秦小建， 周瑞文

(華中科技大學 法學院， 湖北 武漢 430074)

引言

公序良俗原則被視為民法聯(lián)結(jié)價值世界的管道，在保證民法體系自洽性的前提下，得以使其從體系外汲取價值資源，維系實證法體系與社會公共秩序和善良風俗的動態(tài)契合。然而，在現(xiàn)代價值多元社會，公序良俗本身具有一張普羅透斯般的變幻臉盤，不僅難以獲得共識性的確定理解，反而在多元價值沖突的語境下不斷走向模糊化、空泛化和主觀化。當不確定的理解借助原則管道進入規(guī)范體系，就勢必將多元價值爭議引向規(guī)范體系，難免破壞規(guī)范體系的自洽性，甚至動搖規(guī)范體系的價值根基。

我國法學界對公序良俗的集中討論，緣起于2001年的瀘州遺贈案[注]參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書、四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。。面對公序良俗的概念模糊性及其適用困境，學者們提出，一是應當界定公序良俗的基本概念及其功能定位[注]參見于飛：《論誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，《法商研究》2005年第2期；楊德群、歐福永：《“公序良俗”概念解析》，《求索》2013年第11期；董學立：《誠實信用原則與公序良俗原則的界分》，《法學論壇》2013年第6期；王利明：《論公序良俗原則與誠實信用原則的界分》，《江漢論壇》2019年第3期；謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》，《探索與爭鳴》2020年第5期等等。，二是應當明確其適用條件及違反行為的判斷標準[注]參見戴孟勇：《論公序良俗的判斷標準》，《法制與社會發(fā)展》2006年第3期；李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，《法商研究》2014年第3期；劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期；陳林林、嚴崴：《公序良俗的法理分析：性質(zhì)、類型與適用》，《南京社會科學》2021年第2期等等。，三是應當對相關司法判例進行類型化處理[注]參見梁慧星：《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》，《中國社會科學院研究生院學報》1993年第6期；李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，《法學》2015年第11期；蔡唱：《公序良俗在我國的司法適用研究》，《中國法學》2016年第6期等等。，以此實現(xiàn)公序良俗在司法實踐中的準確適用。然而，作為司法適用之基礎的概念理解，卻始終無法在理論爭鳴中獲得相對一致與妥當?shù)年U釋方向，公序良俗在司法實踐中仍然未能逃脫模糊泛化的困局。為應對司法裁判中遭遇的公序良俗不明確難題，2020年，《民法典》將“公序良俗”作為民法基本原則在總則編的“基本規(guī)定”中確立下來，并在各分編進行了一定程度的規(guī)則化作業(yè)，對一些與公序良俗密切關聯(lián)領域的典型法律行為提出了應當遵循公序良俗的要求?？梢哉f，《民法典》不僅從形式上延續(xù)了2017年《民法總則》的立法設計，更從實質(zhì)上推進了公序良俗的規(guī)范發(fā)展，是對以往公序良俗適用實踐的經(jīng)驗總結(jié)和立法回應。

然而，運用公序良俗原則否定合同效力的司法裁判，不僅并未因《民法典》相關條款的出臺而使實踐爭議得以真正化解，反而使公序良俗的濫用愈演愈烈[注]例如，最高人民法院認定，借名人與出名人為規(guī)避國家限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》，因違背公序良俗而無效，法院將房屋限購政策納入公序良俗的概念范疇否定“借名買房”，值得法學界關注；又如，深圳市中級人民法院認定，丈夫因與妻子感情不和而將房產(chǎn)遺贈給長期同居的保姆，因違反公序良俗而無效，法院將傳統(tǒng)家庭美德理所當然地視為公序良俗而否定遺囑效力，再次引發(fā)爭議；再如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定，“MLGB”商標在網(wǎng)絡社交平臺上具有粗俗語的含義，因存在損害社會道德風尚的潛在風險而歸于無效等等。具體參見最高人民法院(2020)最高法民再328號判決書、深圳市中級人民法院(2019)粵03民終21725號判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初6871號判決書。。需追問的是，《民法典》關于公序良俗的規(guī)范構(gòu)造，到底能否有效回應困境，以及在多大程度上回應困境？本文認為，《民法典》對公序良俗不確定性困境的回應，客觀上存在局限。這根本上源于民法在現(xiàn)代法律體系中的不自足，難以為公序良俗提供自足性的整體理解；而處于法律結(jié)構(gòu)體系中心的憲法，則是“整個社會的核心價值源泉”[注]馬丁·莫洛克：《憲法社會學》，程邁譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第10頁。，憲法規(guī)范能夠為民法世界的制度體系構(gòu)建及實踐應用供給基礎共識與秩序框架。因此，作為對社會理想價值圖景的概括表達，公序良俗應當從為全部生活領域提供整體性與根本規(guī)則的憲法中尋求根據(jù)。簡言之，如何界定公序良俗，首先應該是一個憲法問題。只有充分挖掘公序良俗的憲法根基，才能為公序良俗原則的規(guī)范適用提供“養(yǎng)分”，保障民法作為憲法實施法之功能的實現(xiàn)。本文圍繞此進行展開論證。

一、公序良俗的不確定性困境

一般認為，公序良俗原則濫觴于羅馬法，是公共秩序與善良風俗的簡稱[注]有學者專門從歷史源流與比較視野對公序良俗的概念進行解析，參見楊德群、歐福永：《“公序良俗”概念解析》。。其中，公共秩序側(cè)重于強調(diào)“規(guī)范性”，即包括政策、措施等在內(nèi)的各種社會規(guī)則與制度，而善良風俗更加強調(diào)“倫理性”，主要包括職業(yè)倫理、家庭美德及風俗習慣等道德觀念[注]參見周枏：《羅馬法原論》(下冊)，北京：商務印書館，1994年，第599頁。。但也有學者認為并無區(qū)分二者的必要，因為公共秩序與善良風俗具有相似的觀念基礎與法律效果，并且在理論上也很難真正地將二者清晰明了地區(qū)分開來[注]參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第335頁；我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國法制出版社，2008年，第254頁。。

相較于理論研究上呈現(xiàn)出的諸多分歧，在立法上，作為民法的一項基本原則，公序良俗也并未獲得確定化的規(guī)范性表達。這并非立法疏漏，而屬于客觀不能。這是因為，公序良俗概念本身具有高度的時空流變性。一方面，公序良俗被不斷變更的時代所定義著，在不同的時代價值和社會道德審視下會呈現(xiàn)出不同面貌；另一方面，公共秩序與善良風俗是特定空間背景下的社會狀態(tài)表達，因而具有典型的空間差異，不同國家、不同民族、不同區(qū)域之間都存在著對公序良俗內(nèi)涵的不同認知和理解。并且，在價值多元和道德相對主義的語境下，公序良俗亦會因主體的價值立場、道德標準和社會理解等因素而陷入高度主觀化的境地。有觀點提出了“公共價值”概念，即“現(xiàn)實的個人”以聯(lián)合的意義依據(jù)的某種核心“共同價值”[注]參見李昕桐：《論新時代的價值共識——以馬克思“公共價值”思想為研究基礎》，《理論探討》2020年第5期。。在多元社會中，公序良俗可以成為這一公共價值的載體，但仍不夠明確。這就意味著，即使立法將社會共同體在特定區(qū)域和特定時代所公認的道德標準列舉出來，也斷不可能消除公序良俗的模糊性。

當立法無力給予公序良俗一個確定性的內(nèi)涵時，公序良俗的功能發(fā)揮，就高度依賴法律適用者(主要是法官)在具體個案中審時度勢的權(quán)衡[注]參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，北京：中國政法大學出版社，1992年，第36頁。。就其功能而言，作為現(xiàn)代法治程序的司法程序，是理性選擇的保證[注]參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，北京：中國法制出版社，2011年，第26-27頁。；經(jīng)由司法程序來裁斷爭議案件背后的價值沖突和道德爭議，也是與立法的民主選擇相對應的現(xiàn)代法治路徑。在理想意義上，司法程序拒絕任何實體性的價值排序，旨在通過價值爭議的對抗式論辯，將爭議導入規(guī)范體系，從而促成案件事實與法律規(guī)范的協(xié)調(diào)，嘗試以規(guī)范適用的方式解決糾紛及其背后的價值爭議。就此而言，司法裁判可以說是一種程序性的“道德守護者”——它立足于法律規(guī)則所凝聚的共識，通過法律解釋技藝，在規(guī)范空間和程序框架下，伸揚某種經(jīng)過審慎、必要和充分權(quán)衡的公序良俗。

