王懷勇 王鶴翔

內(nèi)容提要：普通公司法視域下，對外部董事獨(dú)立性的探討較多集中于其與公司內(nèi)部管理層的相對隔離，這無力促進(jìn)本土化殊為顯著的國有資本投資運(yùn)營公司外部董事與政府股東的關(guān)系界分。而政策文件中對國有資本投資運(yùn)營公司外部董事選任權(quán)的割裂，暗含著其可能獨(dú)立于政府股東的制度安排。在既有法律規(guī)則下，無論何種授權(quán)經(jīng)營體制，政府股東均可借由掌控外部董事掌握國有資本投資運(yùn)營公司治理權(quán)?；诟雍暧^的法律機(jī)制視角，明確外部董事獨(dú)立性的缺失肇因，為實(shí)現(xiàn)改革目標(biāo)、迎合私法關(guān)系、移植淡馬錫經(jīng)驗(yàn)，有必要鉤沉外部董事面向出資人代表機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性需求，逐步明晰國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)力邊界，并將降低改革的政治交易成本納入考量，建基于此，進(jìn)一步提出全面的修法建議，以破解外部董事的構(gòu)成性迷思與建設(shè)性困惑。

關(guān)鍵詞：授權(quán)經(jīng)營體制改革;國有資本投資運(yùn)營公司;外部董事;獨(dú)立性;淡馬錫模式

中圖分類號：DF438;D91229??文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A??文章編號：1001-148X（2021）03-0102-12

收稿日期：2020-11-13

作者簡介：王懷勇（1979-），男，成都人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：企業(yè)法、金融法;王鶴翔（1995-），男，吉林省吉林市人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，研究方向：企業(yè)法。

基金項(xiàng)目：重慶市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃重大項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：2018TBWT-ZD06;西南政法大學(xué)校級研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：2019XZXS-042。

一、引言

國有資本作為我國經(jīng)濟(jì)成分中的“高政治領(lǐng)域”，其改革歷程十分漫長、曲折。自1987年深圳市成立國內(nèi)第一家國有資產(chǎn)經(jīng)營公司[1]，到2018年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》（下稱《實(shí)施意見》），以“國有資產(chǎn)平臺公司”或“國有控股公司”為紐帶，鏈接出資人代表機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)的三級授權(quán)經(jīng)營體制，從地方探索逐步上升為中央意志。盡管仍然與既有的兩級體制（國資委——國有企業(yè)）共存，但在國務(wù)院與地方各省市①的推進(jìn)下，新授權(quán)經(jīng)營體制儼然已成為國有資本改革的風(fēng)向標(biāo)。

作為新體制的建構(gòu)指南，《實(shí)施意見》對國有資本投資運(yùn)營公司（以下簡稱“平臺公司”）的治理結(jié)構(gòu)著墨頗多，要求平臺公司董事會由執(zhí)行董事、外部董事與職工董事組成，且外部董事占半數(shù)以上席位，并在下屬委員會中發(fā)揮重要作用?？梢?，理想愿景下以董事會為權(quán)力核心的平臺公司將主要由外部董事掌握治理權(quán)。然而，《實(shí)施意見》卻在外部董事的選任部分有著矛盾的表述，首先要求“保障國有資本投資、運(yùn)營公司按市場化選擇外部董事等權(quán)利”，又規(guī)定有“國有資本投資、運(yùn)營公司外部董事由國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或政府委派”。換言之，《實(shí)施意見》將外部董事選任權(quán)割裂為平臺公司的“選擇權(quán)”與投資代表人機(jī)構(gòu)的“委派權(quán)”。表面看，“選擇”與“委派”并無明顯區(qū)別，都表達(dá)了實(shí)質(zhì)的權(quán)力屬性，擁有對外部董事選任的決定作用。但當(dāng)兩種權(quán)力發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)以誰為優(yōu)先？哪一方具有終局效力？

顯然，平面化地理解無法解讀中央的改革旨趣。矛盾表述的背后，隱藏著外部董事是否獨(dú)立于投資代表人機(jī)構(gòu)的制度安排。如何選擇才能使外部董事融入新體制改革的宏觀敘事中？相應(yīng)地，又會泛起怎樣的法律制度變革的漣漪？這些問題仍待我們以體系的視角細(xì)致解答。

二、規(guī)則約束下的本土制度

對于外部董事，國內(nèi)學(xué)界將之與獨(dú)立董事的等同和混用造成了理解上的困難。同時(shí)，對于外部董事獨(dú)立性的探討又不得不建基于二者的區(qū)分之上。根據(jù)是否在公司擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，可以將董事分為內(nèi)部董事（Inside?Director）與外部董事（Outside?Director），前者包括擔(dān)任公司經(jīng)理的執(zhí)行董事（Executive?Director）與職工民主選舉的職工董事（Employee?Director），后者則可以再區(qū)分為獨(dú)立董事（Independent?Director）與非獨(dú)立外部董事（如灰色董事）[2]。是故，正如學(xué)者所言，“獨(dú)立董事與外部董事的區(qū)別在于后者并不需要真正獨(dú)立于管理層”[3]，在普通公司法視域下概言外部董事獨(dú)立性，探討的核心便是外部董事相對獨(dú)立董事而言，與經(jīng)理層更為親密的關(guān)系。然而，理論上的通說遭到了來自中國本土規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的否認(rèn)。2004年，國資委開始在中央企業(yè)中廣泛籌建外部董事，同年發(fā)布的《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)工作的通知》中規(guī)定：“（中央試點(diǎn)企業(yè)）建立外部董事制度，使董事會能夠做出獨(dú)立于經(jīng)理層的客觀判斷。”后續(xù)的制度構(gòu)建也成功約束了國有企業(yè)外部董事，使其至少在形式上與管理層保持了距離[4]。這業(yè)已證明，從規(guī)范角度分析，國有企業(yè)外部董事已經(jīng)化身為本土制度，不再具備普通公司法中的原有意義。建基于此，有國內(nèi)研究通過匯總本土經(jīng)驗(yàn)，在一定程度上革新乃至重構(gòu)了外部董事與獨(dú)立董事的內(nèi)涵，認(rèn)為獨(dú)立董事除獨(dú)立于經(jīng)理層外，又須防止控股股東的過度干預(yù);但外部董事卻僅僅獨(dú)立于經(jīng)理層，并不獨(dú)立于政府（股東）[5]。該觀點(diǎn)對獨(dú)立董事與外部董事的區(qū)分著眼于二者和股東層面的關(guān)系。在這一框架下討論外部董事獨(dú)立性，內(nèi)容便轉(zhuǎn)向外部董事與政府股東關(guān)系的辨析。《實(shí)施意見》賦予平臺公司“選擇”外部董事的權(quán)利，也可視為對其僅僅面向管理層的獨(dú)立性提出挑戰(zhàn)②。為調(diào)和“選擇權(quán)”與“委派權(quán)”的矛盾，是否需要增益外部董事面向政府股東的獨(dú)立性？回答這一問題，不能局限于一對矛盾表述。外部董事自誕生已十余年，并且服務(wù)于宏觀的國有資本授權(quán)經(jīng)營體制改革，為此應(yīng)在各類相關(guān)政策文件與法律規(guī)范中鉤沉外部董事形象，尋求獨(dú)立性變革與否的依據(jù)。

（一）作為權(quán)力重心的外部董事

堅(jiān)持公司治理中的“董事會中心主義”④是以權(quán)力視角探討董事會建構(gòu)的前提[6]。盡管與之相形尚遠(yuǎn)，但新授權(quán)經(jīng)營體制下平臺公司與國有企業(yè)董事會的加強(qiáng)卻是不爭的事實(shí)與可期的愿景，尤其以外部董事為重。借助對相關(guān)政策文件與法律規(guī)范的梳理，能夠拼湊出外部董事作為權(quán)力重心的形象，具體表現(xiàn)在：

1覆蓋范圍廣泛

2004年，外部董事與央企董事會同步誕生，其功能在于防止國企日益嚴(yán)重的內(nèi)部人控制問題⑤。隨著國有資產(chǎn)變賣價(jià)格普遍上升，外部董事被認(rèn)為顯現(xiàn)出應(yīng)有的制度功效[7]，有效遏制了內(nèi)部人操縱下國有資產(chǎn)流失的局面。2009年，在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，國資委制定了外部董事專屬的規(guī)范性文件，并設(shè)立專職外部董事，進(jìn)一步強(qiáng)化對董事會的控制。2015年，中共中央與國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》明確要求（全國范圍內(nèi)）國有獨(dú)資、全資公司董事會外部董事應(yīng)占多數(shù)，外部董事因而從中央試點(diǎn)推向全國。在2017年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》中，規(guī)定國有控股企業(yè)也應(yīng)有一定比例的外部董事。在力推三級授權(quán)經(jīng)營體制的《實(shí)施意見》中，再次突出強(qiáng)調(diào)外部董事，要求其占據(jù)平臺公司董事會的半數(shù)以上。由此，外部董事制度對全國范圍內(nèi)的國有獨(dú)資公司、國有全資公司與國有控股公司實(shí)現(xiàn)了全覆蓋。

