù)可以依據(jù)法律，也可依之前判例，推定的保密義務(wù)不是來源于當事人的當初締約時的意思，而是來源于法律本身。

相較于合同關(guān)系，除此結(jié)構(gòu)性的不同之外，另一層不同之處在于，信義義務(wù)所顯示出的是利他主義與父愛主義，反映出受信人與其受益人彼此具體地約束，即受信人需要根據(jù)受益人的利益來調(diào)整其行為。這種區(qū)別反映在救濟方式上，信義義務(wù)的救濟方式包括禁令、利益歸入5[5]以及損害賠償。利益歸入這一救濟措施，即允許委托人取得受信人的收益，其數(shù)額甚至可以超過賠償委托人所需的數(shù)額，體現(xiàn)了信義義務(wù)除填補損害外進行威懾和促進披露的目的[6]。在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中，在認定損害賠償金額時，司法實踐中通常的做法是采取填平原則，這也是落后于其他國家的一處重要之點[10]。而2019年《反不正當競爭法》第17條中一個引人注目的變化是將懲罰性賠償機制引入到商業(yè)秘密的民事救濟體系中[11]。該條款在一定程度上引入了威懾機制，順應(yīng)了大數(shù)據(jù)時代對于商業(yè)秘密保護的需求，同時也起到增添利益歸入這一救濟方式之功效，克服了填平原則的局限性。

（三）不當占用理論的不當性

該理論源自美國，因為美國沒有發(fā)展出像歐洲一樣的反不正當競爭侵權(quán)，而通過大量的判例，不當使用有價值信息被概括為不當占用（misappropriation，即不當獲取和使用信息），導(dǎo)致不當占用成為支撐訴訟的獨立訴因。不當占用理論與歐洲大陸的不正當競爭的法理基礎(chǔ)其實是同質(zhì)的，即誠實的商業(yè)道德。不當占用理論意為，商業(yè)秘密屬于企業(yè)的財產(chǎn)利益，而采取不當手段獲取、使用相當于“盜用”他人財產(chǎn)。故，與前述兩種理論不同，不當占用理論內(nèi)涵著將商業(yè)秘密作為財產(chǎn)加以保護，是一種財產(chǎn)理論。

以上三種理論，合同義務(wù)理論毫無疑問不能解決商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬抑或利益分配。而信義義務(wù)理論與不當占用理論從不同角度去揭示商業(yè)秘密保護的方式。信義義務(wù)既解釋了保密義務(wù)的來源，同時也限定了其范圍（無信義關(guān)系，無保護義務(wù)）。法律通過明確在雇用關(guān)系等商業(yè)交往關(guān)系中存在信義關(guān)系，給有可能接觸商業(yè)秘密的人施以保密義務(wù)，從而保護了商業(yè)秘密權(quán)利人。而不當占用理論實際上是違反“誠實的商業(yè)實踐”，從而契合反不正當競爭法的基礎(chǔ)，這與信義義務(wù)理論實則不謀而合。

但是，信義義務(wù)理論與不當占用理論也有不同之處。由于不當占用理論預(yù)設(shè)了商業(yè)秘密為企業(yè)的財產(chǎn)這一論調(diào)，因此該理論下的商業(yè)秘密概念會淪為“以雇主為中心的主觀的”商業(yè)秘密，模糊了公共領(lǐng)域，損害勞動者的就業(yè)流動[12]。與之不同，信義義務(wù)理論建立在社會交往的基礎(chǔ)之上，于是就產(chǎn)生了社會交往義務(wù)，該種義務(wù)通過侵權(quán)法的救濟機制（法政策分析）可以平衡各種利益沖突，從而與信義義務(wù)的宗旨（避免利益沖突）不謀而合。至于如何具體解釋信義義務(wù)理論以避免上述提及的危險地帶，可見第三部分。

所以，綜合上述三種理論，保密義務(wù)可定位于信義義務(wù)。

二、保密義務(wù)對世性的演進脈絡(luò)