在當事人主導的訴訟程序中，法官對公序良俗并無絕對的定義權(quán)，對公序良俗的“型塑”與“守護”主要由當事人在爭辯中完成。然而，相比較當事人主義訴訟模式，職權(quán)主義訴訟模式以社會利益優(yōu)先為導向、實質(zhì)真實為目標，更為強調(diào)法官的主導地位，也更為強調(diào)由積極主動的法官主導訴訟程序，從而更好達致法律效果和社會效果的統(tǒng)一[注]參見施鵬鵬：《為職權(quán)主義辯護》，《中國法學》2014年第2期。。因而，在職權(quán)主義訴訟模式下，法官無疑牢牢掌握了公序良俗的界定權(quán)，在一定程度上淡化了價值爭議的對抗式論辯及其對最終價值選擇的影響。這在某種程度上與司法程序作為理性價值選擇保證的現(xiàn)代法治設置不太符合。

法官對公序良俗的理解，就如同哈貝馬斯所描述的，實際上是法官“社會圖像”的展示，是法官對社會結(jié)構(gòu)、社會互動方式、道德目標和社會行動者的感受，它構(gòu)成了法官確定事實并把事實和規(guī)范相連的語境，由此作為一種導向來確認法律規(guī)范的“正確性”[注]參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第488-491頁。。法官不僅需要準確全面地判斷當時當?shù)厥欠翊嬖谀撤N公序良俗，而且還需要秉持客觀中立的價值立場，具體判斷民事法律行為是否有違公序良俗。然而，這類判斷決非易事。除去公序良俗原則自身內(nèi)涵的復雜性之外，法官個人的價值立場、思維方式、道德素養(yǎng)、對大眾輿論以及職業(yè)處境的顧慮等諸多不確定因素，皆會影響其對公序良俗的認知，也必然影響其對個案的事實認定及性質(zhì)判斷。如此一來，對于公序良俗的理解便具有多種可能。尤其是在價值多元的語境中，每種解釋背后似乎又都蘊含著合理性因素，導致難以簡單取舍，更無法實現(xiàn)價值通約。

職權(quán)主義訴訟模式將公序良俗的界定權(quán)交給了法官，而法官本身不是道德權(quán)威，也無法成為道德權(quán)威。加之，以“依法獨立審判”為導向的裁判體制無法給法官設定這種導向性的約束；反而，在法律效果和社會效果相統(tǒng)一的目標導向下，法官更傾向于適用公序良俗來達成社會效果。凡此種種，最后的結(jié)果極可能是，法官的主導地位客觀上將法律適用者的主觀價值理解塑造成了道德權(quán)威，可以凌駕于其他價值之上。更有甚者，實踐中也不乏用道德直覺來簡單定義“公序良俗”的情形。這種情況，就不啻于一種簡單粗暴的道德“專制”了。讓法官成為了實質(zhì)性的“道德守護者”，這無疑是將公序良俗的界定權(quán)交給法官所帶來的一個隱憂。即使在法律與道德深度融合的時代，法官不應也不可能成為實質(zhì)性的道德守護者。倘若如此，其后果就是，它不僅以可疑和不確定的道德理解掏空了法律規(guī)范的確定性內(nèi)涵，也將公序良俗原則置于道德虛無的境地，淡化甚至消解其在民法規(guī)范體系中的應然功能和價值追求。

瀘州遺贈案至今仍能成為觀察這一后果的樣本。法官在該案判決中將婚姻道德視為公序良俗，由此否定了一個在形式上合法的遺囑的效力。正如我們一直所強調(diào)的，真正的疑難案件從來不是規(guī)則適用上的疑難，而是取決于案件背后的價值爭議及其兩難處境。瀘州遺贈案涉及私法自治(遺囑作為真實意思表示的效力)、法的安定性和穩(wěn)定預期、婚姻道德和婚姻互助義務、法官職責等多重價值糾結(jié)，無疑是一個深刻的疑難案件。就該案而言，所涉價值權(quán)衡至少包括以下四個層面：(1)一個有名無實的婚姻道德，是否必然高于盡了相互照顧義務的“第三者”同居情感？(2)對傳統(tǒng)婚姻道德的堅守，是否必然高于遺囑人的真實意思表示？(3)個案中否定遺囑所達到的社會效果，是否必然高于遺囑規(guī)則背后的穩(wěn)定預期？(4)法官是應當忠于具有確定效力的規(guī)則，還是可以為了更高的價值來否定規(guī)則？很顯然，該案法官省略了價值選擇和權(quán)衡過程，而武斷地將公序良俗等同于一個有名無實的婚姻道德，無視作為婚姻道德實質(zhì)內(nèi)核的相互照顧，進而否定了一個具有確定效力的遺囑規(guī)則的適用，以及這一合法遺囑所承載的私法自治精神。一個不確定的概念，潛藏著以維護倫理道德之名而被濫用以致侵害私人自治的致命危險[注]參見易軍：《民法上公序良俗條款的政治哲學思考——以私人自治的維護為中心》，《法商研究》2005年第6期。。

更深刻的是，它會破壞彌足珍貴的穩(wěn)定法律預期——法律規(guī)則承載了多元社會經(jīng)過民主選擇所確定的共識，當規(guī)則可以被輕易否定時，由規(guī)則形成的穩(wěn)定預期就會被破壞，多元社會的共識和行為方式就失去了指引。試想，一個完全信任規(guī)則并完全按照規(guī)則行事的遺囑，卻可以被一個可疑的價值判斷輕易推翻，那么，那些試圖通過遺囑實現(xiàn)其生前意志的人們，該如何面對？[注]參見秦小建：《價值多元時代“公序良俗”的悖論及其突破》，《中國社會科學報》2019年11月27日，第5版。這種影響是隱形的，但卻是極其嚴重的，因為法的安定性和公民對規(guī)則的信任感將因此受到巨大損害，而其后果卻難以有效彌補。

二、《民法典》的回應及其局限

(一)《民法典》對公序良俗的規(guī)范構(gòu)造

2014年，全國人大常委會在對《民法通則》、《婚姻法》姓名權(quán)條款的立法解釋中，首次明確提出了“不違反公序良俗”。長期以來，公序良俗原則一直僅在理論研究上有所探討而并未獲得法律正式確認?！睹穹ㄍ▌t》中僅僅規(guī)定了“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。因而，這一條款也一直被視為公序良俗原則的中國表達。但由于這一條文僅明示了民事法律行為對“社會公德”與“社會公共利益”兩個方面的尊重，指涉范圍過于狹窄，與社會轉(zhuǎn)型期民事活動的復雜變遷大不相符。為此，2017年《民法總則》直接以部門法律規(guī)范的形式將公序良俗作為一項民法基本原則確定下來。2020年通過的《民法典》延續(xù)了這一制度設計，在將其確認為基本法律原則的同時，又在各個章節(jié)中進一步豐富了公序良俗的具體規(guī)定。至此，公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)在民事法律體系中得以初步建立起來。

從條文構(gòu)成上來看，《民法典》中既包含了對公序良俗的原則性規(guī)定，也有對這一原則的規(guī)則化塑造。法律原則與具體規(guī)定共同構(gòu)成了《民法典》中公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)。具體而言，作為民法基本原則的公序良俗主要規(guī)定在總則編“基本規(guī)定”部分，分別規(guī)定了民事活動應遵守公序良俗原則(第8條)，以及公序良俗在民事糾紛適用法源中的基本順位(第10條)。另外，總則編還在“民事法律行為”部分規(guī)定了公序良俗對民事法律行為效力的影響(第143條、第153條)，即違背公序良俗的民事法律行為無效。

公序良俗的具體規(guī)定主要散見于《民法典》的各個不同章節(jié)。其中，部分條款直接在條文中明示了公序良俗對相關領域民事法律行為的影響，如合同編中無因管理中受益人真實意思表示(第979條)、人格權(quán)編中自然人姓名的決定、變更與使用(第1012條)、姓氏選取(第1015條)以及名譽權(quán)損害(第1026條)等。與此同時，也有部分條款并未直接明示“公序良俗”，而是將其轉(zhuǎn)化成了可供直接操作的具體法律規(guī)則，實質(zhì)表達了公序良俗原則的基本要求。如總則編中營利法人商業(yè)活動(第86條)、物權(quán)編中相鄰關系處理原則(第288條)、合同編中合同履行(第509條)及贈與人撤銷贈與的限制(第658條)、人格權(quán)編中醫(yī)學科研活動的原則(第1009條)、婚姻家庭編中的家庭文明建設(第1043條)、繼承編中繼承人喪失繼承權(quán)情形(第1125條)以及侵權(quán)責任編中飼養(yǎng)動物的要求(第1251條)等等。