2掌握董事會核心權(quán)力

在普遍權(quán)力層面，外部董事除不可過問公司具體經(jīng)營事項(xiàng)外，享有與執(zhí)行董事相同的知情權(quán)、參會權(quán)、發(fā)言權(quán)與表決權(quán)。同時(shí)，外部董事亦可擔(dān)任所在公司董事長、副董事長職務(wù)。在專屬權(quán)力層面，未能擔(dān)任董事長、副董事長的外部董事仍可擔(dān)任外部董事召集人，組織召開全體外部董事會議。而且在董事會下屬委員會中，薪酬與考核委員會、審計(jì)委員會成員全部由外部董事?lián)危崦瘑T會成員也須有半數(shù)以上為外部董事。最為特殊的是，兩名以上的外部董事可以聯(lián)名決定緩開董事會會議或者緩議議題。由此觀之，外部董事權(quán)力不可謂不強(qiáng)大。在董事會層面，基于一人一票制與半數(shù)以上人數(shù)，一致行動的外部董事可輕易左右董事會決策結(jié)果，集體性行使公司治理權(quán)。結(jié)合外部董事極廣的覆蓋面，這種掌控成為存在于國有企業(yè)體系中的系統(tǒng)性影響?？梢哉J(rèn)為，在“用手投票”的董事會議事規(guī)則下，掌握外部董事便掌握了平臺公司與國有企業(yè)。

（二）“受困”于政府股東的外部董事

如表2所示，通過爬梳中央層面外部董事相關(guān)政策文件和法律規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)其被出資代表人機(jī)構(gòu)牢牢掌控。在履職層面，外部董事受到代表人機(jī)構(gòu)制約，行使權(quán)力須經(jīng)國資委同意或向其報(bào)備⑥;在激勵(lì)層面，外部董事報(bào)酬及待遇均由國資委決定⑦;在退出層面，解聘外部董事、解散董事會的權(quán)力亦由國資委專享⑧。同時(shí)，這種掌控最集中地體現(xiàn)在外部董事的選任過程。

在選任層面，外部董事選任主體集中于出資代表人機(jī)構(gòu)，這一方面廣泛地表現(xiàn)在既有兩級授權(quán)經(jīng)營體制下。有規(guī)范要求國有獨(dú)資公司外部董事人選由出資人代表機(jī)構(gòu)商有關(guān)部門提名;國有全資公司外部董事人選由控股股東商其他股東推薦⑨。國有全資公司與國有控股公司的原始出資人均為政府，雖然中間存在國有獨(dú)資公司或其他國有資本，但固有兩級體制下，所謂“中間層”無法截流原股東的意志，其人事任免很難不受政府機(jī)關(guān)左右，即“形式上國企高管的產(chǎn)生取決于所有權(quán)鏈條，但實(shí)質(zhì)上由上級黨委組織部門自上而下的人事任命實(shí)現(xiàn)”[8]。同時(shí)，近日來地方興建的“外部董事人才庫”無疑也在為政府股東的選任權(quán)力背書。國有企業(yè)僅能選擇庫內(nèi)人員作為外部董事，而“人才入庫”的審批權(quán)基本掌握在國資委手中B10。另一方面，選任主體的集中也表現(xiàn)在新授權(quán)經(jīng)營體制下的中央平臺公司?！秾?shí)施意見》要求由國資委授權(quán)的平臺公司，其外部董事須從專職外部董事中選任。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，專職外部董事出任須經(jīng)國資委黨委會議討論決定B11。而由政府直接授權(quán)的平臺公司，其外部董事須由政府綜合管理部門和相關(guān)行業(yè)主管部門提名，這不僅直接規(guī)定了選任主體為政府，還很容易促成“翻牌公司”的出現(xiàn)，即由政府經(jīng)濟(jì)管理部門中具有出資人職能的部分機(jī)構(gòu)直接改制建成平臺公司[9]，原有的公務(wù)人員也隨之經(jīng)過選任程序包裝成為外部董事。在三級授權(quán)經(jīng)營體制全面建立后，各類形式的國有企業(yè)都將成為平臺公司經(jīng)營的國有資產(chǎn)，其外部董事或者為平臺公司的派出董事，或者經(jīng)由股東會（平臺公司）表決聘任。在平臺公司“隔離帶”角色尚未構(gòu)建完善前，政府股東的意志極有可能延股權(quán)結(jié)構(gòu)而下，影響子公司的外部董事人選。

至此，《實(shí)施意見》中的矛盾表述似乎已經(jīng)明晰。平臺公司的法律形態(tài)為國有獨(dú)資公司，其外部董事首先須由出資人代表機(jī)構(gòu)與有關(guān)部門協(xié)商提名，又最終由國資委黨委會議討論決定。這一過程中，“外部董事人才庫”與“翻牌公司”更對政府股東的權(quán)力起到推波助瀾的作用。由此，平臺公司的“選擇權(quán)”與出資人代表機(jī)構(gòu)的“委派權(quán)”相比，后者顯然更加優(yōu)越，處于決定性地位。前者或者是流于形式，或者是在“人才庫”內(nèi)做有限選擇。是故，一條貫穿外部董事選任、履職、激勵(lì)與退出的權(quán)力鏈條業(yè)已形成，且在合力作用下相當(dāng)穩(wěn)固。借由選任權(quán)力，政府股東可依據(jù)自身喜好而非企業(yè)需要限制外部董事主體資格，并指定具體人選，實(shí)現(xiàn)對外部董事的“事先”管理;借助履職機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制，政府股東影響乃至控制了外部董事的行為，使其最大程度地貫徹股東意志，而非依據(jù)自身判斷治理企業(yè)，從而實(shí)現(xiàn)對其的“事中”管理;借助退出機(jī)制，政府股東可直接行使解聘權(quán)力，淘汰“不懂事、不聽話”的外部董事，直率地表達(dá)拒絕外部董事自主治理的意志，并在權(quán)力行使前利用或有的解聘形成阻嚇，進(jìn)一步強(qiáng)化對外部董事的“事中”管理。因?yàn)楠?dú)立性遭到了整體機(jī)制系統(tǒng)地否定，外部董事淪為出資人代表機(jī)構(gòu)的“代理人”，其行為全部向出資人代表機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，并不是以企業(yè)為最終服務(wù)對象。政府股東在順應(yīng)改革的授權(quán)中，只要牢牢把握外部董事的相關(guān)權(quán)力，就仍可控制現(xiàn)時(shí)與未來的平臺公司。甚至在董事會“一人一票”等議事規(guī)則的包裝下，這種控制將日漸加強(qiáng)。

三、規(guī)范闕如、股東本位與職責(zé)偏倚

既有規(guī)則下，無論何種授權(quán)經(jīng)營體制，出資人代表機(jī)構(gòu)都可借由掌控外部董事否定其獨(dú)立性，獲得國有資本投資運(yùn)營公司的控制權(quán)。然法律規(guī)則的體系性暗含了法律效力的嵌套性。探求外部董事獨(dú)立性之缺失肇因，宛如將其投入水中，若不觀察周遭泛起的波紋，則難以準(zhǔn)確定位。為避免管中窺豹造成的措施錯(cuò)配，必須在更宏觀的制度體系中剖析外部董事，觀察其“周遭”的法律機(jī)制，尋找缺陷產(chǎn)生的機(jī)制根源。

