摘要：清末時(shí)期，無數(shù)愛國志士為實(shí)現(xiàn)中國的近代化通過各種方式進(jìn)行了不懈的探索，其中法律的近代化道路探索是當(dāng)中的重要主線，晚清時(shí)期落后的封建官僚體制嚴(yán)重的滯后性決定了進(jìn)行法律移植的必要性，而伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展的近代化，商事法律的移植也成為法律移植中的重中之重，本文通過對清末商事立法的歷史背景、移植成果等方面的分析，反思清末商事法律移植的成果及不完善之處，從而為當(dāng)前的商事法律建設(shè)進(jìn)行一定的思考。

關(guān)鍵詞：法律移植;商事立法;近代轉(zhuǎn)型

一、晚清商事立法的成果

（一）清末前期的商事立法成果

早期的商事立法大多是作為應(yīng)對西方愈演愈烈的商事活動上的侵蝕所做出的應(yīng)急措施，在清末急需商事立法來保護(hù)商情，保障被列強(qiáng)侵蝕的領(lǐng)事裁判權(quán)。而當(dāng)時(shí)商事基礎(chǔ)薄弱，立法經(jīng)驗(yàn)缺乏，參與商律制定的工作人員少有精通西方商事法律的人才，在法律移植的過程中更是缺少本土調(diào)研，一味得照搬西方商事條款，使得實(shí)施效果大打折扣。

因此，在上述情況的制約之下，清末前期的商事，立法水平較為粗糙，立法成果也較少，過程也并不完善，成果主要包括《商人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》等。對于公司的設(shè)立，運(yùn)行，乃至最后的破產(chǎn)、清算，股份的設(shè)置以及商事登記制度等內(nèi)容，做了基本的規(guī)定。

而上述法律大都是在翻譯解析大陸法系國家，例如德國等國的商事法律后照搬過來的，例如《公司律》規(guī)定公司分為是合資公司，合資有限公司，股份公司，股份有限公司，其中投資有限公司類似于德國的有限責(zé)任公司，但是由于對公司的制度理解的欠缺導(dǎo)致分類以及具體的規(guī)定并不完善。另外，清末前期的商事立法時(shí)間緊促，并且不成體系，對法律的移植僅僅是孤立的借鑒了國外立法中的某一些條款或者是某種制度而為而忽略了輔助該條款以至于缺乏，法條缺乏具體的可行性，使其作用大打折扣。

（二）清末后期的商事立法成果

1907年憲政編查館和修訂法律館的成立標(biāo)志著清末修律的體系化，成熟化，此時(shí)相應(yīng)的立法經(jīng)驗(yàn)得到了有效的積累，立法部門逐漸完善，與此同時(shí)，中國的資本積累也開始有了一定程度的進(jìn)步，現(xiàn)代的公司勢力逐漸發(fā)展壯大，傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與思想對現(xiàn)代商業(yè)的影響逐漸減弱，清末商事立法進(jìn)入了一個(gè)新的階段， 該階段的商事立法成果以《大清商律草案》為主要體現(xiàn)，是清廷聘請的日本著名法學(xué)家志田甲太郎主導(dǎo)起草的一部較為成熟的商法典，《大清商律草案》與1909年形成初稿，于1911年正式完成，該部法典共包括總則、商行為、公司律、票據(jù)法、海船律共五編，就立法水平而言達(dá)到了當(dāng)時(shí)國際上的較高水準(zhǔn)。

究其原因，不僅僅是由于聘請了高水準(zhǔn)的法學(xué)專家，更重要的是在法律移植過程中對于法律本土資源的重視，做好了法律的本土化，在編纂商法典的過程中，各省的調(diào)查局紛紛對本土的商事習(xí)慣，具體的商業(yè)運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行了詳細(xì)的調(diào)查，但是由于時(shí)間倉促以及志田甲太郎作為當(dāng)時(shí)列強(qiáng)之一的日本的法學(xué)代表，對清廷更是展現(xiàn)出了十足的優(yōu)越感，導(dǎo)致其并不情愿接受各省調(diào)查局的調(diào)研結(jié)果，因此在具體的法律移植過程中雙方缺乏有效的對接，使得法律的本土化效果大打折扣。

