蔡德仿

摘要：中國與東盟建立對話關系30年來，雙方勞務合作日益引起各方關注與重視，對外勞務合作中妥善的制度安排是促進涉外投資合作的重要環(huán)節(jié)，亦是建立中國—東盟全面戰(zhàn)略伙伴關系和構(gòu)建更為緊密的中國—東盟命運共同體的重要內(nèi)容。文章通過梳理中國對外勞務合作的法律制度環(huán)境，分析推進中國與東盟勞務合作存在的制度性缺失， 從完善中國跨境勞工法律制度、 商簽雙邊勞務合作協(xié)議、契合國際勞工標準條款、健全沖突法規(guī)則、保護外派務工者權(quán)利與利益等方面，提出新時代進一步促進中國與東盟國家勞務合作的法律策略。

關鍵詞：中國;東盟;對外勞務合作;勞動法律制度

[中圖分類號] D933? ? ? ? ? ? [文獻標識碼]? A? ? ? ? ? ? ? ? [文章編號] 1003-2479（2021）06-066-10

Legal Issues and Countermeasures of Labor Cooperation between China and ASEAN Countries

CAI Defang

Abstract： Since the establishment of dialogue relations between China and ASEAN 30 years ago， labor cooperation between the two has attracted increasing attention from all sides. Appropriate institutional arrangement of foreign labor cooperation is an important link in promoting foreign investment cooperation， and an essential part of establishing a China-ASEAN comprehensive strategic partnership and building a closer China-ASEAN community with a shared future. The paper combs through foreign labor cooperation in China's legal environment， analyses the institutional deficiencies in advancing labor cooperation between China and ASEAN， put forward legal strategies to further promote labor cooperation between China and ASEAN countries in the new era from the aspects of improving China's cross-border labor legal system， negotiating and signing bilateral labor cooperation agreements， conforming to international labor standards， improving laws and regulations on conflict， and protecting the rights and interests of migrant workers.

Key Words： China; ASEAN; Foreign Labor Service Cooperation; Labor Law System

中國與東盟地緣相近、人文相通，自中國與東盟建立對話關系30年來，走出了一條睦鄰友好、合作共贏的光明大道，實現(xiàn)了雙方關系跨越式發(fā)展。伴隨著中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)升級版的建設，高質(zhì)量共建“一帶一路”和共同推動簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）即將生效，作為國際服務貿(mào)易項下重要的勞務合作亟需予以關注。在中國與東盟建立對話關系30周年，面向構(gòu)建更為緊密的中國—東盟命運共同體之際，總結(jié)梳理中國對外勞務合作的法律制度環(huán)境，分析研判推進中國與東盟勞務合作存在的制度性缺失，從完善中國跨境勞工法律制度、商簽雙邊勞務合作協(xié)議、契合國際勞工標準條款、 健全沖突法規(guī)則、 保護外派務工者權(quán)利與利益等多角度提出促進和規(guī)范中國與東盟跨境勞工流動的法律應對策略，對推進中國—東盟區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展，保障“一帶一路”建設推進和《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》實施均具有重要理論和現(xiàn)實意義。

一、中國對外勞務合作法律環(huán)境分析

對外勞務合作是中國輸出勞動力的主要方式，包括對外承包工程和對外勞務合作兩個渠道，且對外承包工程項目已經(jīng)從最初的土建項目發(fā)展到工程總承包、項目設計咨詢、項目運維等整個產(chǎn)業(yè)鏈，并進一步擴展到建設—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓（BOT）、政府和社會資本合作（PPP）等投資模式。新加坡、印度尼西亞、越南、泰國、老撾、馬來西亞和柬埔寨等東盟國家是中國對“一帶一路”沿線國家投資流量較大的幾個國家①，隨之而來的是跨境勞務合作法律環(huán)境亟需完備。