（一）權(quán)力場域：董事會結(jié)構(gòu)的法制留白

《實(shí)施意見》要求平臺公司董事會由外部董事、執(zhí)行董事與職工董事組成，這是對既有央企董事會結(jié)構(gòu)的確認(rèn)。然而外部董事并非不可再分。在規(guī)范層面上，可區(qū)分為專職外部董事與兼職外部董事。前者更加受政府股東束縛，選任過程中提名權(quán)與決定權(quán)均由其掌控，并且普遍被視為具有行政職級的“企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員”B13，行政隸屬性明顯。后者則可由個(gè)人推薦、組織推薦、面向社會公開選聘等方式獲得提名B14，盡管決定權(quán)仍然在政府股東手中，但來源于社會的屬性使其更加獨(dú)立與專業(yè)。在理論層面，有學(xué)者指出，國有資產(chǎn)投資、運(yùn)營公司的董事會應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立董事、政府董事、執(zhí)行董事與職工董事組成。其中執(zhí)行董事和職工董事已然符合《實(shí)施意見》要求。而獨(dú)立董事與政府董事便是對外部董事的細(xì)分。前者既需要與管理層保持隔離，又必須承擔(dān)防止政府過度干預(yù)企業(yè)的使命，是故并不完全等同于上市公司中的“獨(dú)立董事”。后者則由政府提名、任命，對政府負(fù)責(zé)，本質(zhì)上是股東董事，與其他董事權(quán)力等同，且其身份仍然是公務(wù)人員[5]。后續(xù)亦有學(xué)者支持政府董事的建構(gòu)，但卻顯現(xiàn)出性質(zhì)上的差異，甚至提出了“政府執(zhí)行董事”的概念[10]。為避免混淆，本文僅在政府董事為外部董事的框架下繼續(xù)探討。

“分類設(shè)計(jì)”是改革一以貫之的思路，不同類型的外部董事能夠彌合不同類型平臺公司的治理需求。然而無論在國有企業(yè)法律體系還是公司法律體系中，都不再對專職外董與兼職外董做詳細(xì)的席位設(shè)置，獨(dú)立董事與政府董事的制度安排根本未曾出現(xiàn)。這導(dǎo)致了兩種結(jié)果，一是專職外董與兼職外董實(shí)際上都是政府董事，由政府選出，對政府負(fù)責(zé)。應(yīng)然意義上的獨(dú)立董事并沒有出現(xiàn)在董事會結(jié)構(gòu)中，使得實(shí)然意義上的外部董事不承擔(dān)防止政府過度干預(yù)企業(yè)的使命，也就不具有獨(dú)立性。二是專職外董占據(jù)的席位顯然多于兼職外董。既然二者都是股權(quán)董事，出資人代表機(jī)構(gòu)則必然“親中選親”，任命更加具備服從性的專職外董，加強(qiáng)對平臺公司的控制力，使外部董事獨(dú)立性的喪失由相對走向絕對。這一點(diǎn)已為各類實(shí)證研究所證實(shí)[11]。回看《實(shí)施意見》中要求“保障國有資本投資、運(yùn)營公司按市場化選擇外部董事的權(quán)利”，也能夠從側(cè)面證明當(dāng)下平臺公司外部董事主要為專職外董，需要納入更加專業(yè)化、市場化人才以增進(jìn)治理績效的現(xiàn)實(shí)。在已有研究成果明確界分外部董事與獨(dú)立董事的情況下，國資委仍然堅(jiān)持在規(guī)范制定中使事，現(xiàn)今看來并非是無心之舉，而是有意為之。

（二）權(quán)力來源：《公司法》確立的股東本位

董事會結(jié)構(gòu)的法制留白為出資人代表機(jī)構(gòu)行使干預(yù)權(quán)力、掏空外部董事獨(dú)立性提供了場域，然而深究干預(yù)權(quán)力的合法性來源，實(shí)際是奉行股東本位主義的《公司法》。將公司的權(quán)力分配制度與政治國家中的代議制相關(guān)聯(lián)B15，能夠?qū)⒐局卫斫Y(jié)構(gòu)區(qū)分為以“直接民主”為理念的股東中心主義與以“間接民主”為理念的董事會中心主義。前者的特征在于成員權(quán)與決策權(quán)的合一性，深信公司成員（股東）必須參與日常治理，掌握各類權(quán)力;后者則堅(jiān)持“代議人（董事）集會的合適行為，就產(chǎn)生了與所有人可能參與的聚會行為同樣的法律效果”，因此由董事會掌握公司核心權(quán)力，股東非法定或約定不得干預(yù)[12]。

基于歷史層面的縱向梳理，能夠發(fā)現(xiàn)我國《公司法》始終秉持著股東本位主義的思想。在改革開放前，我國在理論上照搬馬克思主義經(jīng)典作家“像管理工廠一般管理社會主義國家”的學(xué)說。在統(tǒng)一的“社會主義大工廠”下，國有企業(yè)并無獨(dú)立地位，由此造成廣泛的政企不分的局面[13]。過渡到改革開放初期，國家急需借助法人制度實(shí)現(xiàn)政企分開、企業(yè)的自負(fù)盈虧與自主經(jīng)營。在這一過程中，為體現(xiàn)公有制的本質(zhì)屬性，對于國有企業(yè)管領(lǐng)的資產(chǎn)，必須表現(xiàn)出國家所有且牢固掌控的姿態(tài)[14]，這種觀念一直持續(xù)至今。為滿足這種需求，《公司法》盡管幾經(jīng)更改，但在第四條第一款永恒表達(dá)著股東的三大權(quán)利：資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者。其中，在2005年的大修中，《公司法》將“重大決策權(quán)利”變更為“參與重大決策權(quán)利”，無形中再次擴(kuò)張了股東權(quán)利，諸如選派受自身掌控的外部董事參與董事會治理，也可以解釋為參與公司重大決策的必要路徑。而對管理人員的選擇權(quán)，更是赤裸地表達(dá)了股東與董事間的關(guān)系，外部董事的去與留完全由政府股東決定。為了回應(yīng)來自總則的要求，現(xiàn)行《公司法》在分則中確認(rèn)董事會職權(quán)前，規(guī)定了董事會向股東會負(fù)責(zé)的原則B16。同時(shí)，為更好地塑造董事會的工具角色，防止在對公司及其資產(chǎn)進(jìn)行管理、處分時(shí)遭遇來自董事會的反制，《公司法》使其核心決策權(quán)力與股東會、經(jīng)理層乃至其他高級管理人員重疊B17，形成實(shí)質(zhì)上的架空。而對于平臺公司這類的國有獨(dú)資公司，雖然并不設(shè)置股東會，但由國資委直接行使政府股東職權(quán)，其董事會與國資委間的關(guān)系并無二致B18。

在《公司法》的包裝下，政府股東可天然地享有掌控國有資本投資運(yùn)營公司董事會的權(quán)力，外部董事亦不例外，其獨(dú)立性直接有違《公司法》的價(jià)值理念與技術(shù)性規(guī)定。對于外部董事的干預(yù)可以解釋為股東權(quán)力的行使，即使任性妄為，也具有私法意義上的合法性，并不受外界干涉。

（三）行權(quán)動機(jī)：出資人代表機(jī)構(gòu)的職責(zé)偏倚

雖然《公司法》為政府股東提供了權(quán)力來源，但仍不能解釋，為何以國資委為首的出資人代表機(jī)構(gòu)頻頻干預(yù)，拒絕外部董事的獨(dú)立性。或者說，在可授權(quán)可控制的選擇空間中，出資人代表機(jī)構(gòu)為什么熱衷于后者？對權(quán)力的天然貪戀固然可以解釋部分問題，但卻忽視了曾經(jīng)國企改革中實(shí)施的積極政策。為解決“真正讓中央睡不著”的問題——經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度下降——20世紀(jì)末至本世紀(jì)初，中央和地方曾推行了一段時(shí)間較為積極、開放的國企改革政策。大量僵化、虧損乃至微利的國有企業(yè)轉(zhuǎn)換到私營經(jīng)濟(jì)陣營，國家經(jīng)濟(jì)績效整體好轉(zhuǎn)[15]。盡管其時(shí)國資委尚未成立，但政府整體所扮演的出資人代表形象與今天并無二致，制度環(huán)境差距并不明顯。我們所熟悉的保守政策，或者說出資人代表機(jī)構(gòu)對國有資本的“再控制”，源于以2004年“郎顧之爭”為代表的一系列“國有資產(chǎn)流失案件”。由于擔(dān)心“流失”的擴(kuò)大，出資人代表機(jī)構(gòu)開始樹立國有資產(chǎn)與私有資產(chǎn)的隔離墻，許多中小型國企的收購與兼并被迫停止，對大型國企的投資、參股也障礙重重。且于同年開啟的央企董事會試點(diǎn)以及前一年成立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，顯然也被投射進(jìn)了這種“國有資產(chǎn)流失焦慮”。其后國企改革的使命便倒向“維護(hù)國有資產(chǎn)安全”與“保證國有資產(chǎn)保值增值”，并被寫入多份法律及政策文件，成為出資人代表機(jī)構(gòu)的核心職責(zé)。實(shí)際上，對國有資產(chǎn)的保值與增值，蘊(yùn)含著兩種出資人代表機(jī)構(gòu)與平臺公司的行為邏輯。為實(shí)現(xiàn)“增值”，平臺公司必須偏好風(fēng)險(xiǎn)，追求市場化運(yùn)營方式;而出資人代表機(jī)構(gòu)則應(yīng)當(dāng)放權(quán)，向純粹的股東角色移動;為實(shí)現(xiàn)“保值”，平臺公司需要規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，追求低資本流動狀態(tài)與行政化運(yùn)行，而出資人代表機(jī)構(gòu)則應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)控制權(quán)，向股東與監(jiān)管者的混合角色移動[16]。兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)，與其在風(fēng)險(xiǎn)中承擔(dān)“維護(hù)國有資產(chǎn)不利”的責(zé)任，出資人代表機(jī)構(gòu)不如舍棄效率，追求安全。在這種目標(biāo)下，就必須展現(xiàn)對人對事對資本的控制，將平臺公司牢牢握在手中。而外部董事，自然成為了實(shí)現(xiàn)安全目標(biāo)的工具，很難具備獨(dú)立性。