根據(jù)Henry E.Smith教授的觀點，義務(wù)人的數(shù)量與確定性構(gòu)成義務(wù)對世性程度的標準，由此劃分出財產(chǎn)權(quán)譜系兩個極端，即對人權(quán)一端與對物權(quán)一端，而這兩端之間存在著許多的中間形態(tài)的權(quán)利[13]。對人權(quán)與對物權(quán)之權(quán)利路徑可對應(yīng)為行為規(guī)制與客體規(guī)制，該譜系的中間型權(quán)利形態(tài)仍以行為規(guī)制或客體規(guī)制為其路徑，只不過是兩者相混雜，呈現(xiàn)出一種此消彼長的形式6[14]。而商業(yè)秘密屬于無體物的范疇，決定了權(quán)利路徑的方式更多的偏向于行為規(guī)制，同于知識產(chǎn)權(quán)其他權(quán)利。而不同點在于，商業(yè)秘密不能像專利權(quán)、著作權(quán)以及商標權(quán)那樣公開其具體內(nèi)容，故無法借助公示制度確定相應(yīng)客體的范圍。正是在這一層面，信義義務(wù)理論與具體的行為規(guī)范相結(jié)合才使得保密義務(wù)具有對世性的可能。本部分通過闡釋歐美以及我國關(guān)于商業(yè)秘密行為規(guī)范的法源結(jié)構(gòu)，以勾勒出保密義務(wù)對世性的演進。

（一）美國法中保密義務(wù)的法源結(jié)構(gòu)

第一，1939年《侵權(quán)行為法第一次重述》（以下簡稱侵權(quán)重述）。侵權(quán)重述第757至759條看似均為調(diào)整商業(yè)秘密的行為規(guī)范，其實不然。如果不加區(qū)分的話，第757—759條均可視為關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定。但若細致地觀察兩者，實則有本質(zhì)性的差別。

通過對757條7的解讀，原告獲得商業(yè)秘密賠償責任的基礎(chǔ)是非法披露或使用行為，不包括非法獲取行為，OMNITECH INTERNATIONAL，INC.訴The CLOROX COMPANY一案8即為典型案例。因此，對757條的評論解釋為，僅僅行為的性質(zhì)，而非行為人的動機是判斷商業(yè)秘密侵權(quán)的關(guān)鍵。并且，有些法院最初，而且很多時候也是將焦點集中于行為人的行為性質(zhì)上，而未考量涉案信息是否具有秘密性以及價值性。第759條進一步支持了該分析，該條款提供了超越商業(yè)秘密法的訴因，并演變?yōu)楠毩⒌脑V因：為增進競爭對手的商業(yè)利益，以不正當手段獲取有關(guān)另一方商業(yè)信息的人，對另一方因其擁有、披露或使用該信息而造成的損害負有責任。”所以，該條款適用于一切具有商業(yè)價值的信息，無論其是否構(gòu)成商業(yè)秘密。該條規(guī)定了僅當信息是通過不正當手段獲得時才適用的責任規(guī)范。

因此，757條的初衷是關(guān)注違反商業(yè)秘密的責任，而759條的初衷是更廣泛地禁止使用不正當手段獲取商業(yè)價值信息。如果無視這種區(qū)分可能會導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)法理基礎(chǔ)中潛在的沖突——不區(qū)分侵犯商業(yè)秘密權(quán)以及單純對信義義務(wù)的違反行為[15]。換言之，757條與759條之共同點在于，均規(guī)定了具體的行為規(guī)范，以給行為人以行為預(yù)期;而不同點在于，商業(yè)秘密不當使用，首先需要判斷是否滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成（秘密性以及價值性要件），然后再判斷行為人的具體行為是否符合信義義務(wù)之規(guī)定，而這是經(jīng)常被忽略的。

總之，侵權(quán)法重述中對商業(yè)秘密之保護性規(guī)定實則為，通過使外界負擔信義義務(wù)（具體化為阻止披露、使用）從而實現(xiàn)保護，只是該信義義務(wù)的對世性程度相對較弱，因為其未規(guī)定不當獲取行為，并且最為重要一點是其未將商業(yè)秘密確權(quán)程序作為侵權(quán)判斷的首要一步，而這正是財產(chǎn)權(quán)式的分析[16]。所以，侵權(quán)法重述規(guī)定下的信義義務(wù)之對世性程度并未使得其所保護的利益具有很強的社會典型公開性。

第二，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（UYSA）以及《反不正當競爭法重述》在侵權(quán)重述的基礎(chǔ)上又近了一步，規(guī)定了非法獲取行為，并對商業(yè)秘密作了較為全面的概念界定，并相較于侵權(quán)重述擴大了商業(yè)秘密的范疇9。概念范疇上的擴展，說明商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)路徑在相當程度上也依托于客體規(guī)制。