（一）中國勞務合作領域的法律體系

目前，中國對外勞務合作法律體系以《對外勞務合作管理條例》《對外承包工程管理條例》等行政法規(guī)為核心，包括現(xiàn)行其他法律法規(guī)中的原則性規(guī)定、相關部門規(guī)章以及一些政府指導性文件、國際勞工公約、雙邊勞務合作協(xié)議等。其中，現(xiàn)行國內(nèi)法律主要有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（以下簡稱《對外貿(mào)易法》）、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國公民出境入境管理法》（以下簡稱《公民出境入境管理法》）、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》）等;行政法規(guī)主要包括2012年頒布實施的《對外勞務合作管理條例》、2017年修訂的《對外承包工程管理條例》、 2020年修訂的《中華人民共和國船員條例》;對外勞務合作主管部門的部委規(guī)章，如2009年商務部和外交部聯(lián)合發(fā)布的《防范和處置境外勞務事件的規(guī)定》、 2015年商務部等部委聯(lián)合印發(fā)的《關于規(guī)范對外承包工程外派人員管理的通知》、2016年商務部等4部門聯(lián)合制定的《涉外勞務糾紛投訴舉報處置辦法》、2017年人力資源和社會保障部修訂的《外國人在中國就業(yè)管理協(xié)定》、2017年商務部辦公廳印發(fā)的《關于進一步加強對外勞務合作管理的通知》、2018年國家發(fā)改委和商務部等28部門聯(lián)合發(fā)布的《關于加強對外經(jīng)濟合作領域信用體系建設的指導意見》等;四川、山東等省份積極開展勞務外派工作，也制定了地方法規(guī)及相關的實施細則，如2017年施行的《四川省〈對外勞務合作管理條例〉實施辦法》等。這些法律法規(guī)及政策文件在中國對外勞務合作中發(fā)揮了保駕護航的作用。對外勞務合作是勞動力元素在國際空間的流動，具有涉外性、國際性。開展對外勞務合作時，必須遵循國際勞工條約和通用慣例。中國作為國際勞工組織（ILO）的成員，其《勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）《對外勞務合作管理條例》中亦已借鑒并納入了國際勞工公約和建議書的一些規(guī)定。截至目前，中國共批準了《同工同酬公約》 （第100號公約）、《最低就業(yè)年齡公約》（第138號公約）、《歧視（就業(yè)和職業(yè)）公約》 （第111號公約）、《最惡劣形式童工勞動公約》（第182號公約）等國際勞工組織的4個核心公約及其他26個普通公約，力求符合國際勞工標準的要求，以規(guī)范跨境勞資關系。同時，中國與東盟部分國家建立了雙邊磋商機制，如《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于雙邊勞務合作的諒解備忘錄》《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關于勞務合作及職業(yè)培訓的合作協(xié)定》等，推動了兩國間跨境勞務合作的穩(wěn)步發(fā)展。

（二）中國勞務合作領域的監(jiān)管機制

根據(jù)“屬地管理、權(quán)責一致”的原則，中國《對外勞務合作管理條例》中明確了對外勞務合作的管理架構(gòu)，即商務部負責全國跨境勞務合作的監(jiān)督管理，外交部、公安部、人力資源和社會保障部、國家市場監(jiān)督管理總局等有關部門承擔本部門跨境勞務合作的監(jiān)管責任;縣級以上地方人民政府應當組織和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的跨境勞務工作，縣級以上商務行政主管部門承擔本行政區(qū)域內(nèi)跨境勞務工作的監(jiān)管責任，其他對口行政主管部門對應負責本部門跨境勞務的監(jiān)督管理①。在這一框架中，中國對外勞務合作管理機構(gòu)和服務機構(gòu)主要包括外交部和商務部兩個系統(tǒng)，人力資源和社會保障部、公安部等部門亦在這一管理體系中發(fā)揮作用。通過構(gòu)建勞務合作管理體系，明確行政主管部門、駐外使領館、地方政府、商業(yè)行會等部門和組織的各自職責，外交部、商務部和全國總工會根據(jù)各自職能配套設立海外勞工領事保護中心、經(jīng)商機構(gòu)監(jiān)管機制和境外維權(quán)機構(gòu)②，涵蓋了外派企業(yè)簽訂勞務合同的審查與批準。勞務派遣輸出人員的組織，負責為勞務輸出人員提供法律和外交保護，以及協(xié)商和處理勞務糾紛與違法違規(guī)行為等各個方面。由此，形成了從行政主管部門到民間機構(gòu)，從中央到地方，從境內(nèi)到境外，分工明確的工作機制。各地政府在此管理框架下，紛紛采取措施強化對外勞務服務職能，如江蘇、山東、河南、遼寧、福建、湖南等勞務輸出大省已經(jīng)啟用對外勞務合作公共服務平臺，積極主動收集勞務合作供求信息和境外雇主資信，宣傳中國外派勞務合作政策法規(guī)，公布勞務準入國的勞工政策和法律風險，指導勞務人員通過合法正規(guī)渠道出境工作，開拓國際勞務合作市場。