總體而言，公序良俗的具體規(guī)定幾乎覆蓋了包括總則、物權(quán)、合同、人格、婚姻家庭、繼承以及侵權(quán)責任等在內(nèi)的《民法典》全部組成部分。甚至可以說，《民法典》基本上對全部民事法律領域中所有可能發(fā)生的違反“公序良俗”的行為設定了具體法律規(guī)則(詳見表1)。

表1) 《民法典》條文對公序良俗的構(gòu)造

(二)《民法典》公序良俗原則的功能

1.倡導功能：公序良俗作為民事主體從事民事活動的導向?！睹穹ǖ洹访鞔_要求，民事主體在開展民事活動時，不僅要嚴格遵守法律的基本規(guī)定，同時也必須尊重公序良俗。從《民法典》上述條文的規(guī)定可以得知，影響民事法律行為效力的因素除了法律的強制性規(guī)范之外，還包括公序良俗原則。因為公序良俗是法治底線[注]參見宋才發(fā)、許威：《傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村治理中的法治功能》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2020年第4期。，民事法律關系主體的意思自治表示一旦逾越了社會的道德底線，假如任其發(fā)生民事主體所欲追求的法律后果，將有可能會嚴重損害社會的公共秩序與傳統(tǒng)道德理念[注]參見謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》。。因而，違反公序良俗原則的民事法律行為將會被視為無效。這也是對公序良俗違反行為最強的一種否定性評價。民法規(guī)范正是通過否認這種公序良俗違反行為的效力，從而拒絕為實施不道德行為的民事主體提供法律支持[注]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第511頁。。這種效力否認的真正目的并非是為了懲罰和打擊民事主體，而在于引導其尊重社會的基本道德觀念[注]參見謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》。。通過發(fā)揮這一法律原則的“倡導功能”，傳遞社會所普遍認可和接受的價值立場與道德要求，引導民事主體恪守公序良俗，保持社會整體秩序的相對穩(wěn)定。

2.裁判功能：公序良俗作為處理民事糾紛無法可依時的適用法源。《民法典》第10條為法官適用公序良俗提供了規(guī)范依據(jù)。在尚無可供直接適用的具體法律規(guī)則時，公序良俗作為相對抽象的法律原則，可以有效彌補具體法律規(guī)則的空缺。在這一意義上，《民法典》在第10條的法源順序上將公序良俗設計為最后選擇，實際上為法官適用這一原則處理糾紛預留了重要的制度空間。由于法院無權(quán)以法律未明文規(guī)定為由而拒絕裁判，公序良俗此時正好可以發(fā)揮“裁判功能”，在民事案件審理過程中化解“無法可依”的尷尬境地。而從具體的司法實踐上來看，法官要么會將公序良俗作為定分止爭的規(guī)范依據(jù)，要么會將其作為一種補強裁判的理由[注]參見孫夢嬌：《公序良俗司法應用之法理分析：功能、理據(jù)與實證機制》，《法制與社會發(fā)展》2020年第2期。。公序良俗作為法律原則，不宜直接適用于案件裁判，但在無法準確找尋法律規(guī)則來處理糾紛時，法官依然可以基于公序良俗原則的理解，在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，將這一法律原則在案件審理中具體化為當事人的權(quán)利義務關系。

3.控制功能：公序良俗作為民事法律行為的效力控制設置。不同于規(guī)定在“基本原則”部分的作為法律原則的公序良俗(主要是第8條與第10條)，《民法典》“民事法律行為”部分分別規(guī)定了公序良俗的法律效力控制效果：其一是違反公序良俗的民事法律行為無效，無法獲得行為人期待的法律效力(第143條，負面評價)；其二是公序良俗是民事法律行為的效力導向，即只有符合公序良俗，其法律效力才可能被認可(第153條，正面倡導)。據(jù)此觀之，公序良俗實際上具有控制行為效力的功能，民事主體的民事法律行為一旦違背公序良俗，其法律效力將被視為無效。此外，盡管習慣也可以作為裁決民事糾紛時的一種法源，但是在適用習慣審理案件時，法官仍應考量其是否與某時某地的公序良俗相契合。也就是說，即便是符合某一習慣的民事法律行為，公序良俗仍然發(fā)揮著效力控制功能，在習慣同公序良俗相違背時，否定基于這一習慣而從事的行為效力，消解習慣的負面功能[注]參見陳成文、陳靜：《習慣與新時代基層社會治理》，《探索》2020年第1期。。

(三)《民法典》公序良俗規(guī)定對困境的回應

1.初步構(gòu)造了原則體系，奠定了原則裁判的基礎?！睹穹ǖ洹穼蛄妓椎囊?guī)范構(gòu)造，超越了一直以來嘗試將公序良俗確定化的路徑，轉(zhuǎn)而試圖構(gòu)造原則體系。如上所述，立法再如何精細，也無法賦予公序良俗以精準內(nèi)涵。從構(gòu)造原則體系的視角來回應公序良俗的不確定性困境，是法典的固有優(yōu)勢。在這一視角下，《民法典》的努力，應獲得解釋論的重視。

原則體系的構(gòu)造，主要在于對所涉領域的“法的實質(zhì)”的提煉和確認。體系并不著眼于個別規(guī)則，而是強調(diào)規(guī)范的整體性，塑造規(guī)范整體性的基本要素是“法的實質(zhì)”。公序良俗是諸領域的基礎性概念，是超越諸多個別規(guī)則之上的秩序?；诖?，一方面，作為實質(zhì)的秩序應當超越面對具體情勢的個別規(guī)則，是具有規(guī)則的“背景規(guī)范”；另一方面，這種超越必須謹守特定框架，以謙抑的姿態(tài)超越個別規(guī)則[注]參見卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社，2012年，第62頁。。如果能夠明確這一點，就可給予法官一種整體性的秩序視角，幫助其從個案的復雜糾結(jié)中超脫出來，化繁為簡。這亦是德沃金原則裁判的要旨所在[注]關于原則裁判的討論，參見羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第184-204頁。。

2.一定程度的規(guī)則化，確立了公序良俗適用的雙層結(jié)構(gòu)。為避免原則的泛化，規(guī)則化極為必要。以生活和司法經(jīng)驗為基礎，經(jīng)過長期的類型化整理，《民法典》將與公序良俗關聯(lián)密切的領域(如婚姻家庭、人格尊嚴)明示出來，明確在該領域應當直接進行公序良俗的考量。在其他非明示領域，則只有在特定情形下才須進行公序良俗的考量。從體系角度，這實際上明確了原則與規(guī)則的銜接結(jié)構(gòu)，也有助于法官明確公序良俗的適用范圍，據(jù)此采取不同強度的理由標準。

公序良俗的規(guī)則化過程，實質(zhì)是對多元價值的整合過程。也即，從司法實踐中對林林總總的公序良俗原則適用案件進行類型化的過程，本質(zhì)上是對多元分化的價值觀念和道德判斷的高度凝練與概括，是在價值多元時代里對多元價值進行動態(tài)整合的過程。經(jīng)過對特定公序良俗中所含的道德與價值爭議的民主討論與權(quán)衡，最終所演繹出的具體法律規(guī)則，即為對多元價值進行整合的結(jié)果。這種法律上的結(jié)果，既是在民法規(guī)范體系內(nèi)形成的法秩序，同時這種秩序也是憲法價值追求在民法世界的重現(xiàn)。公序良俗的規(guī)則化，將逐步壓縮其作為基本原則適用的空間，這既有助于避免當事法院及具體法律適用者被價值紛爭和輿論漩渦所裹挾，也有助于防止其在司法裁判過程中摻雜個人道德偏見與價值預設，從而保持司法活動相對獨立客觀的事實判斷與價值權(quán)衡立場，創(chuàng)造公序良俗原則在司法適用后“相同價值爭議，相同判決結(jié)果”的可能性。