具體而言，該法將不當占用定義為兩大類：獲取、披露和使用，并且均要求行為人知道或有理由知道該信息為他人的商業(yè)秘密。因此，責任也擴大到“知道或有理由知道”這些信息是不正當取得的第三方[15]。

第三，2016年頒行的《保護商業(yè)秘密法》（DTSA）相較于前述法源，除了在具體內(nèi)容上進一步對不當取得商業(yè)秘密或以不正當手段侵害商業(yè)秘密的行為作出明確規(guī)定之外，最為重要者為進一步強化了證據(jù)保全、禁令、扣押令等民事救濟手段，避免商業(yè)秘密損害進一步擴大[17]。

具體而言，除了UTSA所規(guī)定的救濟措施（懲罰性賠償、禁令等）之外，DTSA又在此基礎(chǔ)之上增補了扣押令、臨時禁令、訴訟中商業(yè)秘密的保護措施。臨時禁令制度，即為對既存的或具有潛在威脅的不當獲取商業(yè)秘密的行為頒發(fā)臨時禁令，從而將保密義務(wù)擴大至不特定的第三人。而訴訟中商業(yè)秘密的保護措施，亦將保密義務(wù)擴大至訴訟程序中可能接觸到商業(yè)秘密者。

從侵權(quán)重述757條與759條之分野，再到DTSA，這一演進脈絡(luò)清晰地展示了，商業(yè)秘密法律制度逐漸地從有價值信息的侵權(quán)規(guī)范中獨立出來，并形成一種類型化的財產(chǎn)利益（我國語境下稱為法益），從而融入到法定權(quán)利的大家庭。這一演進的途徑為，由一般性的禁止侵犯原則到具體的行為規(guī)范，逐漸細化信義義務(wù)之違反行為，且該過程中該義務(wù)所輻射的范圍（對世性）不斷擴大。此外，將商業(yè)秘密的確權(quán)程序作為判斷商業(yè)秘密侵權(quán)的第一步也更加支撐了一種財產(chǎn)權(quán)式的設(shè)計，同時也說明了商業(yè)秘密權(quán)利化路徑包含客體規(guī)制與行為規(guī)制兩個層面，使得秘密信息之上的利益取得一定程度上的社會典型公開性，從而越來越接近于財產(chǎn)權(quán)譜系中的對物權(quán)一端。

（二）歐盟法中保密義務(wù)的法源結(jié)構(gòu)

為了消除各成員國法律制度的差異，歐盟于2016年頒布了《商業(yè)秘密保護指令》（以下簡稱指令），具體包括擴大商業(yè)秘密權(quán)利人的范圍;對侵犯商業(yè)秘密的行為通過列舉加兜底的方式加以界定;對間接侵權(quán)的認定;對保護令、臨時禁令和扣押令的申請和實施;臨時禁令的具體內(nèi)容;賠償數(shù)額的確定以及商業(yè)秘密與其他權(quán)利的平衡等[17]。

具體而言，就商業(yè)秘密概念而言，指令與DTSA對“價值性”的認定是不同的。前者稱其為商業(yè)價值，而DTSA稱其為經(jīng)濟價值，兩者看似相同，實則迥異，前者或?qū)]有任何客觀價值或微不足道的信息排除在法律保護范圍之外[17]。兩相對比，指令的保護范圍相較于DTSA更小，也即客體要素在商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)之設(shè)計中所占比重要小于DTSA。

就具體的行為規(guī)范而言，指令的規(guī)制范圍大于DTSA。具體而言，第3條規(guī)定的是合法的獲取、使用和披露商業(yè)秘密，第4條規(guī)定的不法獲取、使用和披露商業(yè)秘密，二者均以具體的行為規(guī)范+兜底條款（誠實的商業(yè)實踐）作為保密義務(wù)的來源。相較于DTSA，指令對“非法獲取”表現(xiàn)形式的規(guī)定更加詳盡，同時規(guī)定非法行為實質(zhì)上有悖于商業(yè)誠信原則，并以兜底條款概括可能出現(xiàn)的其他“非法獲取”行為[17]。而DTSA對“非法手段”采列舉方式雖也較詳盡，但缺乏兜底條款。