二、中國與東盟國家勞務合作存在的法律問題

當前，“一帶一路”倡議日益得到沿線國家的重視，東盟國家致力將本國經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略與“一帶一路”倡議對接，這為支持中國企業(yè)面向東盟開展境外承包工程和勞務合作提供了良好的機遇。但在實踐中，跨境務工風險亟需關注。由于法律關系復雜，適用法律難以界定，跨境勞務糾紛處理程序涉及不同國家間的法律問題，勞工立法的國際化勢在必行。因此，簽署相關國際服務貿(mào)易條約和國際勞工標準， 以及適用東道國勞動法律， 已成為各國跨境勞工流動的法治要求。在加強中國與東盟勞務合作過程中，對于這些情況必須予以足夠重視。

（一）海外勞工法律體系不夠健全

完備的法律制度是一國發(fā)展對外勞務合作最重要的保障。但中國的海外勞工法律體系還不夠完善，國內(nèi)立法等級不高，與國際勞工條約銜接不緊，不注重雙邊勞務合作協(xié)議。在現(xiàn)實中不同程度地存在“重經(jīng)濟效益、輕個體權(quán)益”的現(xiàn)象。

1. 國內(nèi)立法層次不高，協(xié)調(diào)性不強

目前，中國并沒有一部專門調(diào)整跨境勞工關系的法律，主要以《對外勞務合作管理條例》《對外承包工程管理條例》等行政法規(guī)和現(xiàn)行法中的某些原則性條款為依據(jù)，對海外勞務合作進行規(guī)制，且法律、法規(guī)、規(guī)章之間缺乏對接與融合，因此，有必要制定專門的勞務合作法以完善海外勞工法律體系。同時，雖然現(xiàn)有的法律制度在對外勞務合作中發(fā)揮了應有的作用，但是，中國的《對外貿(mào)易法》只原則上規(guī)定“從事對外勞務合作的單位，應當具備相應的資質(zhì)或者資格”，《勞動法》《勞動合同法》均沒有關于境外就業(yè)的規(guī)定，難以指導實際的對外勞務合作業(yè)務。此外，現(xiàn)有法律法規(guī)的相關條款或多或少地忽略勞工權(quán)益保護這一核心問題。因此，應盡快改變這一做法，多領域完善立法以保障外派勞務人員權(quán)益。例如，中國的《對外勞務合作管理條例》在市場準入門檻、儲備金制度、審批程序和違約金方面明確規(guī)定勞務外派企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照資格，以及從事對外勞務合作經(jīng)營業(yè)務應具備的資格條件和準入程序，明確外派企業(yè)和勞務人員的權(quán)利義務，按照“誰派出，誰負責”的原則，著重規(guī)范勞務外派企業(yè)的經(jīng)營行為;規(guī)定與對外勞務合作有關的協(xié)議，包括簽訂3份具備必要條款的書面合同，其中一份為勞務外派企業(yè)與境外雇主訂立的勞務合作合同，一份為勞務外派企業(yè)與外派勞務人員訂立的外派勞務合同，一份為勞務外派企業(yè)協(xié)助外派勞務人員與境外雇主訂立的雇傭合同。這些強制性條款對于保障外派勞務人員權(quán)益十分重要。然而，勞務外派企業(yè)對外派勞務人員與境外雇主簽訂的雇傭合同僅僅是“協(xié)助”，該合同的具體條款需要境外雇主確定，處于弱勢的外派勞務人員權(quán)益保障堪憂。

2. 與國際勞工條約的銜接不夠

國際勞工組織自成立以來不斷努力建立系列勞工標準，以改善工人的經(jīng)濟和社會權(quán)利，保護國際流動的勞動力，已通過的勞工公約、批準書、建議書不計其數(shù)，如《保護勞工的8項基本公約》《基本勞工權(quán)利原則宣言》等。根據(jù)國際法規(guī)則，在國際上締結(jié)、批準、執(zhí)行和例行遵守的勞動法文件可約束其成員國。目前，中國批準了4個核心勞工公約及其他26個普通國際勞工公約。應當承認，中國現(xiàn)行的勞動標準與ILO的集體談判、平等就業(yè)、強迫勞動和童工問題等4個核心勞工標準存在差距。值得注意的是，包括新加坡、文萊、越南和馬來西亞4個東盟國家在內(nèi)的11個國家簽署并于2018年12月30日正式生效的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）對亞太地區(qū)的服務貿(mào)易及勞工標準產(chǎn)生的影響①?！度媾c進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》要求提高亞太地區(qū)勞工標準，沿續(xù)將貿(mào)易與勞工標準掛鉤的社會條款，即國內(nèi)勞工法需符合國際勞工標準的承諾②。因此，面對這些新形勢，中國作為國際勞工組織成員國應積極有效銜接有關國際勞工公約，盡力消除或縮小這些差距，爭取與國際核心勞工標準對接，批準和執(zhí)行關于保護跨境勞工權(quán)利的勞動公約，避免《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》等相關規(guī)定造成不必要的壁壘，為中國與東盟跨境勞務合作的順利開展奠定基礎。