對于規(guī)則并未明確公序良俗適用的領域，公序良俗原則同樣可以輻射。只不過，在這些領域適用公序良俗去否定法律行為的效力時，尤其需要慎重。此時，法官的自由裁量權(quán)應當受到嚴格限制。在這一意義上，公序良俗不應被視為是民事主體最高的行為標準，去苛求每一個社會成員都成為具有崇高道德風尚的人，而是應該將公序良俗作為最低限度的道德準則，發(fā)揮其“較為克制的價值評價功能”[注]陳林林、嚴崴：《公序良俗的法理分析：性質(zhì)、類型與適用》。。也即，民事主體的私權(quán)利應當首先被充分尊重，基于意思自治作出的民事法律行為應當被法律所認可，只有其民事法律行為踐踏了社會底線道德，公序良俗才有干預和介入的空間，進而否定行為效力[注]參見謝瀟：《公序良俗與私法自治：原則沖突與位階的妥當性安置》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。。

3.明確適用順序，防止“向一般條款逃逸”。《民法典》第10條明確規(guī)定了法官在審理民事案件時適用法源的基本順序，即“法律—習慣—公序良俗”的三個層次，這一條款在本質(zhì)上是對法官處理民事糾紛所適用的法源的限制，防止法官越過法律規(guī)定和有關習慣徑直適用公序良俗。也就是說，法官必須首先依據(jù)法律進行裁判，只有在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，才可以考慮適用習慣，并且還要求這一習慣必須符合公序良俗。從功能上看，《民法典》第10條試圖以明確的法律規(guī)范的形式，從法律適用者的角度出發(fā)，確定了公序良俗原則的適用順位，法官必須嚴格遵守法源適用的先后順序而不能逾越前置條件，防止法官“向一般條款逃逸”，直接以公序良俗原則處理糾紛。這一適用順序的設計，構(gòu)成了對以往動輒適用公序良俗原則來否定法律行為效力的條件限制。

4.確定適用條件，構(gòu)造了解釋論的基本框架。在抽象概括式的立法技術(shù)指導下，《民法典》首先籠統(tǒng)地規(guī)定了違反公序良俗的民事法律行為無效。為了增強抽象法律原則的可操作性，便于法官裁判案件，同時也為了限制其自由裁量權(quán)的行使，《民法典》進一步構(gòu)造了公序良俗的解釋框架。即法官可以根據(jù)法律行為哪一或哪些因素違背了公序良俗來具體判斷其效力影響。具體而言，《民法典》第153條第2款主要從民事法律行為的內(nèi)容因素來規(guī)定其違反公序良俗的效力后果，但由于這一條款又并未嚴格限定于內(nèi)容因素，因而，動機因素違背公序良俗的情形也可納入其中一并考察。除此之外，民事法律行為的負擔和條件因素也可能違背公序良俗，從而導致行為無效[注]根據(jù)戴孟勇的研究，在附停止條件、解除條件的民事法律行為與附負擔民事法律行為(主要是慷慨行為)中，如果條件或者負擔違反公序良俗，民事法律行為也可能歸于無效。具體參見戴孟勇：《法律行為與公序良俗》，《法學家》2020年第1期。。值得注意的是，雖然《民法典》已經(jīng)初步建立起民事法律行為不同因素違反公序良俗的解釋論框架，但是法官在具體判斷某一民事法律行為是否違反公序良俗時，應該按照何種順序去逐一考察這一法律行為的各項因素，仍然不甚清晰。解釋論框架的不完整，導致法官在適用公序良俗時仍將面臨較多難題。

(四)《民法典》回應困境的局限

1.基本原則體系仍不夠清晰。《民法典》僅僅對基本原則進行了列舉，并未對原則間的關系和層級進行必要的說明。從《民法典》的原則表述來看，一方面，不同的社會性基本原則之間應當如何相互補充又應如何相互限制，目前尚不清晰；另一方面，作為社會性基本原則的公序良俗，與私法自治等個體性基本原則的關系也并不明確，二者孰輕孰重仍屬法律模糊地帶。私法自治是否當然具有更大的權(quán)重仍存有疑問，即便認可社會性基本原則也可獲得優(yōu)先性，社會性基本原則又在何時可以基于何種理由去否定個體性基本原則也并不明晰。社會性基本原則獲得優(yōu)先性的依據(jù)和理由需要達到何種論證程度才具有充足的說服力等等，以上諸多問題在目前的立法中尚無法準確得知。

每項民法基本原則都潛藏著立法者的價值決斷，法律原則的背后蘊含著社會多數(shù)成員的共同價值選擇。裁判者如果簡單否定一項法律原則的效力而直接求之于公序良俗原則，其本質(zhì)上是在以一種價值否定另一種或幾種價值，案件的審理過程由此演變成了對價值優(yōu)劣與道德美丑的權(quán)衡確認過程。然而在價值多元日益增強的時代背景下，對不同價值理念進行排序顯然具有相當難度，這一排序也不免會使法院及法律適用者自身陷入更為尷尬的價值立場困境，或被視為道德騎墻，或被指責價值偏頗。

公序良俗原則雖然被納入到民法基本原則體系之中，但由于這一法律原則同民法上已存的誠實信用原則、平等原則以及意思自治等諸多原則之間的效力等級關系尚不明晰，當上述諸多法律原則在具體案件中同時存在并且彼此沖突時，司法裁判者仍然無法直接作出抉擇。當司法裁判者試圖以公序良俗原則的適用去否定其他基本原則的法律效力時，往往需要給出具有充分說服力的論證理由，而這種對法律基本原則優(yōu)先性的比較取舍，一旦處理失當，很容易使案件提前陷入輿論漩渦與價值紛爭。

在難以明確公序良俗原則內(nèi)涵的情況下，立法者仍然嘗試在民事法律中通過將這一法律原則不斷具體化，以增加其明確性。但是，這些實質(zhì)性的公序良俗條款卻廣泛分散在《民法典》的多個不同位置并且還是極其隱蔽的，因而也未能達到對概念進行類型化的效果，公序良俗原則概念的外延同樣未獲明確。

2.規(guī)則和原則的銜接結(jié)構(gòu)仍無法明晰。盡管《民法典》中存在豐富且相對具體化的公序良俗規(guī)定，但它們并不總能指導法官去裁判形形色色的案件糾紛，法律規(guī)則難免存有缺漏導致無法充分回應司法實踐需求，作為法律原則的公序良俗理應“適時”出場，彌補相對具體化的法律規(guī)則的空白或漏洞，以社會底線道德的角色介入具體案件審判，從法律規(guī)則遁入法律原則，從而指導和幫助法官進行價值衡量。

這就意味著，面對同時存在的公序良俗規(guī)定和原則，法官必須在具體案件中進行自由裁量并取舍。雖然《民法典》試圖建立起一套公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)，但是從當前的立法規(guī)定來看，相對具體化的規(guī)則與公序良俗原則間的銜接結(jié)構(gòu)仍不明晰，法官在何時必須嚴格按照相對具體化的法律規(guī)則審理民事糾紛，又在何種案件中、基于何種理由允許適用作為法律原則的公序良俗等等，從具體化的規(guī)則遁入到公序良俗原則目前尚無明確的立法指引，公序良俗原則的司法適用缺少必要的前提限制和立法約束。

3.公序良俗仍待闡明的核心難題一直存在?！睹穹ǖ洹冯m然明確了公序良俗的適用范圍、條件和順序，但在適用時，最終仍要立足于法官對公序良俗的理解。就此而言，《民法典》對于公序良俗的規(guī)范體系構(gòu)造，仍然主要類似于《德國民法典》相關規(guī)則的設計風格，以法律術(shù)語的概括與抽象為典型特征，甚至單單表述為“公序良俗”而無系統(tǒng)的關于其內(nèi)涵與外延的立法闡釋，因而存有較為廣泛的解釋與適用空間?？倓t編的公序良俗僅為原則性條款，而分散在其余各個章節(jié)的公序良俗具體規(guī)定，形態(tài)各異且無法簡單通約，因而同樣也難以為公序良俗這一概念提供大體一致的理解范式。對于公序良俗的解釋，實際上還是需要由法官在審理案件時去具體把握。

由于《民法典》本身并未對公序良俗提供相對明確的解釋范圍，法官在處理糾紛時，不僅難以準確判斷當時當?shù)厥欠窬哂心撤N公序良俗、當事人的法律行為是否違背了公序良俗，而且也難以準確判斷民事法律行為中不同要素違背公序良俗時，會對其法律效力產(chǎn)生何種程度的影響[注]參見戴孟勇：《法律行為與公序良俗》。。法律規(guī)定上的不清晰導致了公序良俗概念在司法實踐中進一步走向模糊化。這個核心難題其實一直存在。

三、民法的不自足及其與憲法的價值關聯(lián)