四、外部董事緣何獨(dú)立

外部董事獨(dú)立與否所關(guān)聯(lián)的真實(shí)命題仍然是政府與國有企業(yè)的關(guān)系問題。可以認(rèn)為，當(dāng)下政府股東對外部董事的掌控并無違法性，對平臺公司的控制也滿足法律的形式理性B19，但這種行為面臨著來自國有資本改革這一目標(biāo)正義的“僭越”風(fēng)險(xiǎn)。改革敘事下，外部董事制度或許應(yīng)在遠(yuǎn)離權(quán)力的領(lǐng)域取得新的均衡狀態(tài)，達(dá)致服務(wù)于平臺公司而非權(quán)力的躍遷。

（一）改革目標(biāo)牽引下的獨(dú)立需求

2015年發(fā)布的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著國企改革進(jìn)入新階段。這樣一份承載最高意志的文件明確表述了新階段改革的總體目標(biāo)——在國企中普遍建立政企分開的現(xiàn)代企業(yè)制度。在目標(biāo)的落實(shí)部分，提出“以管資本為主改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制”。而2018年發(fā)布的《實(shí)施意見》規(guī)定了“實(shí)現(xiàn)國有資本所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)分離”的試點(diǎn)目標(biāo)，正是對“政企分開”的再度詮釋。無論是“管資本”還是“兩權(quán)分離”，都注定要求從政府股東權(quán)中做減法，減去曾經(jīng)“管人管事”的權(quán)力，這是改革的應(yīng)有之義。對外部董事的掌控，不僅違背“管資本”的授權(quán)經(jīng)營體制改革目標(biāo)，也直接造成政府股東與平臺公司的捆綁，阻礙“兩權(quán)分離”的實(shí)現(xiàn)。外部董事因此必須解綁于政府。同時(shí)，授權(quán)經(jīng)營體制改革選擇三級體制為方向，一方面是希望國有資本投資運(yùn)營公司充當(dāng)政府與國有企業(yè)的“隔離帶”，緩沖政府的不當(dāng)干預(yù);另一方面也是借助平臺公司的企業(yè)制度塑造完備的股東人格[17]，在向下授權(quán)中截流并行使國有資本經(jīng)營權(quán)[18]，徹底根治國有資本所有人缺位的問題?？梢?，只有充分自治的平臺公司，才能在國有企業(yè)股東位置真正置換出資人代表機(jī)構(gòu)，對國有資本經(jīng)營權(quán)實(shí)現(xiàn)充分行使。而外部董事如此重要的治理主體，對于平臺公司自主決策、承載國有資本經(jīng)營權(quán)無疑具有重大意義。

建基于此，無論是宏觀的國企改革階段性目標(biāo)，還是中觀的授權(quán)經(jīng)營體制改革目標(biāo)，抑或微觀的國有資本投資、運(yùn)營公司建設(shè)目標(biāo)，其主線脈絡(luò)均是抑制政府而壯大平臺公司。因此，外部董事必須獨(dú)立于政府股東，或至少在現(xiàn)有體制上做出讓步，使外部董事與政府保持距離。唯有如此，平臺公司及其他國有企業(yè)才能享有經(jīng)營自主權(quán)，新授權(quán)經(jīng)營體制才能順利建立，“政企分開”的改革計(jì)劃才能實(shí)現(xiàn)。

（二）私法關(guān)系統(tǒng)轄下的獨(dú)立需求

以法學(xué)視角觀察國有資本授權(quán)經(jīng)營體制改革，首要做定論的便是體制中各主體間的法律關(guān)系。其中最為核心的莫過于出資代表人機(jī)構(gòu)與平臺公司的關(guān)系認(rèn)定。對此，大量研究有著“委托代理關(guān)系”的表述，認(rèn)為政府與平臺公司是委托人與代理人，但這類研究仍借用經(jīng)濟(jì)學(xué)話語，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“委托代理”顯然寬泛于法律中的“代理關(guān)系”，其可定義為：“委托主體委托代理人根據(jù)委托人利益從事某些活動，并相應(yīng)地授權(quán)代理人某些決策權(quán)的契約關(guān)系”[19]。可見，所謂“委托代理”關(guān)系之成立由內(nèi)部決定，而不像法律代理中依代理人行為法律效果歸屬于被代理人始得成立。因此，“委托代理”不適于直接寫入法律文本。另有學(xué)者在總結(jié)政策文件與現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上，從制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)、法律關(guān)系的構(gòu)造與權(quán)利狀態(tài)和產(chǎn)生的法律后果三方面分析，得出授權(quán)經(jīng)營關(guān)系本質(zhì)上屬于信托關(guān)系的結(jié)論[20]。這在現(xiàn)有制度環(huán)境下仍然成立。首先，國有資本投資、運(yùn)營公司以自身名義進(jìn)行法律行為，其法律后果歸屬于自身，這與代理相區(qū)別并與信托制度相一致B20。其次，國有資本的授權(quán)經(jīng)營是政府將國有資本委托于平臺公司，進(jìn)而促進(jìn)國有資本保值增值的制度安排。這和信托制度下委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人，而后者依信托合同鎖定，為收益人或特定目的管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系相一致[14]。再次，在政策文件要求下，中央與各地國資委發(fā)布的授權(quán)文件可視為出資代表人機(jī)構(gòu)與平臺公司的信托合同，從而滿足《信托法》對信托的要式法律行為要求B21。最后，國務(wù)院在2015年發(fā)布的《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》中，要求國資委通過授權(quán)的形式將政府授予國資委的“出資人職責(zé)”向平臺公司授出，而平臺公司對于下屬國有企業(yè)僅行使股東權(quán)利?？梢姡瑖Y委與平臺公司之間并非簡單的股權(quán)關(guān)系，而是承載著出資人職責(zé)的信托關(guān)系。

依據(jù)信托法律關(guān)系，受托人在委托人外在意思管轄的空白之處享有行為自由[21]。因而出資人代表機(jī)構(gòu)與平臺公司間的權(quán)利義務(wù)僅由信托合同確定，合同之外便是平臺公司自由發(fā)揮的空間。依據(jù)《信托法》等法律的相關(guān)規(guī)定，信托合同只有在違反法律、行政法規(guī)時(shí)無效?，F(xiàn)對于外部董事之規(guī)定散見于政策文件、地方法規(guī)和國資委發(fā)布的“紅頭文件”中，其效力層級過低，無法構(gòu)成信托合同的無效邊界。因此，除非出資人代表機(jī)構(gòu)枉顧改革目標(biāo)，將外部董事權(quán)力在信托合同中收歸己有，否則不得行使任何形式的干預(yù)權(quán)利。

（三）淡馬錫經(jīng)驗(yàn)下的獨(dú)立需求

新授權(quán)經(jīng)營體制的建立與推廣是新加坡淡馬錫模式中國化的明證[22]。淡馬錫私人控股有限公司，國內(nèi)常稱為淡馬錫公司（Temasek），其國有獨(dú)資（由新加坡財(cái)政部100%控股）、下屬國有企業(yè)群的特征以及保證國有資產(chǎn)保值增值的使命與國內(nèi)平臺公司相同，被認(rèn)為是中國授權(quán)經(jīng)營體制改革的范本。實(shí)際上，回溯至國資委成立初期，首任掌門人李榮融便在多個(gè)場合表態(tài)欲學(xué)習(xí)淡馬錫模式。然而無論是地方組建的國有控股公司，還是中央兩次成立的匯金公司，都未能修成一例正果[23]。究其原因，便是淡馬錫模式的核心在于借由高度完備、自治的董事會獨(dú)立于政府股東[24]，而國內(nèi)如前文所述，出資人代表機(jī)構(gòu)仍然借助控制外部董事牢牢掌控平臺公司管理層，并希望在未來的改革中強(qiáng)化這一趨勢。緊密的政企關(guān)系成為出資人代表機(jī)構(gòu)監(jiān)管者與股東的雙重角色、經(jīng)濟(jì)與政治的雙重承諾順延至平臺公司的路徑，并擾亂其行為策略，使其在對下屬國有企業(yè)的治理中顯得矛盾且變動不居[25]，致使企業(yè)運(yùn)行效率降低，甚至阻礙國有資產(chǎn)的保值增值。