3. 與東盟跨境勞務合作的雙邊協(xié)議不多

《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）鼓勵世界貿(mào)易組織（WTO）成員簽署雙邊或多邊協(xié)議，保證本國公民能在協(xié)議國勞動力市場自由流動，并在就業(yè)和社會福利中享有國民待遇?！斗召Q(mào)易總協(xié)定》這些條款對于發(fā)展中國家開展對外勞務合作無疑是一個強有力的法律保障，為中國公平參與國際服務貿(mào)易競爭、開展與東盟國家勞務合作提供了機遇，但是成員國可以提出本國在加入世界貿(mào)易組織時同意開放的具體勞動力市場領域和特定開放條件。這意味著在《服務貿(mào)易總協(xié)定》框架下中國對外勞務合作業(yè)務中占據(jù)優(yōu)勢的普通外派勞務人員沒有法律依據(jù)支撐，出現(xiàn)涉外勞務爭議時難以援用準據(jù)法。服務貿(mào)易的保護主義色彩濃厚，特別是在社會條款中強調(diào)勞工標準與貿(mào)易掛鉤的做法，實際上為對包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家實施貿(mào)易制裁提供了籌碼。面對當前全球經(jīng)濟普遍低迷的大環(huán)境，“一帶一路”沿線國家中的勞務輸出大國如印度尼西亞、菲律賓、越南等東盟國家③，印度、巴基斯坦和孟加拉國等南亞國家，在傳統(tǒng)普通勞務市場上與中國形成強有力的競爭。由于競爭激烈，盡管部分東盟國家存在引進普通勞務或者中高級技術人員的需要，但為保護本國公民的就業(yè)和穩(wěn)定社會保障，會在有限承諾制框架內(nèi)采取控制移民和外來勞工的系列保護政策和措施，在人數(shù)、涉及領域、出入境手續(xù)等方面進行嚴格的限制，不同程度地形成貿(mào)易壁壘制約勞務準入以保護本國的勞動力市場①。尤其對中國具有明顯優(yōu)勢的普通勞務人員的輸入，部分東盟國家從各方面提高準入門檻，甚至專門對中國外派勞務人員附加歧視性規(guī)定，如審核批準程序相對復雜和審核時間相對較長、高技能人才的準入門檻提高、專業(yè)技術資質(zhì)審查嚴苛等現(xiàn)象。泰國、印度尼西亞、菲律賓等國家在普通勞務市場上尚未對中國開放，馬來西亞等國家存在通關環(huán)節(jié)、技術性等貿(mào)易壁壘。即使新加坡、越南等國家對中高級專業(yè)技術人才和高技能人才采取鼓勵的態(tài)度，但其在資格審查、技術水平資質(zhì)認定、學歷文憑認證等方面相對嚴格，不承認中國外派勞務人員在中國境內(nèi)獲得的學位、學歷、專業(yè)技術資格等。最典型的例子是中泰鐵路項目。泰國法律規(guī)定，外國工程人員必須在泰國通過從業(yè)資格考試才能參與該國的建設。依據(jù)該規(guī)定，參與中泰鐵路項目建設的資質(zhì)問題成為制約項目推進的法律問題。從國家層面而言，中國除了與新加坡、馬來西亞之間有勞務合作的雙邊協(xié)議外，與東盟其他國家簽署的雙邊勞務合作協(xié)議不足，缺乏政府間溝通和協(xié)商的雙邊磋商機制。雙邊或多邊勞務合作協(xié)議的缺乏，以及東盟國家嚴格的勞務輸入政策成為中國與東盟國家開展跨境勞務合作項目的主要障礙。

（二）外派勞務人員權(quán)益受損，維權(quán)困難

中國對外勞務合作主要通過對外承包工程和對外勞務合作等渠道，由企業(yè)組織成建制地派出。業(yè)務流程一般涉及外派項目審查、外派勞務人員選錄、出境護照和派遣手續(xù)辦理、勞務人員赴境外工作、合同到期后外派勞務人員回國等諸多環(huán)節(jié)，在此過程中，由于各方面因素的影響，外派勞務人員的權(quán)益都有可能受到損害。