《民法典》關于公序良俗的規(guī)范構(gòu)造，提升了概念的明確性程度，對于緩解概念泛化及其司法適用困境具有積極意義。不過，在高度多元和急劇轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代社會語境下，《民法典》注定無法給予公序良俗以自足性的整全理解。寄希望于《民法典》完全將公序良俗確定化，從而徹底消除泛化困境，是對《民法典》不切實際的奢望。對公序良俗的“精準賦值”，就必須從民法規(guī)范體系之外去尋求，而尋求的對象只能是為共同體及其成員的全部生活領域提供整體性與根本性規(guī)則的憲法。

(一)民法難以為公序良俗提供自足理解

《民法典》的編纂，旨在將社會發(fā)展中獲得理性驗證的價值觀念確立下來，據(jù)此建構(gòu)一個體系嚴密、邏輯自洽、自我參照的規(guī)則體系，為新時代社會問題提供規(guī)范根據(jù)或解答方案[注]參見季衛(wèi)東：《民法典與中國社會的進步》，《鳳凰周刊》2021年第1期。?！睹穹ǖ洹返男坌模c19世紀歐陸諸國以民法典構(gòu)設資產(chǎn)階級社會藍圖之意圖如出一轍。其中關于公序良俗的規(guī)定，明確表達出立法者對社會理想秩序和道德愿景的期待，是新時代社會建設的重要議題。

不過，社會理想愿景的達成，絕非單靠一個概括抽象的口號或原則規(guī)定就能實現(xiàn)。依據(jù)抽象原則表述進行制度創(chuàng)制，才能初步完成通過立法引領社會的理想。19世紀歐陸民法典不單單宣告了私法自治的原則，更是確立了抽象自由、形式平等、契約自由、私人財產(chǎn)權(quán)保障、過錯損害賠償?shù)然A性法律制度，由此促進了資產(chǎn)階級自由、自律、競爭等價值訴求的有效實現(xiàn)。反觀《民法典》公序良俗規(guī)定，雖然大致形成了原則體系，但該體系在民法原則體系上與其他原則有著競爭關系，在位階關系上不夠清晰，更缺乏基礎性法律制度支撐，在很大程度上停留于價值宣示。

問題是，當今時代和社會語境，是否支持《民法典》憑一己之力來規(guī)劃社會的雄心和可能？19世紀歐陸民法典之所以可以如此，乃是基于市民社會相對于政治國家的獨立性和優(yōu)先性——作為政治國家政制架構(gòu)的憲法，沒有必要也沒有正當性去深入到市民社會，并為其提供價值依據(jù)[注]有觀點據(jù)此提出憲法和民法分別是調(diào)整公私領域的基本法律。參見趙萬一：《從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)》，《中國法學》2006年第1期。這種觀點只能在特定的“市民社會-政治國家”二元結(jié)構(gòu)下才能成立；即便如此，在二元結(jié)構(gòu)下，憲法所確立的人權(quán)保障和權(quán)力分立原則，同樣為主體自由平等、財產(chǎn)權(quán)保護、過錯損害賠償?shù)让穹ɑA制度提供了制度性保障。。而從社會經(jīng)濟政治格局來看，在19世紀工業(yè)化早期，真正的民主進程尚未發(fā)生，資產(chǎn)階級在國家政治格局中占據(jù)絕對的主導地位，因此有能力將帶有階級色彩的法律政策判斷和價值選擇，當成一種普遍性的價值判斷，通過邏輯上一貫、普遍性的立法來貫徹[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，《中國法學》2010年第1期。。彼時的民法典，具有深厚的自足性基礎，可以通過統(tǒng)一的價值體系來確立社會所需要的核心價值，并以系統(tǒng)完備、邏輯自洽的規(guī)則和制度體系來塑造資產(chǎn)階級的理想社會型態(tài)。

如今，市民社會與政治國家深度交融的社會結(jié)構(gòu)，早已將民法的自足性基礎消解殆盡。這種變化，可以從三個彼此關聯(lián)的方面來展現(xiàn)：(1)民法統(tǒng)一價值體系的分解。社會多元化的發(fā)展，使得民法典所承載的資產(chǎn)階級價值訴求日益受到其他階層價值訴求的挑戰(zhàn)；分配正義、社會保障、實質(zhì)公平等等原先與私法自治相悖的理念，借助于民事特別法和諸如勞動法、社會法之類的新法律部門，不斷涌入民法價值體系。傳統(tǒng)的民法統(tǒng)一價值體系由此分化，且呈現(xiàn)出原則之間相互競爭的緊張關系[注]哈貝馬斯將此歸納為“私法的實質(zhì)化”過程，其本質(zhì)就是19世紀私法的系統(tǒng)封閉性不斷被打破，從而導致私法對憲法的優(yōu)先性倒置為憲法對私法的優(yōu)先性的過程。哈貝馬斯總結(jié)道：“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現(xiàn)?！眳⒁姽愸R斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第494-496頁。。(2)“解法典化”。與社會多元化對應的政治上的民主化進程，使得立法失去一以貫之的主導性政策方向，越來越受到不穩(wěn)定的多重力量的影響；與此同時，多元政治的競爭壓力迫使立法從體系性追求轉(zhuǎn)移到對具體議題的回應。所謂“回應型”立法層出不窮，由此產(chǎn)生了所謂“解法典化”現(xiàn)象，無論是從形式還是實質(zhì)上，都消解了民法典的內(nèi)在統(tǒng)一性[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。究其根源，“解法典化”的本質(zhì)，仍然是傳統(tǒng)民法以自由、自治為核心的價值體系，業(yè)已無法適應現(xiàn)代社會日趨多元的價值訴求及其對應的政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。(3)民法的憲法化。面對作為本體性存在的多元價值競爭和多元利益沖突，民法在其適用過程中不再局限于技術(shù)化的規(guī)則解釋技藝，而是不斷地訴諸基本原則，以尋求價值補充，進行價值權(quán)衡，從而來調(diào)和價值與利益沖突。在彼此之間存在緊張關系的民法原則體系內(nèi)部，原則適用的正當性闡釋問題就凸顯出來。由此，適用一種更高的價值標準，來解決作為前提性的民法原則沖突，并據(jù)此選擇應當適用的民法原則，就成為民法憲法化的實踐動力。

公序良俗是社會的公共秩序和善良風俗，是社會在特定時空區(qū)域的核心道德理念表達。在價值多元而不可通約的現(xiàn)代社會，本身難以自足的民法典自然無法客觀對公序良俗進行確定化的界定；法官作為法律適用者，更不能超越法律而以自身的道德立場來定義和選擇公序良俗。如果仍固步于民法內(nèi)部，無論是民事立法還是民事司法，都會陷入民法內(nèi)部的價值之爭。而其后果便是如上所看到的，不僅不能消除價值沖突，還將激化新的價值爭吵，甚至會把民法體系外的價值爭議帶入其中，從而在根本上銷蝕民法的規(guī)則自洽[注]薛軍反復指出：“在一個價值觀念日益多元的社會中，試圖在民法領域建立一套自足的價值判斷體系和論證規(guī)則注定是行不通的”，“如果民法理論不尋求與憲法上所確立的價值體系的聯(lián)系，而是滿足于民法的自主性，必然會使得民法的發(fā)展，欠缺價值共識的支撐，為不同的意識形態(tài)所俘獲……將全面陷入價值紊亂和意識形態(tài)的諸神之爭”。參見薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。

(二)何為“公序良俗”，應是憲法判斷

中國《民法典》的編纂，在單層國家治理體制下，憑借“后發(fā)優(yōu)勢”和“主體優(yōu)勢”，承擔著整合部門民法的重任，以適應公私混合治理型態(tài)的需要[注]參見蘇永欽：《大民法典的理念與藍圖》，《中外法學》2021年第1期。。要完成這一任務，就無可避免地要在《民法典》中整合多種彼此緊張的價值訴求。基于應然與實然的二分法，價值思考獨立于實然思考——價值不能從現(xiàn)實中得到證明，而只能從更高的應然原理中推導出來[注]參見G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第8-10頁。。自足性基礎的消失，意味著《民法典》本身難以完成價值整合。這就必然要借助和依托一個在民法之外的高位階價值標準，為其價值整合提供正當性資源和依據(jù)。