此外，在法律程序的救濟上，指令所規(guī)定的救濟方式同于美國法，只是具體的適用范圍有所差異。例如，指令全面而詳細地規(guī)定了整個訴訟程序中每位可能接觸到商業(yè)秘密者對所知悉商業(yè)秘密的保密義務(wù)及其履行保密義務(wù)的具體措施，以及在決定采取這些措施時需要考慮的因素。而DTSA強調(diào)在扣押過程中對扣押人信息、材料以及扣押執(zhí)行等事項的保密要求，卻忽視了整個訴訟過程中每位可能接觸到商業(yè)秘密的人對商業(yè)秘密所構(gòu)成的威脅[17]。

由此可見，就行為規(guī)制而言，指令下的保密義務(wù)的對世性程度高于DTSA;就客體規(guī)制而言，指令下的保密義務(wù)的對世性程度低于DTSA。

（三）我國法律體系下保密義務(wù)的法源結(jié)構(gòu)

我國對于商業(yè)秘密的法律保護主要以反不正當競爭法為主，其他部門法為補充。從義務(wù)對世性的角度，我國反不正當競爭法的兩次修訂亦遵循國際主流趨勢，即將保密義務(wù)擴大化。

具體而言，修改前（2017）的《反不正當競爭法》第9條第一款第（三）項規(guī)定：“違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求、披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為”;修改后的新法將“違反約定”刪除，修改為“違反保密義務(wù)”。如此一來，不僅使違反約定保密義務(wù)的人可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，違反法定保密義務(wù)的人同樣可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，其本質(zhì)是擴大了侵犯商業(yè)秘密的責任主體的范圍，使得保密義務(wù)的對世性程度提高[11]。

商業(yè)秘密的法律救濟應(yīng)當包括實體性救濟與程序性救濟，而反法的本次修改只是從實體上作出變動，而未像歐美那樣提供強力度的程序上之救濟，如保密令、扣押令及禁令，它根據(jù)訴訟的不同階段予以劃分，有臨時、預(yù)備及永久禁令之分;又如歐盟的《商業(yè)秘密保護指令》第九條同樣規(guī)定了避免二次泄密的保密令制度[11]。如上程序性救濟旨在避免法律程序中的“二次泄密”，并且根據(jù)信義義務(wù)理論，如上救濟方式使得商業(yè)秘密權(quán)利人可以對抗訴訟程序中能夠接觸到商業(yè)秘密的人員，從而提高了保密義務(wù)的對世性程度。相較于歐美，我國規(guī)定的保密義務(wù)的對世性程度差了好幾個層級。

小結(jié)：從歐美以及我國的商業(yè)秘密的法源結(jié)構(gòu)來看，保密義務(wù)對世性的路徑（同時也是商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的路徑）是經(jīng)由細化的法定行為規(guī)范實現(xiàn)的，不僅僅體現(xiàn)在實體性規(guī)范，也體現(xiàn)在程序性規(guī)范，從而使得義務(wù)人的數(shù)量越來越多，趨近于財產(chǎn)權(quán)譜系中的對物權(quán)一端。正如Matthew Edward Cavanaugh所言，從被告數(shù)量角度而言，商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)等于自愿選擇（合同）的被告與非自愿選擇（侵權(quán)）的被告之和[18]。唯與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)之不同點在于，商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的保護方式較為獨特，需要綜合考慮行為因素以及客體因素，即需要從信息價值的確認、信息的保密性以及濫用信息構(gòu)成破壞信任的程度等方面著手判斷。所以，在商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的演進路徑中，法政策解釋扮演著重要作用，尤其是在商業(yè)秘密財產(chǎn)化與雇員流動性的平衡之中扮演重要作用。

三、保密義務(wù)向注意義務(wù)的轉(zhuǎn)化：基于公共領(lǐng)域的考量

商業(yè)秘密借由信義義務(wù)理論而朝著財產(chǎn)權(quán)譜系中的對物權(quán)一端演進。但是，信義義務(wù)本身暗含著一定的危險，容易引導(dǎo)司法裁判者過于強調(diào)單方面的忠誠義務(wù)，而太少強調(diào)將所需界定的訴爭信息與公共領(lǐng)域中的信息進行比較，導(dǎo)致非機密信息也可獲得救濟，從而得以禁止他人（尤其是前雇員）使用。因此，如何對信義義務(wù)進行解釋以取得雇主與雇員之間利益的平衡，就需要信義義務(wù)的法政策解釋。

（一）保密義務(wù)的重新審視：信義義務(wù)轉(zhuǎn)向注意義務(wù)

