本社記者 劉海燕

今年的央視“3·15”晚會上，多家知名商家違規(guī)采集人臉信息的事件被曝光。4月9日，備受關(guān)注的“人臉識別第一案”也迎來了終審判決，被告杭州野生動物世界被判刪除原告郭兵辦理指紋年卡時提交的包括照片在內(nèi)的面部特征信息和指紋識別信息。一時間，人臉識別成為熱議話題。

可以說，人臉識別因關(guān)系到我們每一個人而受到社會各界的廣泛關(guān)注。如何保護(hù)好自己的臉，成為大數(shù)據(jù)時代無法逃避的課題。我們知道，隨著科技的發(fā)展，我國的人臉識別技術(shù)應(yīng)用廣泛，“刷臉”在線上線下處處可見。該技術(shù)的廣泛應(yīng)用，創(chuàng)造了巨大的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，給我們的工作和生活帶來了極大便利。

但同時也應(yīng)看到，人臉信息數(shù)據(jù)一旦泄露，就意味著個人的隱私、財產(chǎn)等諸多的安全受到威脅，不可避免地會帶來一系列現(xiàn)實(shí)的和潛在的信息安全風(fēng)險。及時回應(yīng)人臉識別技術(shù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，治理人臉識別之亂象，防范人臉識別技術(shù)應(yīng)用的法律風(fēng)險，成為當(dāng)下關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

對此，本社記者就如何完善對人臉識別的法律規(guī)制，厘定人臉識別技術(shù)應(yīng)遵循的法律底線等問題，對邢會強(qiáng)教授進(jìn)行了專訪。

記者：請您談?wù)勅四樧R別的特征？

答：

人臉識別可簡單地概括為：機(jī)器對靜態(tài)或視頻中的人臉圖像進(jìn)行特征提取、分類識別，以達(dá)到身份鑒別的目的。人臉識別具有七項(xiàng)特征：1.獨(dú)特性和直接識別性。每個人的人臉都是獨(dú)特的，通過人臉可以直接識別到個人，而無需結(jié)合其他信息（當(dāng)然，如果結(jié)合其他個人信息進(jìn)行識別則準(zhǔn)確度更高）。2.方便性。與其他人體生物特征相比，人臉具有不容易被遺忘的特征。它“隨身攜帶”，方便驗(yàn)證。3.不可更改性。密碼也可以用來進(jìn)行賬戶登錄和身份驗(yàn)證，但密碼很容易更改，而人臉一般是不可以更換的。4.變化性。人臉雖難以更改，但會發(fā)生變化。歲月、整容、光線等都會使人臉發(fā)生變化，從而導(dǎo)致識別困難甚至識別錯誤。5.易采集性。采集人臉，可使用攝像頭自動抓拍，無須人工操作，也無須被采集者配合，只要其以正常狀態(tài)經(jīng)過攝像頭前即可。6.不可匿名性。很多個人信息都可以去身份而實(shí)現(xiàn)匿名化，但是人臉無法去身份和匿名化。7.多維性。通過人臉識別可獲得表情信息，如悲傷、憂愁、高興等，通過“觀色”，可以洞察人心。

人臉識別的上述特征，直接決定了人臉識別技術(shù)具有復(fù)雜性特征，而現(xiàn)實(shí)中很多收集人臉的機(jī)構(gòu)并不具備相應(yīng)的風(fēng)險防控、安全保障能力、組織和機(jī)制。

記者：人臉識別技術(shù)有哪些收益和風(fēng)險？

答：

人臉識別技術(shù)的收益是世所公認(rèn)的。人臉識別技術(shù)可以應(yīng)用于諸多場景，從改善銀行業(yè)和零售業(yè)的消費(fèi)者體驗(yàn)到加快機(jī)場邊境管制等等。該項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，創(chuàng)造了大量裨益社會的機(jī)會。其收益主要在于它識別速度更快，能極大地節(jié)省成本。

但是，人臉識別技術(shù)的風(fēng)險也是不可小覷的。其風(fēng)險主要有：1.誤差風(fēng)險。如果人臉識別技術(shù)不夠成熟，可能出現(xiàn)混淆。此外，由于人臉為非剛體性，人臉之間的相似性以及各種變化因素的影響，準(zhǔn)確的人臉識別仍較困難。2.身份認(rèn)證被破解的風(fēng)險。密碼是秘密保存的，但人臉卻是公之于眾的。最新的人臉驗(yàn)證技術(shù)，結(jié)合了3D圖片進(jìn)行登錄與驗(yàn)證，這比以前的技術(shù)更難破解，但破解并非完全不可能。3.信息泄露風(fēng)險。用于保存人臉信息的電子計算機(jī)系統(tǒng)存在被黑客入侵、病毒入侵的風(fēng)險，這可能導(dǎo)致信息泄露。此外，內(nèi)部員工的作案也可能導(dǎo)致信息泄露。生物信息具有100%的可識別性，一旦被泄露或是被不當(dāng)利用，后果無法估量。