在現(xiàn)代法律體系中，憲法是“基礎規(guī)范”[注]參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2013年，第180頁。。憲法解決的是個體組成共同體以及共同體如何組織和運行的元問題。持不同價值且分化的自由平等公民，如何組成一個穩(wěn)定而公正的共同體[注]羅爾斯用經(jīng)典的“重疊共識”理論，回答了多元且分化的個體如何共同生存這一政治自由主義的終極秩序難題。這個問題，正是羅爾斯建構(gòu)的政治自由主義的初始問題。參見約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2011年，第123-159頁。？價值的整合是社會整合的實質(zhì)，憲法的真正意義在于社會整合過程[注]參見魯?shù)婪颉に归T徳：《憲法與實在憲法》，曾韜譯，北京：商務印書館，2019年，第99頁。。在現(xiàn)代多元社會，憲法通過制憲程序凝聚起社會多元主體所共同認同的價值共識，將其轉(zhuǎn)換為憲法價值體系，由抽象共識升華為規(guī)范性的價值共識，據(jù)此完成價值整合的重任[注]關于多元價值、社會核心價值和憲法價值共識的動態(tài)關系，參見秦小建：《價值困境、核心價值與憲法價值共識——憲法回應價值困境的一個視角》，《法律科學》(西北政法大學學報)2014年第5期。。這一共識，并不現(xiàn)實消除作為本體性的多元價值及其沖突，而是將多元價值共享的“最大公約數(shù)”表達出來，由此塑造共同體的價值根基；另一方面則以憲法制度導入價值沖突，為多元價值提供動態(tài)性的整合機制和程序框架，也藉此實現(xiàn)憲法與社會的適應性發(fā)展?；谶@一過程，憲法將多種社會關系整合成一個有機體，從而構(gòu)建起一套有序有效的社會秩序[注]參見劉茂林：《憲法究竟是什么》，《中國法學》2002年第6期。。由于協(xié)調(diào)并整合了各種社會關系，反映了共同體的整體性、統(tǒng)一性和自足性，憲法才成為法律體系中實質(zhì)性的根本法[注]參見梁成意：《憲法與民法之關系：誤解與正解》，《法學評論》2011年第1期。。正如施密特所言，憲法決定了一個國家的政治統(tǒng)一性和社會秩序的整體狀態(tài)[注]參見卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2016年，第23頁。。

諸多社會關系也只有置身于憲法之中，才有可能汲取使其自身得以自足與正當?shù)馁Y源。早期有觀點認為民法規(guī)范具有形式性和抽象性，不關涉實質(zhì)性價值判斷，因而可與任何一種政治體制相匹配，由此能夠保持獨立性，無須依賴憲法[注]參見歐內(nèi)斯特·J·溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京：北京大學出版社，2007年，第2-4頁。。實際上，市民社會欲維持其期待的交易秩序與和諧環(huán)境，就必須以一個穩(wěn)定的政治秩序作為前提條件和保障條件。在市民社會的具體生活規(guī)則之下，雖然社會成員的意思表示活動相對自由，但是這一自由始終無法脫離共同體規(guī)則而單獨存在。包括民法在內(nèi)的各個部門法都調(diào)整著各自特殊的生活關系領域，而諸多不同的社會關系領域作為政治共同體的構(gòu)成要素，自身難以實現(xiàn)自足。為了彌補特殊生活領域無法自足的缺陷，必須將其置身于一個可以使其獲得自足資源的政治共同體之中。由于單一的社會關系往往難以自足，以這些生活關系為調(diào)整對象的各個部門法規(guī)范體系同樣難以實現(xiàn)自足，而須仰賴作為政治統(tǒng)一性和整體社會秩序表達的憲法。

民法作為法律體系的構(gòu)成，其進行價值判斷的根據(jù)在最根本上源于憲法。民法“需要一種高于立法技術(shù)的價值引領，使民法的規(guī)定建立在文化、民意與民俗的基礎之上”[注]參見韓大元：《民法典編纂要體現(xiàn)憲法精神》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期。。在這個意義上，《民法典》將“公序良俗”明文規(guī)定為一項基本原則，也發(fā)揮著將憲法價值在民事領域進行具體化的功能[注]民法學者普遍承認，憲法是作為民法外在的公共秩序進入民法之中的，公序良俗是通道。參見林來梵、龍衛(wèi)球等：《對話一：民法典編纂的憲法問題》，《交大法學》2016年第4期。。公序良俗作為民法基本原則，旨在為民法的規(guī)范體系傳輸憲法秩序的價值指引，聯(lián)結(jié)民法規(guī)范與憲法規(guī)范。公序良俗原則作為民法與憲法的聯(lián)結(jié)點之一，蘊含著共同體中絕大部分社會成員對良善生活秩序的美好期待，遵循公序良俗原則，即為尊重憲法秩序，尊重憲法所確立的核心價值選擇[注]應當指出，公序良俗從來都不是民法規(guī)范的獨有空間，任何一個部門法領域都無法避免地要面對公序良俗的理解和適用問題。章志遠從姓名規(guī)制的視角對“公序良俗”進行了行政法學上的研究，具體參見章志遠：《姓名、公序良俗與政府規(guī)制——兼論行政法案例分析方法》，《華東政法大學學報》2010年第5期；劉艷紅則從公私法一體化發(fā)展的視角對“公序良俗”進行了刑法學意義上的討論，具體參見劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，《現(xiàn)代法學》2020年第4期。。

所以，對公序良俗的理解，應當回歸憲法，依據(jù)憲法價值體系對公序良俗作出合憲性解釋。正如拉倫茨所言，對公序良俗的理解，必須要參照當時被承認的社會倫理；然而，面對高度不確定的社會倫理，憲法價值標準就構(gòu)成了“具支配力的社會倫理”[注]參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第170頁。。憲法作為社會核心價值的規(guī)范載體，能夠為不同部門法領域遭遇的價值難題提供共識性理解[注]參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》，《法學研究》2016年第4期。。當民法訴諸于公序良俗原則來彌補規(guī)范空缺時，就必須依賴憲法價值體系對民法規(guī)范中的一般法律條款進行價值補充。這一價值與道德理念的輸入，能夠使有關的民法理論及司法適用實踐，獲得來自于憲法秩序的價值共識，因而也能夠獲得更具說服力的正當性闡釋[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。

四、合憲性視角下公序良俗的理解和適用

公序良俗是憲法和民法的重要聯(lián)結(jié)點。訴諸憲法，可將民法從對公序良俗進行主觀界定的價值困擾中解放出來，并賦予公序良俗以具有正當性、權(quán)威性和共識性的理解。遵循憲法和民法的諸種聯(lián)結(jié)路徑，基于憲法對公序良俗原則進行解釋，方可有效激活其作為民法基本原則的制度功能，在相互尊重和保持自身法體系邊界的基礎上，實現(xiàn)民法體系與憲法規(guī)范之間的秩序銜接及協(xié)調(diào)[注]參見任喜榮：《民法典對憲法秩序建構(gòu)的回應及其反思》，《當代法學》2021年第3期。。

(一)憲法和民法的聯(lián)結(jié)路徑

憲法與民法的聯(lián)結(jié)，主要有四種路徑：一是借助包括公序良俗在內(nèi)的民法基本原則，通過合憲性解釋，將憲法確認的價值共識滲透進入民法規(guī)范中，塑造適應當下社會政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的民法理念。這一民法理念，具有三重規(guī)范目的：(1)構(gòu)造一個建立在審慎憲法判斷基礎上，具有邏輯融貫性、體系清晰性、適用層次性的民法基本原則體系；(2)為各項基本原則的內(nèi)涵，確立源于憲法的價值基準和共識性理解；(3)在適用過程中，明確由規(guī)則遁入原則的標準，并調(diào)和原則適用過程中的原則沖突。二是通過一個積極的立法者，將憲法基本權(quán)利確定的規(guī)范性內(nèi)容，具體化為對民法關系參與者具有直接約束力的法律[注]參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第494頁。。這一路徑可概括為“基本權(quán)利的客觀價值秩序確認—基本權(quán)利的規(guī)范構(gòu)造—憲法指導下的立法具體化及其適用控制”。具體而言，基本權(quán)利規(guī)范蘊含著客觀的價值秩序；在價值秩序的目的取向及其價值權(quán)衡下，憲法對各項基本權(quán)利分別進行規(guī)范構(gòu)造，確立各項基本權(quán)利的保護范圍和專屬功能，明確可限制的范圍和條件，以此調(diào)和圍繞該權(quán)利的專屬功能價值與公共利益的沖突；立法依據(jù)憲法對基本權(quán)利進行具體化，接受憲法的指引和控制[注]王涌認為民法發(fā)揮著對憲法基本權(quán)利的立法形成權(quán)，因而民法是憲法上權(quán)利的邏輯母體，據(jù)此認為民法發(fā)揮著重要的憲法功能。參見林來梵、龍衛(wèi)球等：《對話一：民法典編纂的憲法問題》。謝鴻飛也持此種觀點，參見謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期。這是不準確的，因為憲法不僅是抽象的基本權(quán)利價值秩序表達，更在規(guī)范上構(gòu)造了基本權(quán)利，明確了基本權(quán)利的專屬功能、保護范圍、限制條件，民法在憲法構(gòu)造的框架限制下進行具體化。。三是憲法通過合憲性審查的途徑進入民法規(guī)則[注]參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》。。對民法規(guī)則的合憲性審查，是對民事立法所謂“基本權(quán)利形成”的憲法控制，要求民事主體的意思自治活動必須以公法提供的公共秩序為基礎[注]賀小榮：《意思自治與公共秩序——公共秩序?qū)贤ЯΦ挠绊懠捌湎薅取?，《法律適用》2021年第2期。，其意不僅在于給私法自治確定公法邊界，更在于對民法規(guī)則是否有效促進憲法價值秩序的檢驗。當然，這種檢驗更多是反向意義的，即民法規(guī)則嚴重影響了憲法確立的國家目標或國家任務的實現(xiàn)，那么就應遭受否定性評價[注]參見王鍇：《憲法與民法的關系論綱》，《中國法律評論》2019年第1期。。四是在個案中憲法特定規(guī)范對私人行為效力的輻射。通過對公序良俗等基本原則的合憲性解釋，將憲法理念和價值要求滲透其中，據(jù)此判斷個案中的私法行為是否違反一般性規(guī)定，確認其行為效力。