無論是指令還是DTSA，均規(guī)定了在信息流通過程中旨在保護前雇員的商業(yè)秘密披露之例外情形，前者規(guī)定為“雇員為工作之必需而披露商業(yè)秘密”;后者規(guī)定為“雇主必須在所有涉及保密信息的協(xié)議中依法告知雇員免責條款，否則無法得到完整的損害賠償?！倍覈纳虡I(yè)秘密條款并未如此設(shè)計，而是在《勞動合同法》中規(guī)定了競業(yè)限制條款，防范雇員非法披露、使用的行為。因此，有學(xué)者認為，我國法律已經(jīng)為用人單位的商業(yè)秘密提供了比美國更強的保護，從而造成勞動者的利益保護失衡的局面[19]。

其實，這種情況也是全世界面臨的尷尬境地。Charles Tait Graves教授在其文中通過對信義義務(wù)理論與財產(chǎn)理論的對比，進而舍棄了信義義務(wù)理論并轉(zhuǎn)向財產(chǎn)理論，其原因在于財產(chǎn)理論更能界定商業(yè)秘密中的公共領(lǐng)域，以兼顧雇員的就業(yè)流動權(quán)[12]。對Charles Tait Graves教授關(guān)于信義義務(wù)的反面論點有如下兩點：

（1）從訴訟策略來看，原告（雇主）只需要簡單地指控前雇員不忠誠，而被告則承擔更多的法律以及技術(shù)上的論證來反駁雇主的指控，從而為被告（雇員）施加了不合理的訴訟負擔。

（2）保密性測試是主觀還是客觀。具體而言，財產(chǎn)理論是將商業(yè)秘密與所涉行業(yè)內(nèi)普遍知曉的信息進行客觀比較，而不管前雇主主觀上是否認為它是機密的;而信義義務(wù)首先要問前雇員是否從雇主那里學(xué)到了這些信息，從而具有主觀性。換言之，即使該信息屬于公共領(lǐng)域，前雇員也可能承擔責任，理由是該個人濫用了前雇主的信任或違反了不使用前雇主信息的信義義務(wù)，無論其雇主是否對信息采取了保密措施。

如上，Charles Tait Graves教授將信義義務(wù)理論與財產(chǎn)理論放在對立面，其實就等同于將客體規(guī)制與行為規(guī)制放在了對立面。如前所述，商業(yè)秘密權(quán)利化路徑主要是從行為規(guī)范來達到社會典型公開性之權(quán)利化目的，但是客體要素在一定程度上也助于達到相同目的。換言之，客體與行為為兩種權(quán)利界定方式，當客體的指向較弱時，行為的指向就被強化了[20]。所以，無論是信義義務(wù)理論抑或是財產(chǎn)理論，均需要首先界定商業(yè)秘密的范疇，只不過需要涉及到法律解釋，尤其是法政策的解釋。有一點需要肯定的是，信義義務(wù)確實容易將司法實踐者引向保密性的主觀測試，從而不利于雇員的就業(yè)流動。但是，問題不是出在該理論本身，而是需要我們對其有更深刻的認識。

Charles Tait Graves教授對商業(yè)秘密中的信義義務(wù)的預(yù)設(shè)是，要求受信人為受益人的“單一”利益行為。毫無疑問，傳統(tǒng)的信義義務(wù)確實強調(diào)“單一”利益，究其原因是受到特殊身份抑或關(guān)系的影響，例如企業(yè)的高管、技術(shù)人員等特殊關(guān)系人員就要承擔過多的保密義務(wù)。但，根據(jù)關(guān)系契約理論抑或侵權(quán)法上的信賴原則，不僅僅是具有特殊身份的人，而是整個共同體成員構(gòu)成關(guān)系契約，并且建立在相互信任、共同責任以及社會連帶感之基礎(chǔ)上，這對于雇員就業(yè)流動是有利的。在這種情景下，個人自由受制于連帶地兼顧價值更高的利益的原則，旨在實現(xiàn)共同體的最佳利益。借由此途徑，商業(yè)秘密中的信義義務(wù)理論就從“單一”利益轉(zhuǎn)向了“最佳”利益，而此處的“最佳”利益即為雇主與雇員的利益平衡。

將信義義務(wù)定位于“最佳”利益，也符合默示規(guī)則的法源規(guī)定，即合作義務(wù)乃明示義務(wù)以外其他默示義務(wù)的高度概括[21]。換言之，無論是根據(jù)信義義務(wù)的法源規(guī)定，還是從關(guān)系契約的社會學(xué)角度，信義義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)為強調(diào)“最佳”利益。但，這一轉(zhuǎn)變?nèi)圆皇虡I(yè)秘密的本質(zhì)，即保護信賴關(guān)系的法律制度，只不過將利益重心由雇主轉(zhuǎn)向雇主以及雇員的平衡利益。