通過匯總新加坡《憲法》《公司法》、淡馬錫公司章程及其近三年的年度報(bào)告B22，可以描繪出淡馬錫董事會的如下特點(diǎn)：首先，根據(jù)《新加坡公司法》，作為一家“享有豁免權(quán)的私人公司”，淡馬錫公司不得擁有超過20位股東。先進(jìn)董事會成員僅13人。其次，董事會成員絕大多數(shù)由非執(zhí)行董事（即外部董事）組成，執(zhí)行董事僅占極少數(shù)席位（多數(shù)情況下1席，現(xiàn)今為兩席）。且非執(zhí)行董事基本均為兼職。再次，董事長與首席執(zhí)行長兼任的執(zhí)行董事一般同時(shí)具有商業(yè)與從政經(jīng)歷（如現(xiàn)今的董事長林文興與首席執(zhí)行長何晶）。其余成員也有少數(shù)擁有從政經(jīng)歷（如現(xiàn)任董事陳育寵）。復(fù)次，董事會與政府股東（財(cái)政部長）B23權(quán)力邊界清晰。董事會專有各類重大經(jīng)營決策權(quán)力，且不得被股東收回與下放B24。除非淡馬錫之行為已經(jīng)或者可能危害積累儲備金B(yǎng)25，政府股東不得以任何形式干預(yù)公司的決策、經(jīng)營。最后，淡馬錫董事的選任歷經(jīng)四個(gè)程序，最初由董事會下屬領(lǐng)袖培育與薪酬委員會提名，再由董事會表決，接著送交財(cái)政部下設(shè)財(cái)長公司的董事任命委員會獲得通過，最終由新加坡總統(tǒng)決定。這其中，最為重要的是董事會下屬委員會與被稱為“第二把鑰匙”的新加坡總統(tǒng)，前者決定董事的準(zhǔn)人選與競爭范圍，后者則擁有在威脅總儲備金時(shí)罷免淡馬錫董事的發(fā)起權(quán)與單方?jīng)Q定權(quán)。這種總統(tǒng)把握決定性權(quán)力的安排消解了政府股東與董事會專制的可能，使淡馬錫忠誠于國家，并獲得“控股而獨(dú)立”的地位[26]。

淡馬錫出眾的業(yè)績正面印證了其治理結(jié)構(gòu)、政企關(guān)系的合理性。以儲備金為界限，劃定的股東權(quán)力紅線以及對董事選任的獨(dú)特安排對我國授權(quán)經(jīng)營體制改革下平臺公司的建設(shè)頗具意義。外部董事的選任主體至少應(yīng)當(dāng)分散化，且核心偏離出資人代表機(jī)構(gòu)，董事會自身必須深度參與其中，擁有話語權(quán)。而“第二把鑰匙”也可在淡化制度嵌入性的前提下移植入我國外部董事法律規(guī)范中，具體建構(gòu)將在后文詳述。

至此，外部董事的獨(dú)立性經(jīng)由改革目標(biāo)的分析取得了本土資源的支持，又經(jīng)法律關(guān)系涵攝成為了規(guī)范要求，并在域外經(jīng)驗(yàn)的對比下證實(shí)了可操作性。外部董事已無維持均衡現(xiàn)狀的支撐，“由實(shí)然向應(yīng)然”的制度變遷獲得了動因。然外部董事究竟應(yīng)當(dāng)如何獨(dú)立？其獨(dú)立形象應(yīng)包含何種細(xì)節(jié)？怎樣獨(dú)立才是最具效率、最有成功可能的制度安排？這需要在考慮中國政治現(xiàn)實(shí)的前提下展開分析。

五、改革敘事下的突圍與躍遷：外部董事獨(dú)立性建構(gòu)

外部董事的獨(dú)立性已經(jīng)成為新授權(quán)經(jīng)營體制成敗的關(guān)鍵，然法律改革是一種“政治平衡的藝術(shù)”，在頗具政治性的國有資本領(lǐng)域更是如此。因此，對有關(guān)法律制度的革新也應(yīng)當(dāng)盡量保持謙抑，在既有體制可承受范圍內(nèi)進(jìn)行，以減少過程中的政治交易成本，獲得更多的政治支持，使新授權(quán)經(jīng)營體制改革成為一個(gè)“平滑、連續(xù)的過程”[27]，防止因外部董事的激進(jìn)重構(gòu)再現(xiàn)“郎顧之爭”后的倒行逆施。在轉(zhuǎn)型國家中，政治交易成本并不與收益做相對分析，而是一個(gè)獨(dú)立且絕對的概念[28]，即只要某一動議（包括修法）對既有格局的沖擊過大，引起各方利益主體的反制，則生成過高的政治交易成本，就算存在超出成本的改革紅利，該動議亦難以實(shí)現(xiàn)初衷。秉持著降低政治交易成本的理念，可將外部董事獨(dú)立性的法律建構(gòu)方式予以排序：首選應(yīng)當(dāng)是既有制度用盡，在不變動法律文本的前提下喚醒未被充分利用的制度工具;其次是傳統(tǒng)法律修正，在尊重現(xiàn)有法律架構(gòu)尤其是主體框架下對法律施以修繕;最后是另立新法，即不得不廢立利益主體的情形，但仍要對被廢黜、貶損的利益主體做出適當(dāng)安排。本著這種“銖錙必較”的態(tài)度，可以認(rèn)為外部董事獨(dú)立性的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)在如下幾種謙抑路徑下展開。

（一）劃定國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)力紅線

我國國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)曾經(jīng)融為一體，現(xiàn)今，在出資人代表機(jī)構(gòu)的授權(quán)下，兩權(quán)始得分離。因此，有什么樣的國有資產(chǎn)監(jiān)管體制就有什么樣的授權(quán)經(jīng)營體制[29]，二者實(shí)為同一改革進(jìn)程的兩個(gè)方面。然而整體改革畢竟在出資人代表機(jī)構(gòu)的“同意”下推動，即使在未來形成相對靜態(tài)的權(quán)力兩分結(jié)構(gòu)，也不能保證其穩(wěn)定性。權(quán)力可授予亦可收回，在出資人代表機(jī)構(gòu)認(rèn)為國有資本投資、運(yùn)營公司不能承擔(dān)應(yīng)有職責(zé)的情況下，已經(jīng)授出的外部董事一系列權(quán)力也極可能被強(qiáng)行收回。而這種收回行為，一方面因《公司法》確立的股東本位而獲得私法意義上的合法性;另一方面，也極可能本身即是規(guī)范性文件的形式，獲得公法意義上的合法性。再加上出資人代表機(jī)構(gòu)懼怕承擔(dān)的維護(hù)國有資產(chǎn)安全不利的責(zé)任，使其行為策略偏向保守與控制，外部董事之獨(dú)立性或僅是曇花一現(xiàn)。然無論是修改《公司法》中的股東本位主義，抑或放寬國有資產(chǎn)維護(hù)責(zé)任，都將對既有法律規(guī)范大規(guī)模揚(yáng)棄，存在極大的政治交易成本，不具現(xiàn)實(shí)性。為此，唯一可行的路徑便是仿照淡馬錫公司，在國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)與國有資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)間筑起嚴(yán)密的權(quán)力邊界，一方面要使經(jīng)營權(quán)得對抗監(jiān)管權(quán)，獲得邊界范圍內(nèi)的消極自由;另一方面也要使監(jiān)管權(quán)在適當(dāng)?shù)那闆r下能夠進(jìn)行干預(yù)，擁有例外情形下的積極自由。