以上四種聯(lián)結(jié)路徑，是在憲法與民法法律功能相互區(qū)分基礎上建立起的必要溝通渠道。通過不同途徑的彼此聯(lián)結(jié)，憲法得以將其原則和精神滲透在民法體系之中，而民法的不自足性也據(jù)此獲得彌補。鑒于憲法與民法之間聯(lián)結(jié)路徑的存在，如果我們承認民法體系具有自身獨立的法律價值，那么就必須同樣承認，民法體系也是一套無法脫離憲法規(guī)范而獨自運行的規(guī)則邏輯，二者彼此分工又需要相互合作。通過聯(lián)結(jié)路徑，憲法與民法在同一法律制度框架中，仍然能夠保持法律規(guī)范體系內(nèi)部的融洽性。

(二)基于憲法對法律原則的解釋

維系憲法與民法的有效聯(lián)結(jié)，關鍵之處在于對作為聯(lián)結(jié)點的民法基本原則的解釋。依托憲法的解釋，是要給高度不確定的民法原則提供一種具有正當性的確定性理解。在學理上，這種解釋方法被稱為“基于憲法的解釋”。它不同于憲法解釋，而是法律解釋的方法和技藝[注]參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。；也不同于合憲性解釋，而是以法律原則為對象，將憲法價值融入法律原則中，從而對概括性的原則條款加以具體化[注]參見杜強強：《合憲性解釋在我國法院的實踐》，《法學研究》2016年第6期。。法律適用者基于憲法所進行的此種解釋，旨在將解釋依據(jù)從抽象和主觀的價值觀念轉(zhuǎn)向具有規(guī)范性的憲法價值，既為填充不確定的法律原則的內(nèi)容，也試圖將個案爭議中的價值判斷轉(zhuǎn)換為在法律適用中是否符合憲法的問題[注]參見秦前紅、周航：《〈民法典〉實施中的憲法問題》，《法學》2020年第11期。。因此，在價值爭議疑難案件中，相較于去憲法化的純民法解釋，訴諸憲法的解釋，判斷負擔相對較小，確定性更高。

這一解釋方法同樣以憲法的確定性為前提[注]參見黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學》2014年第6期。。如若作為解釋依據(jù)的憲法本身難以確定，那么，這一路徑同樣不能擺脫上述不確定性困境。事實上，由于憲法本身的原則性和概括性，這種可能性極大。倘若如此，就不啻于用一種抽象價值來注解另一種抽象價值，對價值爭議的解決方案反而陷入價值爭議之中。因而，對民法公序良俗原則進行基于憲法的解釋，必須循照以下幾項基本原則展開：其一，以從憲法價值維度幫助優(yōu)化法律規(guī)范的解釋結(jié)論為宗旨，基于憲法的解釋并非要判斷行為合憲與否，而是要以“最貼合憲法價值及其評價標準”的方式解釋處于爭議焦點的法律規(guī)范；其二，在合乎憲法基礎上，追求爭議各方當事人基本權(quán)利的均衡與最優(yōu)實現(xiàn)，尋找司法個案中具體價值糾紛中的利益平衡點，兼顧各方價值訴求[注]參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，《法學研究》2020年第6期。；其三，僅僅作為在窮盡其他法律解釋方法后的輔助性解釋規(guī)則，而“并不具有實質(zhì)性和常態(tài)性”[注]參見王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。，也即，基于憲法的解釋同其他解釋方法相比，在適用順序上應當保持謙抑品格。

那么，基于憲法的解釋如何祛除憲法本身的原則性和籠統(tǒng)性所帶來的影響？在多種解釋方案中，選擇一種符合憲法價值的方案，本身確實需要對憲法價值的理解。好在這種理解并非抽象意義上的，而是一種在個案具體情境中的價值權(quán)衡和選擇。一方面，具體情境要與憲法價值關聯(lián)起來，使其受到憲法價值共識的總體約束。在這一點上，憲法所表達出的共識是較為顯明的。另一方面，將此種價值權(quán)衡視為一種多元價值的整合過程，在憲法價值本身和解釋方案選擇的后果考量(即憲法學的社會效應)之間形成一種“往返穿梭”的多重考量，由此確定最符合憲法價值的解釋方案[注]對此過程，李忠夏描述道：“由憲法本身決定何種結(jié)果在當下的社會情勢下才是憲法上可接受的，在多種結(jié)果均可接受時，則需根據(jù)社會情勢判定何種結(jié)果在憲法上最可接受，其絕不能僅憑結(jié)果便可決定對憲法做何解釋，而是應依據(jù)憲法并結(jié)合社會情勢判定應選擇何種結(jié)果?！眳⒁娎钪蚁模骸蹲鳛樯鐣系膽椃ń忉尅詰椃ㄗ冞w為切入點》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。。

(三)合憲性視角下公序良俗的適用

遵循上述四種聯(lián)結(jié)路徑及解釋原則，從司法實踐中對公序良俗原則展開憲法視域下的說理論證，在解釋及適用程序方面應關注如下四個逐步遞進的議題及步驟：(1)準確定位關系，即公序良俗在民法原則體系中的定位及其與其他原則的關系；(2)確定適用情形，即公序良俗原則在何種情形下方可適用；(3)對公序良俗原則進行基于憲法的解釋及其規(guī)則化；(4)區(qū)分違反強度，即公序良俗原則的適用限定。

1.準確定位關系。在體系結(jié)構(gòu)上，民法基本原則可分為兩類：一是“私的自治”的手段，包括平等原則與自愿原則；另一是“公的管制”的媒介，包括公平原則、誠信原則、守法及公序良俗原則以及綠色原則[注]參見韓世遠：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應用發(fā)展》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6期。。在體系邏輯上，公序良俗是對私法自治的限制，其目的在于防止行為人從違背公序良俗的行為中獲益。從體系的層次性及其適用順序而言，私法自治是民法核心原則，顯著優(yōu)位于公序良俗等公共性原則。唯有當私法自治與社會公共利益、國家目標發(fā)生嚴重抵牾時，才可在具體個案情境中進行原則衡量，以確定究竟哪一原則具有更大的權(quán)重；而偏向?qū)λ椒ㄗ灾芜M行限制時，其理由應強于支持私法自治的理由[注]參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡》，《法學研究》2018年第6期。。

2.確定適用情形。理由的強度較量只是方法論意義上的指導原則，在個案中仍難免陷入偏頗。在這一點上，《民法典》對公序良俗的規(guī)則具化，實則構(gòu)造了公序良俗的兩種適用情形及相應的控制模式：一是直接適用，一是經(jīng)論證有必要方可適用。根據(jù)社會生活經(jīng)驗，《民法典》已將與公序良俗關聯(lián)密切的社會領域明示出來，明文要求在這些領域要重點考察私法行為是否符合公序良俗。在這些領域，根據(jù)規(guī)則要求，必須明確地進行私法自治和公序良俗的情境權(quán)衡，以確定私法行為的效力。而在其他非明示領域，一般直接適用規(guī)則，且遵循“禁止向一般條款逃逸”的限定，無須特意考量公序良俗；只有當私法行為以一種非常明顯的程度影響到公序良俗時，即規(guī)則適用會產(chǎn)生明顯的違反公序良俗的情形，有關公序良俗的考量方能進入行為效力判斷過程。這是對私法自治原則優(yōu)先性的貫徹，也是以“公”管“私”的管制邏輯體現(xiàn)。