由于商業(yè)秘密保護本身就是從侵權(quán)法中發(fā)展而來的行為規(guī)范，因此侵權(quán)法與商業(yè)秘密保護是無縫對接的。將信義義務(wù)理論重新審視為“最佳”利益，實則與侵權(quán)法上的注意義務(wù)相同?！白⒁狻北硎臼苄湃蔚膶ｉL、關(guān)心和避免疏忽，而信義表示無條件地為他人而不是自己奉獻[6]。實際上，早期的信義義務(wù)理論注重“特殊關(guān)系”模式，是早期英美國家通過義務(wù)去控制過失侵權(quán)責任的必然要求。而后，風(fēng)險社會使得侵權(quán)行為無處不在，通過個案發(fā)展的相對性的注意義務(wù)阻礙了受害人的救濟，于是注意義務(wù)逐漸走向一般化，也意味著“特殊關(guān)系”模式被摒棄[22]?；陲L(fēng)險社會給侵權(quán)法帶來的轉(zhuǎn)型，許多學(xué)者均認同，侵權(quán)法上的歸責評價的核心在于，加害人是否違反了以維護個人為目標的法秩序所加給他的注意義務(wù)，即是否損害了既定的法秩序[23]。在當今風(fēng)險社會，由于被保護權(quán)益的不斷擴張、“特殊關(guān)系”模式也有過時之趨勢，以及兩大法系的逐步融合，均促進注意義務(wù)一般化的進程[21]。所以，商業(yè)秘密中的信義義務(wù)理論在當下風(fēng)險社會的重新定位，即注意義務(wù)，與商業(yè)秘密的侵權(quán)法救濟方式完美契合。

（二）注意義務(wù)的解釋路徑

風(fēng)險社會下，侵權(quán)責任法具有三功能體系：權(quán)益救濟，風(fēng)險控制以及風(fēng)險分配[24]。將保密義務(wù)的信義義務(wù)理論轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)法上的注意義務(wù)，實際上契合風(fēng)險社會下侵權(quán)責任法的功能，尤其是權(quán)益救濟與風(fēng)險分配（利益分配）兩大功能。而這一解釋路徑就需要從保密義務(wù)與注意義務(wù)之銜接著手。

在侵權(quán)法中，責任發(fā)生基礎(chǔ)，抑或侵權(quán)行為之判斷因不同法域而有不同體現(xiàn)。例如，部分法域（德國、荷蘭、瑞士以及我國臺灣地區(qū)）均規(guī)定，侵權(quán)行為所違反的義務(wù)被分割為主觀性的注意義務(wù)（此處的注意義務(wù)指故意抑或過失，不同于本文中的注意義務(wù)）與客觀性的行為義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)造出了“有責性”與“不法性（結(jié)果不法與行為不法）”[22]。而未采納違法性要件的法域，如普通法系國家以及法國，或者將注意義務(wù)違反作為責任發(fā)生基礎(chǔ)，抑或通過過錯這一概念將各種注意義務(wù)涵蓋在內(nèi)，實質(zhì)上是相似的[25]。而在當今風(fēng)險社會中，各國侵權(quán)法都有擴大侵權(quán)責任客體的趨勢，使得堅持違法性要件的法域不得不創(chuàng)設(shè)交往安全義務(wù)，抑或出現(xiàn)有責性判斷過失化之傾向，以擴大保護范圍10。所以基于權(quán)利與利益（結(jié)果不法與行為不法）區(qū)分保護的違法性要件難以在風(fēng)險社會繼續(xù)擔任“侵權(quán)責任過濾器”這一角色。正如王利明教授所言，在侵權(quán)法中，以違反現(xiàn)行法標準是不可行的，因為法律上規(guī)定注意義務(wù)的情形較少[26]。因此，現(xiàn)實中很多案件的被告會因為未違反現(xiàn)行法，而是沒有盡到注意義務(wù)，最終逃過法律責任。所以，注意義務(wù)之內(nèi)涵大于違法性，實質(zhì)上是將“違法性、客觀過失和保護性規(guī)范”統(tǒng)一了起來[27]。