二、清末商事立法的評價(jià)

（一）清末商事立法失敗的原因分析

1.對于本土國情的忽視

晚清修律以“參酌各國法律，務(wù)期中外通行，有裨治理”為立法宗旨，使得清末早期立法的成果中《欽定大清商律》以及零散的《公司律》、《破產(chǎn)律》等，均是直接照搬他國“模范列強(qiáng)”的產(chǎn)物，后期的《大清商律草案》同樣是照搬德日商法的產(chǎn)物，其嚴(yán)重脫離社情民情，遭到了商界乃至政界學(xué)界的一致批駁，甚至直至清廷滅亡之時(shí)也未真正實(shí)施，上述各部法律對于本土的國情置若罔聞，完全忽略了中國固有的商事活動習(xí)慣以及具體的商事架構(gòu)，使得商事立法猶如空中樓閣，很難得到真正落實(shí)，甚至對于現(xiàn)有的商事發(fā)展起到了阻礙作用，例如《破產(chǎn)律》中規(guī)定的破產(chǎn)制度，對于賬戶的查閱、報(bào)告事由完全建立在銀行業(yè)與現(xiàn)代會計(jì)行業(yè)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上，這些基礎(chǔ)條件在資本化程度較高的德國便是正常的發(fā)展?fàn)顩r，然而在當(dāng)時(shí)的半殖民地半封建社會的中國，并不具備上述條件，貿(mào)然實(shí)施該破產(chǎn)制度，只會導(dǎo)致破產(chǎn)清算變成一筆爛賬，因此該破產(chǎn)制度在當(dāng)時(shí)的中國完全不具備可行性。

2.法律移植的結(jié)構(gòu)體系不統(tǒng)一

清末修律活動中，尤其是修律活動的前期，立法人員冗雜，機(jī)構(gòu)分工不明確，以至于法律的翻譯、移植進(jìn)程不統(tǒng)一，部分法律照搬德國商法典，部分法律又來源于英國的公司法，有的法律規(guī)定同大陸法系相近，另一部分則傾向于英美法系，甚至在同一部法律當(dāng)中會出現(xiàn)截然不同的規(guī)定，如此“縫合”的產(chǎn)物自然不可能構(gòu)建出真正完整成型的商事法律。

3.立法的準(zhǔn)備不夠充分

總所周知，法律的制定工作需要足夠的法律人才儲備，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C以及充分的社會調(diào)研，但是在晚清的嚴(yán)苛的社會環(huán)境，搖搖欲墜的封建統(tǒng)治以及科舉取士的人才篩選機(jī)制下，很難構(gòu)建出完備的立法機(jī)制和足夠的現(xiàn)代法治環(huán)境下的法學(xué)專業(yè)人才，再加之晚清時(shí)期中國剛打開國門，對于外部的世界尤其是法律領(lǐng)域可以說是一無所知，相應(yīng)的缺乏足夠的立法經(jīng)驗(yàn)，而商事領(lǐng)域有是具有明顯近代化的新興領(lǐng)域，以往的立法經(jīng)驗(yàn)難以套用，因此清末的商事修律工作的失敗也就顯得無可厚非了。

（二）清末商事立法的積極影響

首先，清廷的商事立法為后續(xù)的民國政府的進(jìn)一步進(jìn)行法律的移植提供了開辟了道路，同時(shí)也培養(yǎng)了中國第一批近代商事法律的人才，引進(jìn)了新興的商事法律制度，例如股東股權(quán)平等原則、公司自治原則的引進(jìn)，客觀上也在一定程度上促進(jìn)了中國商業(yè)發(fā)展的近代化，推動了當(dāng)時(shí)公司制度的發(fā)展，商人法治意識得到一定程度的提升，促進(jìn)了中國營商環(huán)境的發(fā)展。

作者簡介：楊嵐韜 （1998年10月）男，籍貫：湖北省潛江市，學(xué)歷：碩士研究生（在讀）單位：西北政法大學(xué)，職稱：無，主要研究方向：刑法學(xué)

參考文獻(xiàn)

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