淡馬錫公司具有維持或增加積累儲備金的義務(wù)，財(cái)政部長及總統(tǒng)除淡馬錫公司之行為已經(jīng)或即將危害積累儲備金，不得行使任何形式的干預(yù)權(quán)力。我國國有資本投資、運(yùn)營公司也負(fù)有使國有資本保值增值的使命，因此國有資本的維持應(yīng)當(dāng)是監(jiān)管權(quán)行使的紅線。當(dāng)平臺公司的經(jīng)營行為并無減損國有資本的可能，出資人代表機(jī)構(gòu)與外部董事任免機(jī)構(gòu)（第二把鑰匙）不得對其行使包括罷免外部董事在內(nèi)的干預(yù)權(quán)力;當(dāng)平臺公司從事或即將從事危險(xiǎn)行為，危害國有資本安全，則可行使干預(yù)權(quán)力。這就要求，兩大機(jī)構(gòu)應(yīng)事先審閱平臺公司年度預(yù)算，尋找或有的風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行事前干預(yù);事中出資人代表機(jī)構(gòu)須與政府董事保持信息暢通，兩大機(jī)構(gòu)須關(guān)注平臺公司動向;事后兩大機(jī)構(gòu)的干預(yù)權(quán)須能夠追責(zé)，以防止肆意濫用。同時(shí)，該權(quán)力必須有類型與范圍的限制，必須尊重外部董事基本制度，不得沖擊業(yè)已形成的外部董事獨(dú)立性。

（二）修繕平臺公司外部董事主體法律機(jī)制

當(dāng)國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)力受到限制，兩權(quán)分離的結(jié)構(gòu)獲得穩(wěn)定性保障，始得討論外部董事之獨(dú)立性建構(gòu)。其中，當(dāng)務(wù)之急的便是修繕外部董事主體法律制度，以填補(bǔ)平臺公司董事會結(jié)構(gòu)的法制空白，壓縮政府股東干預(yù)外部董事的權(quán)力場域。在這一過程中應(yīng)秉承對外部董事“分而治之”的思路。

1“獨(dú)立董事”與“政府董事”

外部董事并非純粹的法律概念，在理論上可以界分為政府董事與獨(dú)立董事，前者向政府股東負(fù)責(zé)，后者則相反，負(fù)有防止政府過度干預(yù)的使命。此處亟須說明的一點(diǎn)是，理論界在外部董事的內(nèi)部構(gòu)成中不約而同地使用政府董事這一概念時(shí)，基于不同考量提出了與之相對的“獨(dú)立董事”與“社會化董事”兩種制度進(jìn)路。前者著眼于平臺公司董事會的獨(dú)立性需求，認(rèn)為外部董事除保證董事會不被管理層俘獲外，也應(yīng)通過獨(dú)立董事的構(gòu)建擺脫政府股東的不當(dāng)操控，為此獨(dú)立董事具備與政府董事截然相反的制度目的——防止政府過度干預(yù)，并應(yīng)當(dāng)在制度層面獲得獨(dú)立性保障[5];后者聚焦國有企業(yè)嚴(yán)重的內(nèi)部人控制問題，希望董事會最大程度地與管理層保持距離，同時(shí)具備足夠支撐行權(quán)履職的專業(yè)素養(yǎng)，以社會化要求強(qiáng)調(diào)外部董事的社會來源來改良其時(shí)外部董事的行政同質(zhì)化境況，增益外部董事對企業(yè)運(yùn)營的監(jiān)督能力[30]。另有學(xué)者在后續(xù)的研究中不再將社會化董事等同于外部董事，而是將之與政府董事并列，共同組成平臺公司外部董事[31]。然而與前者相比，兩種意義上的社會化董事均只強(qiáng)調(diào)社會來源與專業(yè)素養(yǎng)，并不具備面向政府股東的獨(dú)立性，在選任、激勵(lì)等各方面與政府股東無異，無法在企業(yè)治理中與政府股東博弈;同時(shí)，社會化董事所針對的內(nèi)部人控制問題，亦可交由獨(dú)立董事解決，這既在邏輯上成立也在現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)中證明可行。為此，本文沿用獨(dú)立董事而非社會化董事的理論建構(gòu)。

現(xiàn)有體制下，外部董事均為實(shí)質(zhì)意義上的政府董事，董事會結(jié)構(gòu)中并不存在獨(dú)立性生成的土壤。為此，必須及時(shí)在平臺公司董事會中新建獨(dú)立董事制度。同時(shí)，也不應(yīng)對政府董事完全否定，在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下，新建的平臺公司實(shí)際上延長了下屬國有企業(yè)與政府股東的“委托代理鏈條”[30]，加劇了國有資產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)政府董事的信息傳遞功能可縮短鏈條，在平臺公司從事危險(xiǎn)行為前向政府股東匯報(bào)，從而啟動股東干預(yù)權(quán)，保護(hù)國有資產(chǎn)。這既有理論價(jià)值，又保留了政府股東在董事會建設(shè)中的主體地位，易于讓政府股東“批準(zhǔn)”外部董事獨(dú)立性的建構(gòu)，減少政治交易成本與改革阻力。

在具體席位的設(shè)置上，仍可采取分類設(shè)計(jì)的思路，以和國有企業(yè)整體改革相匹配，輸出彌合不同類型平臺公司需求的治理資源。對于商業(yè)類國有資本投資運(yùn)營公司B26可只設(shè)置一位政府股東，負(fù)擔(dān)最基本的信息傳遞與股東意志表達(dá)，獨(dú)立董事不僅占據(jù)其余外部董事席位也要在董事會中占據(jù)多數(shù);對于政策類國有資本投資運(yùn)營公司可設(shè)置與獨(dú)立董事數(shù)量相同的政府董事，以形成適當(dāng)?shù)膬?nèi)部制衡，防止公益目標(biāo)遷移，并最終形成政府董事、獨(dú)立董事與內(nèi)部董事（包括執(zhí)行董事與職工董事）各占三分之一的董事會格局[32]。

2“專職外董”與“兼職外董”

在規(guī)范上，外部董事可分為專職外董與兼職外董。這為外部董事獨(dú)立性的構(gòu)建提供了“軀殼”。直接在外部董事下設(shè)立獨(dú)立董事與政府董事必將遭遇巨大的政治壓力與技術(shù)難度，直接碰撞的便是證監(jiān)會捷足先登在上市國有企業(yè)中設(shè)立的“獨(dú)立董事”制度。為此可以將本就行政隸屬性更強(qiáng)的專職外董改造為實(shí)質(zhì)政府董事，而規(guī)范名義不變，僅需在其職責(zé)中聲明原本就有的“忠誠義務(wù)”即可。同理，可將行政隸屬性較弱，而市場化更明顯的兼職外董改造為實(shí)質(zhì)獨(dú)立董事，而規(guī)范名義不變，需要在其職責(zé)中表明僅向公司而非出資人代表機(jī)構(gòu)盡忠誠、勤勉義務(wù)，并建立一系列的制度保障。

這種建構(gòu)方式在保留現(xiàn)有外部董事主體框架，消弭部分政治交易成本與改革阻力的同時(shí)，也順應(yīng)了世界范圍內(nèi)現(xiàn)代企業(yè)以“兼職獨(dú)立董事”為治理核心的趨勢[33]。國內(nèi)平臺公司建設(shè)的范本，淡馬錫公司的董事會結(jié)構(gòu)即是如此。在資源支持理論下，與專職相比，“兼職獨(dú)董”能夠借助良好的外部關(guān)系為企業(yè)降低交易成本，促進(jìn)交易機(jī)會的獲取，同時(shí)也可為企業(yè)直接提供各類社會資源。這已經(jīng)為源自中國情景的實(shí)證研究證實(shí)[34]。在商業(yè)類平臺公司董事會中，實(shí)質(zhì)上的“兼職獨(dú)董”——兼職外部董事——占據(jù)多數(shù)席位，無疑能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)良性治理。是故，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有法律規(guī)范中“兼職”的授權(quán)屬性變?yōu)槊顚傩裕磳⒓媛氈杂勺優(yōu)榧媛氈x務(wù)，使獨(dú)立且兼職的獨(dú)立董事與隸屬且專職的政府董事共同組成具有現(xiàn)代面向的董事會結(jié)構(gòu)[35]。

（三）革新獨(dú)立性支持法律體系

為保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性，仍需進(jìn)一步完善、優(yōu)化相關(guān)法律機(jī)制，具體包括：