因此，在風(fēng)險社會下，注意義務(wù)之違反作為侵權(quán)責任發(fā)生之基礎(chǔ)11，體現(xiàn)為價值裁量判斷，其內(nèi)涵為“社會交往的違法性”，體現(xiàn)了針對行為違反每個法律主體在社會交往中可期待的行為標準的懲罰后果[21]。而這里的“社會交往中可期待的行為”其實是信賴原則的投射，基本特點是，行為人（加害人）自己在履行了社會生活中必要的注意義務(wù)的前提下，基于行為人對他人（受害人或者第三人）的信賴，對信賴對象原因引起的損害不負責任[28]。而其本質(zhì)為，注意義務(wù)在當事人之間或當事人與第三人之間的分配，亦可稱之為利益分配、風(fēng)險分配。具體而言，某一法律規(guī)范為當事人創(chuàng)設(shè)的注意義務(wù)內(nèi)涵著最低限度的容許危險發(fā)生之容忍義務(wù)，即為了達到某種有益于社會目的的行為在性質(zhì)上常有一定侵害法益的危險。而分配危險的方法為，在認定違法時，將注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理范圍內(nèi)，并分配給參與危險業(yè)務(wù)的共同體成員12[28]。

而保密義務(wù)關(guān)涉到雇主、雇員以及第三人之情形。通常，雇主經(jīng)常會與雇員簽署保密協(xié)議抑或競業(yè)限制協(xié)議。但是，無論是以明示形式還是以默示形式為雇員設(shè)定的保密義務(wù)，均存在著過度擴張商業(yè)秘密的危險，從而限制雇員就業(yè)流動的基本人權(quán)。正如Charles Tait Graves教授所言，如果離職員工能夠更自由地使用非機密信息，而不必擔心訴訟會受到雇主的主觀保密性的控制，那么就可以成立更多的初創(chuàng)公司，從而產(chǎn)生更大的社會生產(chǎn)力[12]。正是在如何避免這種危險之情形下，注意義務(wù)的解釋路徑就有適用的空間。

對于雇主而言，法律使其承擔的是證明具體的、客觀的商業(yè)秘密存在的注意義務(wù)。換言之，法律所容許的危險為，允許雇主擁有商業(yè)秘密并限制雇員的就業(yè)流動，體現(xiàn)為保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議。在這一危險的范圍內(nèi)，雇主需要承擔更多的注意義務(wù)，即需要確定商業(yè)秘密具體的范圍。而一旦超出法律所容許的危險，即商業(yè)秘密范圍包含了公共領(lǐng)域的信息，保密義務(wù)就不能約束雇員：（1）使用該信息;（2）基于對雇主所確定商業(yè)秘密范圍的信賴，雇員即可使用其掌握的非商業(yè)秘密的信息并投入到相關(guān)工作領(lǐng)域，即使在訴訟中主張該部分信息為商業(yè)秘密，此亦為避免商業(yè)秘密主觀化判斷的措施。

如前所述，保密義務(wù)（注意義務(wù)）違反之其實是價值衡量，需要對保護性法律規(guī)范、保密協(xié)議抑或競業(yè)禁止協(xié)議，以及各方的利益平衡進行綜合審查。而每一個需要審查之處均會影響保密義務(wù)的范圍。例如，在美國法域中，禁止競業(yè)禁止條款的州（如加利福尼亞州）抑或禁止“不可避免地披露”的州（如馬里蘭州）的離職員工可以自由使用的信息比在承認此類做法的州的離職員工可以使用的信息更廣[12]。而在我國，競業(yè)限制協(xié)議甚至作為規(guī)章制度中的一般性規(guī)定出現(xiàn)，從而形成商業(yè)秘密權(quán)的濫用，這形成了鮮明的反差[29]。由此對比，商業(yè)秘密的公共領(lǐng)域，也即雇員所能使用的非秘密信息，在不同的法律制度規(guī)定下是不同的，而這會極大地影響社會生產(chǎn)力。并且，美國法域中也對普通雇員與特殊關(guān)系雇員（如高管等承擔特殊職責的人員）進行了區(qū)分保護，體現(xiàn)在《雇傭法重述》的規(guī)定中13。換言之，美國法域中的普通雇員只需滿足“不高的條件（重述中規(guī)定的條件）”就不違反對雇主的信義義務(wù)，即普通雇員可以自由使用的信息更廣。相反，我國法律通過更多地保障用人單位的接觸勞動合同權(quán)、申請訴前禁令權(quán)已經(jīng)為雇主提供了比美國更強的保護，如果再通過競業(yè)限制為普通雇員設(shè)定法定的保密義務(wù)，將會極大地擴張商業(yè)秘密范圍，從而模糊了公共領(lǐng)域，降低社會生產(chǎn)力。