訪談人物

邢會強(qiáng)

中央財經(jīng)大學(xué)首批龍馬學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會常務(wù)理事兼副秘書長、中國法學(xué)會證券法學(xué)研究會副會長兼秘書長、北京市金融服務(wù)法研究會會長，《財經(jīng)法學(xué)》主編、《金融服務(wù)法評論》執(zhí)行主編、《證券法律評論》執(zhí)行主編。2018年國家社科基金重大項(xiàng)目《大數(shù)據(jù)法制立法方案研究》首席專家。

因此，人臉識別技術(shù)雖然能帶來可觀的收益，但其風(fēng)險也是不可低估甚至是難以估量的，風(fēng)險大于收益的可能性也是存在的。即使人臉識別技術(shù)的收益大于風(fēng)險，也有必要建立強(qiáng)有力的治理架構(gòu)來降低風(fēng)險。

記者：國外對人臉識別的法律規(guī)制有哪些做法？

答：

美國對人臉識別的法律規(guī)制主要包括對于政府部門使用人臉識別的法律規(guī)制和對于非政府機(jī)構(gòu)使用人臉識別的法律規(guī)制，二者是分別立法、分別規(guī)制的，規(guī)制的具體方法和價值取向截然不同。

對政府部門使用人臉識別的法律規(guī)制主要分為三種：第一種是禁止使用制度，第二種是特別許可使用制度，第三種是任意使用制度。禁止使用制度為美國舊金山市所首創(chuàng)，目前備受關(guān)注。特別許可使用制度目前尚處于民間建議階段。任意使用制度即對政府使用人臉識別尚未特別立法，政府部門可以任意使用人臉識別。

對非政府機(jī)構(gòu)使用人臉識別的法律規(guī)制，主要是將人臉信息作為生物信息之一加以規(guī)制，可以分為兩種路徑：一種是比對一般個人信息的保護(hù)更為嚴(yán)格的高強(qiáng)度規(guī)制路徑或特別規(guī)制路徑，另一種是與對一般個人信息的保護(hù)沒有區(qū)分的、同等程度保護(hù)的普通規(guī)制路徑。

與美國對政府部門和商業(yè)部門使用人臉識別技術(shù)分別進(jìn)行立法不同，歐盟采取的是統(tǒng)一禁止的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)對于“基本權(quán)利”的保護(hù)。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱GDPR）是對公私部門一體適用的。這就意味著，無論是政府部門還是非政府部門，只要使用人臉識別技術(shù)，就必須遵守相同的規(guī)范。

GDPR第4條定義條款對“生物數(shù)據(jù)”（biometric data）進(jìn)行的界定包括“面部圖像”（facial images）。GDPR第9條規(guī)定了特殊種類的個人數(shù)據(jù)處理，其中就包括生物數(shù)據(jù)。GDPR對于生物數(shù)據(jù)的處理，遵循“原則禁止，特殊例外”的原則。數(shù)據(jù)控制者可援引“數(shù)據(jù)主體的同意”作為個人生物數(shù)據(jù)處理的例外，但該同意必須是“自由給予、明確、具體、不含混”的，數(shù)據(jù)主體的任何被動同意均不符合GDPR的規(guī)定。

2019年7月，歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)委員會（EDPB）頒布了《關(guān)于通過視頻設(shè)備處理個人數(shù)據(jù)的3/2019指引》，提供了盡量降低風(fēng)險的措施。例如，對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行分離、存儲和傳輸；對生物識別數(shù)據(jù)尤其是分離出的片段數(shù)據(jù)進(jìn)行加密并制定加密和秘鑰管理政策；整合關(guān)于反欺詐的組織性和技術(shù)性措施；為數(shù)據(jù)分配整合代碼；禁止外部訪問生物識別數(shù)據(jù)；及時刪除原始數(shù)據(jù)，如果必須保存則采取添加干擾（noise-additive）的保護(hù)方法。

記者：請您談?wù)剣鈱θ四樧R別的法律規(guī)制對我國有何啟示？

答：

就政府部門使用人臉識別的法律規(guī)制，目前國外雖然三種制度并存，但任意使用制度顯然是大數(shù)據(jù)時代之前的做法，未認(rèn)識到人臉識別技術(shù)給人們帶來的風(fēng)險；禁止使用制度也太過于激進(jìn)，不利于發(fā)揮人臉識別技術(shù)的優(yōu)勢，扼殺了技術(shù)的發(fā)展。相比較而言，特別許可使用制度既發(fā)揮了人臉識別技術(shù)之利，又防范了人臉識別技術(shù)之弊，是一種更為理性的制度安排，值得借鑒。