1選任機(jī)制的革新

（1）選任主體分散化。政府董事的選任由政府股東直接指定，甚至可由現(xiàn)任公務(wù)員中挑選，不必贅述。但現(xiàn)有體制下，獨(dú)立董事的選任權(quán)亦集中于政府股東手中，這是其獨(dú)立性遭否認(rèn)的重要原因。為此，國有資本投資運(yùn)營公司應(yīng)當(dāng)仿照淡馬錫公司，將獨(dú)立董事選任權(quán)分散于董事會、出資人代表機(jī)構(gòu)與“第二把鑰匙”手中，即獨(dú)立董事經(jīng)由董事會下屬提名委員會提名（這也符合了《實(shí)施意見》中對平臺公司掌握“選任權(quán)”的要求），在董事會表決通過并送交出資人代表機(jī)構(gòu)，再次通過后由“第二把鑰匙”決定任命。對于“第二把鑰匙”之選擇，需要做本土化考量。新加坡總統(tǒng)是為國家元首，并不握有實(shí)權(quán)，且與新加坡政府相獨(dú)立。在我國眾多的國家機(jī)構(gòu)中，比較適合的可以是人民代表大會。其相對于政府保持獨(dú)立并在所有權(quán)鏈條上更加靠近平臺公司的原始股東——人民，同時(shí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)的地位使其成為國家的剩余權(quán)力中心，在新誕生的任命權(quán)歸屬上具備天然優(yōu)先性。此外，以現(xiàn)有的人民代表大會而非新設(shè)的國家機(jī)構(gòu)（如“人民股東會”）分享權(quán)力，也是對現(xiàn)有格局沖擊最小的制度安排，符合降低政治交易成本的理念。在現(xiàn)階段，中央及地方管屬的平臺公司獨(dú)立董事之任命最終決定權(quán)可由全國及各地人民代表大會常務(wù)委員會行使，未來可在常務(wù)委員會下逐步成立專事平臺公司獨(dú)立董事任命與解職的專門委員會。

（2）擴(kuò)展“相關(guān)市場”。在“外部董事人才庫”制度下，一方面，“人才入庫”需經(jīng)國資委批準(zhǔn)，架空了平臺公司董事會下屬委員會的提名權(quán);另一方面，也嚴(yán)重限制了人才間的競爭。狹隘的人才庫成為了準(zhǔn)外部董事間競職的“相關(guān)市場”，極大縮減了企業(yè)的選擇范圍。因此，應(yīng)當(dāng)廢除“外部董事人才庫”制度，使董事會廣泛吸納全社會乃至域外范圍的專業(yè)人士，形成類似于淡馬錫公司一般無國籍限制的董事會結(jié)構(gòu)。

2激勵(lì)機(jī)制的革新

傳統(tǒng)研究認(rèn)為，在外部董事接受了來自公司的重大經(jīng)濟(jì)利益后，將會過度依賴公司而無法履行監(jiān)督職責(zé)。尤其是來自公司的股權(quán)激勵(lì)，會直接導(dǎo)致外部董事被公司同化[36]。對這一觀點(diǎn)，政府股東十分接受，在各類關(guān)于國有企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的規(guī)范文件中，都可見到“外部董事暫不納入股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃”的表述B27。然而在“外部性”等同于“獨(dú)立性”被經(jīng)驗(yàn)與邏輯雙重證偽[37]，同時(shí)域外廣泛采取相反做法的前提下，可以逐步放開對外部董事實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的禁令[38]。一方面，“對國企改制而言……參與持股員工的范圍應(yīng)當(dāng)盡量廣泛，對象應(yīng)該是全體員工或至少是大部分員工”[39]，“理由很簡單，現(xiàn)代企業(yè)需要的是全體員工的智慧與努力……如果大量員工沒有納入激勵(lì)范疇，不僅激勵(lì)的效果會大打折扣，而且會喪失員工持股的本來意義”[40]。另一方面，賦予外部董事適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)，可使其更加忠誠于企業(yè)，進(jìn)一步剝離其與股東間的關(guān)系。這對于培養(yǎng)外部董事獨(dú)立性具有重要意義。不過平臺公司的股權(quán)為絕對意義上的國有資本，其法律形態(tài)為國有獨(dú)資公司，現(xiàn)階段國企改革中股權(quán)激勵(lì)運(yùn)用的“天花板”僅限于混合所有制企業(yè)B28，加之股權(quán)激勵(lì)也確有可能成為內(nèi)部人與外部董事不當(dāng)勾連的渠徑，相應(yīng)的激勵(lì)制度可謂涉足雙重禁區(qū)，務(wù)必在法律限定、第三方審查與人大核準(zhǔn)的交互制約下穩(wěn)健展開。

政府董事可先不納入股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，其工資薪酬全部由政府股東決定并發(fā)放;而對于獨(dú)立董事，在政策將平臺公司（國有獨(dú)資公司）納入股權(quán)激勵(lì)范圍后可以逐步構(gòu)建與固定津貼并列的股權(quán)激勵(lì)機(jī)制，由法律確定股權(quán)激勵(lì)的各項(xiàng)邊界，明確激勵(lì)方式為虛擬股票、在職分紅、股票增值權(quán)分享等，使受激勵(lì)獨(dú)立董事僅享有分紅權(quán)利，同時(shí)限制股權(quán)激勵(lì)的最低條件、最高比例與最長期限等，綜合保證平臺公司的國有絕對控股;具體激勵(lì)方案的制定與決策的做出可由企業(yè)董事會下屬薪酬委員會負(fù)責(zé)，并經(jīng)董事會層面表決通過，但必須經(jīng)法定第三方機(jī)構(gòu)審計(jì)，并由人大相應(yīng)委員會最終決定，嚴(yán)防獨(dú)立董事以權(quán)謀私甚至與內(nèi)部人串聯(lián)。同時(shí)，對于原有的固定津貼，也可由人大相關(guān)委員會決定與發(fā)放，進(jìn)一步降低獨(dú)立董事被政府股東及內(nèi)部人俘獲的可能。

3退出機(jī)制的革新

外部董事的退出機(jī)制與選任機(jī)制相仿，都存在決定主體集中于政府股東的問題。在國有資本投資運(yùn)營公司中，政府董事之退出可由出資人代表機(jī)構(gòu)自行決定，而獨(dú)立董事的退出決定權(quán)必須分散。首先，分散于獨(dú)立董事自身。獨(dú)立董事與平臺公司間是雇傭關(guān)系，遵循《勞動合同法》的調(diào)整，一般情況下都得主動請辭，且無法定事由其他機(jī)構(gòu)不得阻礙。其次，分散于董事會。在相關(guān)獨(dú)立董事不稱職或無法履職的情況下，董事會可做出決定，辭退該獨(dú)立董事。但該權(quán)力并非決定權(quán)力。最后，分散于人民代表大會有關(guān)機(jī)構(gòu)。人大常委會或?qū)ｉT委員會掌握獨(dú)立董事退出的決定權(quán)。且該決定權(quán)一方面為其他機(jī)構(gòu)發(fā)起罷免決議時(shí)的后置決定權(quán)，同時(shí)也是人大常委會或?qū)ｉT委員會作為“第二把鑰匙”主動發(fā)起的單向決定權(quán)，“單向”是指該權(quán)力一旦啟動，其他機(jī)構(gòu)不得阻礙。但啟動受平臺公司在相關(guān)獨(dú)立董事驅(qū)動下行使或即將行使危險(xiǎn)行為，損害國有資產(chǎn)的前提限制。這是為了保障平臺公司不致在獨(dú)立于政府股東后，又遭受董事會的專制，遂由作為“中間方”的人大有關(guān)機(jī)構(gòu)做人事上的調(diào)整與最終裁斷。政府股東不參與獨(dú)立董事辭職與董事會罷免過程中的退出決定，但仍可保留部分權(quán)力。該權(quán)力亦表現(xiàn)為危險(xiǎn)行為下的提議罷免權(quán)力，且無單向性，必須由人大有關(guān)機(jī)構(gòu)最終決定。這是在最大程度上限制政府，保證獨(dú)立董事獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，賦予其適合的股東監(jiān)督權(quán)力。

六、結(jié)語

“如果所有的生產(chǎn)資料都掌控在一個(gè)人手中，不管這在名義上是屬于整個(gè)社會的，還是屬于一個(gè)獨(dú)裁者的，誰行使這個(gè)管理權(quán)，誰就有全權(quán)控制我們”[41]。作為公有制經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)形式，國有資本實(shí)為全民所有，但其“管理權(quán)”卻始終由政府集中代行。只有為外部董事松綁，還治理權(quán)予平臺公司，才能夠真正樹立表征效率與自由的新授權(quán)經(jīng)營體制。否則，外部董事與平臺公司治理權(quán)仍舊掌握于政府股東手中，新舊體制并無區(qū)別，徒徒浪費(fèi)改革資源與機(jī)遇而已。對平臺公司外部董事的制度剖析，尚且呈現(xiàn)了授權(quán)經(jīng)營體制改革障礙的一隅。如何澄清國有資本監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)邊界，怎樣建構(gòu)國資委、平臺公司與國有企業(yè)三者間的應(yīng)然關(guān)系，仍亟待理論界提供智識。