正如Charles Tait Graves教授所言，商業(yè)秘密法只是管理雇主和雇員之間信息控制的幾個法律原則中的一個，若要清晰界定商業(yè)秘密與公共領(lǐng)域之間的界限，還需要考慮競業(yè)禁止協(xié)議、禁止招攬契約、著作權(quán)法下的“雇傭作品”原則（non-solicitation covenants）以及發(fā)明轉(zhuǎn)讓協(xié)議14[12]。從保密義務(wù)的視角看，無論雇主通過保密協(xié)議（明示抑或默示）抑或競業(yè)禁止協(xié)議，均為對雇員設(shè)定保密義務(wù)的工具，而這不影響注意義務(wù)的分配，在此意義上，注意義務(wù)仍是法官平衡雇主與雇員利益（商業(yè)秘密與公共領(lǐng)域）的控制器。而這一“控制器”之功效在于，通過分配注意義務(wù)來協(xié)調(diào)信息控制的上述幾個法律制度，從而避免商業(yè)秘密淪為“以雇主為中心的主觀判斷的”商業(yè)秘密。

結(jié)? ?語

商業(yè)秘密雖然位于知識產(chǎn)權(quán)項下，但其權(quán)利屬性一直為學(xué)者所爭論。而若明晰商業(yè)秘密的權(quán)利屬性，則需要從其法理基礎(chǔ)著手。由于商業(yè)秘密法律制度為保護信賴關(guān)系的法律，所以信義義務(wù)可作為其法理基礎(chǔ)。信義義務(wù)之內(nèi)核為默示規(guī)則，包括事實上的默示規(guī)則以及法律上的默示規(guī)則，從而使得保密義務(wù)逐漸取得對世性，接近于譜系中的財產(chǎn)權(quán)一端。

但是，由于信義義務(wù)理論之適用暗含著將商業(yè)秘密引向“以雇主為中心的，主觀的”商業(yè)秘密判斷，所以就需要對“信義”淡化。而淡化“信義”的方式為，將其往侵權(quán)法上的注意義務(wù)方向引導(dǎo)，從而可以借助注意義務(wù)這一“利益平衡器”（侵權(quán)責任控制器）平衡商業(yè)秘密權(quán)利歸屬與公共領(lǐng)域之沖突。雖然將保密義務(wù)引向注意義務(wù)，但此處的注意義務(wù)與信義義務(wù)仍為等同，例如兩者之適用均可以使得保密義務(wù)取得對世性。即使信義義務(wù)之適用的法效果包含利益歸入，但懲罰性賠償機制足以囊括利益歸入這一法效果，而這仍不影響信義義務(wù)與注意義務(wù)在適用上的等同性。唯一不同者在于，信義義務(wù)強調(diào)雇主的“單一”利益;而注意義務(wù)強調(diào)雇主與雇員的“最佳”利益。而這一不同點正是確定商業(yè)秘密權(quán)利邊界之關(guān)鍵所在。

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The Basis and Boundary of Trade Secret Rights

—from the Perspective of the Theoretical Transformation of Confidentiality Obligations

Ma Bin

（Law school， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： The path of regarding trade secrets as a right is to make the duty of confidentiality gradually acquire the status of right in rem through the theory of the implied rule of fiduciary duty. The evolution of regarding confidentiality obligations as right in rem requires both the improvement of the substantive rules of trade secrets and the improvement of procedural rules. However， the application of fiduciary duty implies an overemphasis on the duty of loyalty， which has the danger of obscuring the public domain. Therefore， the determination of the boundaries of trade secret rights requires a regulator to delimit the public domain in various legal systems related to trade secrets. The duty of care in tort law， as a filter based on the occurrence of tort liability， can use legal policy interpretation methods to realize rights relief and risk （benefit） distribution. It is at this level that the fiduciary duty will be diluted and shifted to the duty of care. At the same time， it will also shift from the traditional special relationship model to the joint cooperation model， thereby balancing the interests of employers and employees， and achieving a balance between trade secrets and the public domain.

Key words： fiduciary duty; duty of care; duty of confidentiality; public domain; property rights of commercial secrets