就非政府部門使用人臉識別的法律規(guī)制，目前國外雖然兩種制度并存，但將人臉信息作為一般個人信息對待的普通規(guī)制路徑，顯然是沒有認(rèn)識到人臉信息及人臉識別技術(shù)的特殊性，將個人置于極大的風(fēng)險之中。而將人臉信息作為比對一般個人信息更為嚴(yán)格的特別保護(hù)和特別規(guī)制，更有利于保護(hù)個人的人臉信息，更值得借鑒。

但是，各國的政治、社會和技術(shù)背景存在各自的特殊性，這就決定了國外對于人臉識別技術(shù)的相關(guān)制度未必適合于我國，我國在借鑒相關(guān)制度時需要審慎甄別。

記者：目前我國對人臉識別法律規(guī)制的情況如何？

答：

我國2020年5月頒布的民法典第一千零三十四條第1款規(guī)定，“自然人的個人信息受法律保護(hù)”，并在該條第2款個人信息的定義中，明確將生物識別信息列舉為個人信息，但未對個人生物識別信息作特別保護(hù)。日前公布的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法（草案）（二次審議稿）》第二十七條規(guī)定：“在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備，應(yīng)當(dāng)為維護(hù)公共安全所必需，遵守國家有關(guān)規(guī)定，并設(shè)置顯著的提示標(biāo)識。所收集的個人圖像、個人身份特征信息只能用于維護(hù)公共安全的目的，不得公開或者向他人提供，取得個人單獨(dú)同意的除外。”這里“圖像采集”包括人臉識別。個人信息保護(hù)法（草案）（二次審議稿）第二十九條將個人生物信息作為敏感個人信息加以保護(hù)，并規(guī)定了“充分必要”原則。

我國目前對包括人臉信息在內(nèi)的生物識別信息的特別保護(hù)呈現(xiàn)出軟法先行的特點(diǎn)。2020年2月，全國金融標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會審查通過的《個人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》（JR/T 0171-2020）將生物識別信息列為敏感性最高的C3類信息，并要求金融機(jī)構(gòu)不應(yīng)委托或授權(quán)無金融業(yè)相關(guān)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)收集C3類信息，金融機(jī)構(gòu)及其受托人收集、通過公共網(wǎng)絡(luò)傳輸、存儲C3類信息時，應(yīng)使用加密措施。2020年3月新修訂的我國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 35273-2020《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》明確規(guī)定，個人生物識別信息屬于個人敏感信息，并對個人敏感信息進(jìn)行了特殊保護(hù)。2020年11月26日，工信部組織發(fā)布了電信終端產(chǎn)業(yè)協(xié)會團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)《APP收集使用個人信息最小必要評估規(guī)范人臉信息》，規(guī)定了移動應(yīng)用軟件對人臉信息的收集、使用、存儲、銷毀等活動中的最小必要規(guī)范和評估方法，并通過個人信息處理活動中的典型應(yīng)用場景來說明如何落實(shí)最小必要原則。2021年4月25日，《信息安全技術(shù)人臉識別數(shù)據(jù)安全要求》國家標(biāo)準(zhǔn)的征求意見稿面向社會公開征求意見。該征求意見稿對個人信息保護(hù)法（草案）（二次審議稿）中的人臉識別相關(guān)的規(guī)定，有一定的體現(xiàn)和細(xì)化。

記者：您認(rèn)為應(yīng)如何完善對人臉識別的法律規(guī)制？

答：

我認(rèn)為應(yīng)從三個方面完善人臉識別技術(shù)的法律規(guī)制：

一是建立健全一體適用的安全與責(zé)任底線

法律規(guī)制人臉識別技術(shù)的目的，是在確保安全的前提下，倡導(dǎo)一種負(fù)責(zé)任的使用。為此，要建立如下公私部門一體適用的安全與責(zé)任底線。如果不符合這些安全與底線原則，則為違法收集個人信息。第一，無論誰使用人臉識別技術(shù)，人臉識別系統(tǒng)都要經(jīng)第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)定期檢測，以檢測其準(zhǔn)確性與非歧視性。必要時，人臉識別系統(tǒng)及其定期檢測結(jié)果應(yīng)向監(jiān)管部門備案。第二，無論誰通過公共網(wǎng)絡(luò)收集、傳輸、存儲人臉信息，都應(yīng)使用加密措施，并對收集到的人臉信息進(jìn)行分片段單獨(dú)存儲，并不得公開披露人臉信息。第三，無論誰使用人臉識別技術(shù)，都應(yīng)該建立可追蹤的技術(shù)體系。誰在何時何地查詢、使用、修改、下載了人臉信息，事后都可查證，以便發(fā)生侵權(quán)時，人臉識別技術(shù)使用主體對侵權(quán)人進(jìn)行查證和追責(zé)。第四，法律應(yīng)該規(guī)定，無論是誰使用人臉識別技術(shù)，如果其收集的信息被證明出現(xiàn)被盜竊、泄露、非法使用、非法出售、非法提供等情形，從而給信息主體造成損失的，收集者對受害人受到的實(shí)際損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；如果受害人的實(shí)際損失難以證明，則應(yīng)對每個受害人至少賠償一定數(shù)額（如2000元人民幣）的法定定額賠償金。受害人受到的實(shí)際損失小于該法定定額賠償金的，受害人可直接主張法定定額賠償金。第五，無論是誰使用人臉識別技術(shù)，人們均有權(quán)拒絕“刷臉”。如果是在無競爭性的服務(wù)領(lǐng)域（如民航、鐵路、學(xué)校、社區(qū)等）使用人臉識別技術(shù)，當(dāng)人們拒絕“刷臉”時，應(yīng)提供其他替代性的驗(yàn)證機(jī)制，而不能不“刷臉”就不能使用或進(jìn)入。畢竟，每個人的風(fēng)險偏好是不盡相同的，法律規(guī)則的設(shè)置應(yīng)容忍和尊重那些低風(fēng)險偏好的人，尤其是在當(dāng)前不能做到人臉識別系統(tǒng)百分之百安全的情況下。