注釋：

①?截至2019年7月19日，中央層面共改組、組建了21家國有資本投資、運(yùn)營公司。地方層面包括重慶、廣東、浙江、山東、山西、江蘇、湖北七個(gè)省份與直轄市改組、組建了省屬國有資本投資、運(yùn)營公司。

②?因?yàn)閲匈Y本投資運(yùn)營公司不設(shè)股東會，外部董事“選擇權(quán)”自然由其董事會行使。

③?本文共統(tǒng)計(jì)中央政策文件與法規(guī)11份，包括《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)董事報(bào)酬及待遇管理暫行辦法》（2019）、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》（2009）、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)高級管理人員薪酬管理指導(dǎo)意見》（2009）、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)高級管理人員經(jīng)營業(yè)績考核工作指導(dǎo)意見》（2009）、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)董事會規(guī)范運(yùn)作暫行辦法》（2009）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（2017）、《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》（2009）、《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》（2018）、《國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》（2015）、《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》（2015）、《國務(wù)院改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》（2019）。

④?所謂“董事會中心主義”，是指在公司的建立與運(yùn)行中，將事項(xiàng)決斷權(quán)配置給董事會，并賦予其剩余權(quán)力中心地位，股東則僅保留重大事項(xiàng)決定權(quán)，并需要法律及章程授權(quán)的一種經(jīng)營策略與法律理念。其與我國《公司法》奉行的“股東中心主義”形成對立，代表現(xiàn)代企業(yè)制度的變革方向。詳情參見馬振江.構(gòu)建董事會中心主義的公司法人治理結(jié)構(gòu)[J].東北師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（2）：75-80.

⑤?參見《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨(dú)資公司董事會試點(diǎn)工作的通知》。

⑥?如《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)高級管理人員薪酬管理指導(dǎo)意見》中規(guī)定外部董事（薪酬委員會）調(diào)整調(diào)整公司高管薪酬超出一定比例須事先經(jīng)國資委同意;再如《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)高級管理人員經(jīng)營業(yè)績考核工作指導(dǎo)意見》中規(guī)定外部董事（考核委員會）須及時(shí)向國資委報(bào)備經(jīng)營業(yè)績考核文件。

⑦?如《董事會試點(diǎn)企業(yè)董事報(bào)酬及待遇管理暫行辦法》中規(guī)定外部董事報(bào)酬及待遇由國資委決定，非經(jīng)國資委同意，外部董事不得領(lǐng)取任職公司給予的報(bào)酬。

⑧?參見《董事會中央試點(diǎn)企業(yè)董事會規(guī)范運(yùn)行暫行辦法》第10條。

⑨?參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》。

⑩?如河北省、北京市、黑龍江省、山東省、湖南省等皆是如此（參見：河北省人民政府官網(wǎng)：省國資委建立外部董事人才庫[EB/OL].http：//www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10761139/13919147/index.html.

B11?參見《董事會試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》。

B12?本部分統(tǒng)計(jì)相關(guān)政策文件及法規(guī)中，涉及外部董事但并不關(guān)聯(lián)制度的內(nèi)容。如國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：外部董事要與出資人機(jī)構(gòu)加強(qiáng)溝通。

B13?如《云南省省屬國有企業(yè)外部董管理辦法（試行）》《天津市市管國有企業(yè)外部董事管理辦法》《陜西省省屬國有企業(yè)外部董事管理辦法》等地方國有企業(yè)外部董事管理辦法均有相同或相似規(guī)定。

B14?同B13。

B15?西方法學(xué)家借助歷史鉤沉，發(fā)現(xiàn)羅馬教會法學(xué)派的法人理論模式由各地采用之后，中世紀(jì)的政治理論在教會和國家的構(gòu)建上，相當(dāng)大程度使用了如同“社團(tuán)法人”一般的代議觀念。參見Otto?von?Gieke.The?Development?of?Political?Theory.America：W.?W.Norton?Company，1939：241.轉(zhuǎn)引自鄧峰.代議制的公司[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：12.

B16?參見《公司法》（2018）第四十六條、第一百零八條第三款。

B17?參見《公司法》第三十七條、第四十六條、第四十九條和第六十七條。

B18?參見《公司法》第六十六條和第六十七條。

B19?有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法中形式理性應(yīng)優(yōu)先于實(shí)質(zhì)理性，具體表現(xiàn)為規(guī)則和程序優(yōu)先，可由形式理性的正當(dāng)性來自于經(jīng)濟(jì)法事實(shí)與目標(biāo)的不可預(yù)測性、實(shí)質(zhì)理性目標(biāo)的可證偽性、實(shí)質(zhì)理性的不可操作性三個(gè)方面論出。詳情參見岳彩申.論經(jīng)濟(jì)法形式理性的優(yōu)先性[J].社會科學(xué)研究，2003（5）：78-83.

B20?參見《信托法》第二條。

B21?參見《信托法》第八條。

B22?淡馬錫董事會的制度建設(shè)較為分散，本文主要參考《新加坡憲法》第一章以及22A、22B、22C三款內(nèi)容、《新加坡公司法》第五十章內(nèi)容、《淡馬錫公司章程》（2009）以及《淡馬錫年度報(bào)告2017》《淡馬錫年度報(bào)告2018》與《淡馬錫年度報(bào)告2019》。本文統(tǒng)計(jì)時(shí)間截至2019年7月26日。

B23?依據(jù)《新加坡財(cái)政部長法》第183章之規(guī)定，新加坡財(cái)政部長為法人團(tuán)體。

B24?具體包括：制定整體長遠(yuǎn)戰(zhàn)略目標(biāo)、年度預(yù)算、年度經(jīng)審計(jì)的法定財(cái)務(wù)報(bào)表、重大投資與脫售建議、重大融資建議、首席執(zhí)行長的委任及繼任計(jì)劃和董事會變動。

B25?總積累儲備金包括淡馬錫在本屆政府就職之后積累的當(dāng)期儲備金，以及淡馬錫在當(dāng)屆政府就職前所積累的過去儲備金。

B26?有研究認(rèn)為國有資本投資運(yùn)營公司可分為政策類與商業(yè)類，其中前者主要投資、運(yùn)營、接管公益類國有企業(yè)，后者可再分為商業(yè)類國有資本投資公司與國有資本運(yùn)營公司，并分別投資、運(yùn)營商業(yè)二類與商業(yè)一類國有企業(yè)。參見胡鋒.對國有資本投資和運(yùn)營公司的再認(rèn)識.[J].經(jīng)濟(jì)體制改革，2017（6）：98-103.

B27?如《國有控股上市公司（境內(nèi)）實(shí)施股權(quán)激勵(lì)試行辦法》《國有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)暫行辦法》等規(guī)范文件均有相同或相似的規(guī)定。

B28?參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于新時(shí)代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》。

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Description?and?Reconstruction：?A?Study?of?the?Independence?of?External?Directors

in?State?-owned?Capital?Investment?and?Operation?Companies

WANG?Huai-yong，?WANG?He-xiang

（Economic?Law?School，?Southwest?University?of?Political?Science?and?Law，?Chongqing?401120，China）

Abstract：From?the?perspective?of?common?company?law，?the?discussion?on?the?independence?of?external?directors?is?mainly?focused?on?the?relative?isolation?between?them?and?the?internal?management?of?the?company，?which?cannot?promote?localization?as?a?significant?boundary?between?the?external?directors?and?the?government?shareholders?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies.However，?the?separation?of?the?right?to?elect?the?external?directors?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies?in?the?policy?documents?implies?that?it?may?be?independent?of?the?institutional?arrangements?of?government?shareholders.Under?the?existing?legal?rules，?no?matter?what?kind?of?authorized?operation?system，?government?shareholders?can?control?the?governance?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies?by?controlling?external?directors.Based?on?a?more?macro?perspective?of?legal?mechanism，?this?paper?clarifies?the?reasons?for?the?lack?of?independence?of?external?directors.?In?order?to?achieve?the?goal?of?reform，?cater?to?private?law?relations，?and?transplant?Temasek′s?experience，?it?is?necessary?to?deepen?the?independence?needs?of?external?directors?for?investor?representative?institutions，?gradually?clarify?the?power?boundary?of?state-owned?assets?supervision，?and?take?into?account?the?reduction?of?political?transaction?costs?of?reform.Based?on?this，?this?paper?further?puts?forward?comprehensive?suggestions?on?amending?the?law，?in?order?to?solve?the?constructive?puzzles?of?external?directors.

Key?words：authorized?operation?system?reform;?state-owned?capital?investment?and?operation?company;external?directors;?independence;?Temasek?model

（責(zé)任編輯：鄭州）