3.解釋及規(guī)則化。當在個案中有必要適用公序良俗時，對公序良俗的界定，就成為一個核心難題。學理上總結(jié)了經(jīng)驗主義和唯心主義兩種關于公序良俗的判斷標準[注]為解決這一難題，經(jīng)驗主義認為，應根據(jù)具體的時間和地點，考察某一行為是否正常和符合習慣；而唯心主義則認為，應由法官根據(jù)社會生活中居主導地位的道德準則去判斷行為是否違反道德，參見胡玉鴻：《公序良俗與司法活動——訴訟過程的動態(tài)分析之二》，《政法論壇》2002年第4期。也有學者提出了普通人的標準和專家的標準，民族標準、國家標準與地方標準等，參見戴孟勇：《論公序良俗的判斷標準》。，但對于處在現(xiàn)實世界中的法律適用者來說，無論何種標準，均是對概念模糊性的相對降低，注定無法從內(nèi)在的價值立場和外在的價值影響中超脫出來，從而真正在客觀上消除其主觀性。這就要回到上述基于憲法的解釋路徑，即依托憲法價值共識，在諸多方案中進行情境權(quán)衡，最終確定一個最符合憲法理解的價值判斷。應當注意，即便對公序良俗進行基于憲法的解釋，也仍然不能從根本上降低其不確定性。但如上所述，相對于其他解釋路徑，這種解釋更具有正當性、判斷負擔簡省和相對確定性。

除此以外，具體案件裁判中對公序良俗原則司法適用的需求增長，以及由此引發(fā)的價值爭議風波，都迫切需要將這一法律原則進一步具體化以增強其明確性。也即通過對公序良俗原則的類型化概括及違反行為判斷的標準化處理，從而將其固定為一種具有實際參考意義的裁判指引規(guī)則。公序良俗在經(jīng)過逐步轉(zhuǎn)化為各個民事領域的具體法律規(guī)則后，法律適用者無需進行過多的價值判斷即可直接依照具體規(guī)則裁判案件，從而降低對公序良俗原則進行自由裁量誘發(fā)的泛道德化風險。通過長期對公序良俗司法適用案件的類型化和標準化，形成蘊含遵守公序良俗要求的豐富具體法律規(guī)則。并在此基礎上，確定一套為社會成員所普遍接受和認可、價值關系相對穩(wěn)定且可資借鑒的多元價值判斷衡量模式。

4.區(qū)分違反強度。當個案裁判中確須適用公序良俗對民事法律行為進行效力考量時，應當是必要、謹慎和適度的。根據(jù)私法行為違反公序良俗的程度，大體上可以區(qū)分為三個層次，分別有針對性地設定裁判策略：(1)最高強度是一邊倒的道德不滿，如在經(jīng)典的“里格斯訴帕爾默案”中，如果依據(jù)規(guī)則判決里格斯可繼承財產(chǎn)，其引發(fā)的不滿必然是普遍而激烈的。此時對于公序良俗的適用，包括從反向邏輯折射出的公序良俗理解，自然不存在任何爭議。(2)居中強度是各具理由的道德爭議或價值“兩難”，即無論采取何種立場均會遭遇道德指責，如瀘州遺贈案。此種情形尤其要注重裁判的可接受性[注]關于涉公序良俗案件的“可接受”裁判模式的論述，參見孫夢嬌：《公序良俗司法應用之法理分析：功能、理據(jù)與實證機制》。。法官要在個體主義與社會公共利益、規(guī)則的穩(wěn)定性和個案的社會效果、當事人訴求和大眾理解之間進行復雜的權(quán)衡，在此基礎上，通過合憲性解釋在憲法價值、事實和規(guī)范間“往返穿梭”，最終選擇一個契合憲法價值共識的方案[注]一旦欲借用公序良俗條款直接進行案件的實質(zhì)性裁判，法律適用者便負有充分說理論證的義務。為何不適用具體規(guī)則而改用法律原則？特定的社會時空中是否確實存在著某種公序良俗？個案中的具體行為是否真的違背了這一公序良俗？是哪一或者哪些法律行為要素違背了公序良俗基本原則？等等。總之，作為案件裁判者，法官必須在判決中對公序良俗條款的適用理由作出充足的解釋說明，只有從憲法規(guī)范體系中尋找更強的適用理由，才足以應對當下正在以及未來可能遭遇到的公眾質(zhì)疑與社會詰難。。(3)輕微程度則是基于道德完美主義和主觀化的道德聯(lián)想將某種行為視為對公序良俗的挑戰(zhàn)，如曾引發(fā)廣泛關注的“MLGB”商標案。此種情形須從正面考量引發(fā)爭議的該行為是否構(gòu)成發(fā)展中的社會多元價值的一種，從反面考量該行為是否與社會最低限度的道德相抵觸(社會可接受性)、是否與國家目標相抵牾，以此確定有無必要適用公序良俗。

經(jīng)過基于憲法的解釋原則與程序，公序良俗原則建立起民法規(guī)范體系與憲法價值秩序的銜接通道，使憲法在目前無法直接司法適用的背景下，仍然能夠依托民法體系中的原則性條款，在價值爭議中發(fā)揮對具體社會關系的調(diào)整與控制功能。而在民法體系遭遇解釋與適用困境卻又無法自給自足時，憲法秩序又能夠為其提供具有共識性的理解根基。從功能主義視角出發(fā)，憲法與民法的聯(lián)結(jié)，是法律體系內(nèi)部功能分工和有序關聯(lián)的適當安排，由此既可維持民法自主但又適度開放的結(jié)構(gòu)，亦可促使憲法以必要和謹慎的姿態(tài)發(fā)揮根本法的作用。據(jù)此而論，民法不是憲法的實施法[注]關于民法是憲法實施法的論述，參見鄭賢君：《作為憲法實施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學評論》2016年第1期。，否則，勢必陷入憲法泛化主義，反而遮蔽了憲法構(gòu)造國家體制、確認核心價值的核心功能；民法也不宜替代憲法來發(fā)揮憲法功能，否則，勢必引發(fā)法律體系的功能紊亂。質(zhì)言之，民法體系雖具有自身獨立的部門法屬性，但又無法也不應脫離憲法秩序，憲法價值與秩序理念既需要也應當通過各種聯(lián)結(jié)路徑，在民法規(guī)范體系中獲得彰顯。

結(jié)語

在現(xiàn)代價值多元社會，任何實質(zhì)性的價值排序都是存疑的。這種情景下，附身于具有規(guī)范效力的法律原則的價值言說，就成為多元價值競爭的話語平臺。倘若不能將價值爭議排除在法律原則之外，法律原則本身就因其內(nèi)涵的不確定而影響到整個規(guī)范體系的穩(wěn)定。如果我們承認法律原則是價值和規(guī)則的匯合點[注]參見尼爾·麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第90頁。，那么我們首先要做的，就是在多元價值沖突語境中為匯入規(guī)則的價值提供一個共識性的確定理解。而憲法本身就是社會共識的凝練，也是包括民法在內(nèi)各種部門法秩序得以保持穩(wěn)定與協(xié)調(diào)的根基。當民法本身因其自身統(tǒng)一價值體系的消解而喪失自足性時，有關公序良俗的界定，就必然要從作為現(xiàn)代社會根本籌劃和國家統(tǒng)一秩序的憲法中尋求。在此意義上，公序良俗原則是觀察民法和憲法關系及其變遷的典型切入口，也是搭建民法體系與憲法規(guī)范相互銜接的“橋梁”之一。而本文所能作出的些許貢獻就在于，在《民法典》時代重申民法和憲法的價值關聯(lián)，發(fā)揮出民法規(guī)范體系應當保有的憲法功能。本文同樣不能從憲法的角度為公序良俗提出一個確定性的理解，但堅持認為，《民法典》及其適用者應當遵從憲法的要求，將憲法及其價值體系作為公序良俗的價值基準，以期為不確定的公序良俗原則提供一種兼具正當性和規(guī)范性的權(quán)威根據(jù)。