二是區(qū)分公私部門配置不同的規(guī)制重心

對政府部門使用人臉識別技術(shù)應(yīng)以事前事中規(guī)制為主，對非政府部門使用人臉識別技術(shù)應(yīng)以事中事后規(guī)制為主。這是因?yàn)椋块T執(zhí)行公務(wù)過程中構(gòu)成侵權(quán)，因有國家賠償法的限額賠償而使當(dāng)事人難以獲得充分賠償，且一旦政府部門涉嫌侵權(quán)對政府部門的聲譽(yù)將造成重大不良影響，因此，應(yīng)著重從事前進(jìn)行風(fēng)險防范，即對于政府部門安裝、使用人臉識別技術(shù)應(yīng)堅持有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)同意原則。有權(quán)機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)時，應(yīng)考慮到安裝、使用人臉識別技術(shù)的必要性、正當(dāng)性，且應(yīng)通過一定的法律正當(dāng)程序，遵循公開、透明、民主參與等原則予以批準(zhǔn)。

如果對商業(yè)部門安裝、使用人臉識別技術(shù)也堅持事前批準(zhǔn)的話，則可能遏制商業(yè)創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新。同時商業(yè)部門的人臉識別如果給消費(fèi)者造成損害的話，受害人可以通過事后的民事訴訟來進(jìn)行追責(zé)，執(zhí)法部門也可以通過事中或事后的執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)管和追責(zé)。當(dāng)然，這需要我們健全法律框架，使執(zhí)法部門有法可依，使受害人可以依法維權(quán)。

三是對人臉信息的采集施加比對一般個人信息的采集更強(qiáng)的規(guī)制力度

人臉信息不同于一般個人信息，甚至人臉信息作為生物信息也與其他生物信息（如指紋）有較大區(qū)別。因此，對于人臉信息的采集應(yīng)堅持特別規(guī)制即差異化規(guī)制，即應(yīng)堅持更強(qiáng)的知情同意原則。除了法定例外情形，其所適用的知情同意原則，應(yīng)比一般的個人信息所適用的知情同意原則更嚴(yán)格，即應(yīng)堅持書面（written）知情同意原則。此外，法律應(yīng)規(guī)定采集人臉信息之前，采集者應(yīng)告知被采集者其采集的信息具體類型、目的、保存時間、被采集者的風(fēng)險與權(quán)利，告知的方式必須是書面的。

采訪手記

在采訪中，記者注意到，近年來，為規(guī)范和保障信息技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，我國立法機(jī)關(guān)不斷完善信息技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)方面的相關(guān)立法。在2018年個人信息保護(hù)法被正式列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃和年度立法工作計劃后，第十三屆全國人大常委會已經(jīng)先后于2020年10月和2021年4月對個人信息保護(hù)法（草案）進(jìn)行了兩次審議。在向全社會公布的個人信息保護(hù)法（草案二審稿）第二十七條中，對人臉識別進(jìn)行了專門規(guī)定，及時地回應(yīng)了公眾的迫切需求。與此同時，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的出臺及國家標(biāo)準(zhǔn)的即將出臺，都為進(jìn)一步規(guī)制人臉識別提供了規(guī)范依據(jù)。我們期待更多的法學(xué)法律專家立足法治前沿，密切配合立法機(jī)關(guān)及相關(guān)部委加強(qiáng)對前沿新興領(lǐng)域立法的研究，為建立健全人臉識別的法律規(guī)制獻(xiàn)計獻(xiàn)策，讓人臉識別技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用在規(guī)范有序的道路上前行，為公眾帶來更加便利、安全和高效的幸福生活。