1. 政出多門，多頭管理

中國對外勞務合作在商務部主管下由各部門根據(jù)職能進行管理，為外派勞務人員提供相應的幫助和保障。但在實際工作當中，“九龍治水”的模式，容易出現(xiàn)職能交叉重復，為境外勞務人員提供服務時相關部門存在協(xié)調(diào)不足，合作意識不夠強等現(xiàn)象，導致對外勞務合作的管理與服務工作成效不高。一是企業(yè)資質(zhì)、項目認定、境外派遣等各種流程審批繁雜，時限較長;二是相關主管部門未能及時回應外派勞務市場的新形勢，宏觀指導不到位;三是外派勞務市場管理混亂，部門與部門之間責權(quán)劃分不明確，導致遇到具體問題時互相推諉，對境外勞務人員權(quán)益保障不足。

2. 外派勞工法律關系不明確，處理涉外勞資爭議的沖突規(guī)范不完善

勞務合作各方的共同利益是跨境勞務法律關系確立的前提和基礎。勞務外派企業(yè)、境外雇主、外派勞務人員等多方主體均涉及其中，存在境內(nèi)勞務外派企業(yè)與境外雇主之間簽訂的勞務合作合同、勞務外派企業(yè)和外派勞務人員之間簽訂的外派勞務合同、外派勞務人員和境外雇主之間簽訂的雇傭合同3份合同，所形成的法律關系非常復雜②。3份合同的內(nèi)容基本一致但亦有一定的差異，其中勞務合作合同是基礎，確立的是框架性、原則性條款;外派勞務合同和雇傭合同則比較具體詳細地規(guī)定了雙方的權(quán)利義務。3份合同條款允許單一的合同雙方協(xié)商確定，但在出現(xiàn)利益沖突時，各方權(quán)利與義務往往難以協(xié)調(diào)。同時，解決爭議的司法或仲裁程序涉及沖突法問題，相關處理規(guī)則不夠健全，而且中國勞務合作合同中關于外派勞務人員權(quán)益保護條款比較原則，操作性不強，履約時不利于約束雙方，出現(xiàn)境外勞資糾紛時往往通過外交途徑處理，外派勞務人員維權(quán)不易。

3. 外派勞務市場競爭無序

在勞務外派企業(yè)、境外雇主和外派勞務人員三方法律關系主體中，外派勞務人員屬于弱勢方，其權(quán)益在外派勞務市場中隨時有可能受到不法侵害。

首先，來自勞務外派企業(yè)的損害。中國勞務外派企業(yè)普遍規(guī)模不大，資金不夠雄厚，對國內(nèi)外兩個勞務市場供求渠道和供求信息掌握不足。部分勞務外派企業(yè)或不熟悉對外業(yè)務或輕信境外雇主的合作信息，簽約后僅依合同外派勞務人員出境務工，但對合同履約情況缺乏監(jiān)管，對外派勞務人員的后續(xù)管理疏于跟進。更有甚者以不正當競爭的手段詆毀國內(nèi)同行的形象，在國際勞務市場上造成不良影響。

其次，來自境內(nèi)“黑心中介”的侵害。有些企業(yè)并無經(jīng)營資質(zhì)或者已被撤銷業(yè)務經(jīng)營許可證，卻避開監(jiān)管并從事未經(jīng)授權(quán)的外派勞務業(yè)務。為牟取利益，這些非法企業(yè)對所謂的勞務合作項目進行各種包裝、宣傳，對工作地點、工作環(huán)境、薪酬、福利等工作條件夸大其詞，向務工人員違規(guī)收取中介費、代理費、押金或者保證金等各種名目的費用，以謀取高額利潤。這些“黑心中介”的出現(xiàn)，極大地擾亂了外派勞務市場。

再次，來自境外雇主的侵害。《勞動合同法》《對外勞務合作管理條例》等規(guī)定勞務外派企業(yè)應協(xié)助外派勞務人員訂立雇傭合同，實質(zhì)上承擔雇主責任的是境外雇主而非勞務外派企業(yè)。境外雇主的強勢地位導致其在簽訂雇傭合同和履約過程中，會借勢強化自身權(quán)利而忽略或漠視外來務工人員的權(quán)益。

第四，來自外派勞務人員的自身原因?qū)е戮S權(quán)無門。近年來，隨著國際產(chǎn)能合作項目的增多和對外承包工程項目的升級，中國高技能人才輸出有所增加，但外派勞務人員仍以中低技能人員輸出為主，他們應變能力和法律意識不強，比較容易上當受騙。在簽訂外派勞務合同和雇傭合同環(huán)節(jié)上，外派勞務人員與勞務外派企業(yè)、境外雇主信息不對稱，處于弱勢地位。加上對國內(nèi)外勞工標準以及勞工維權(quán)的相關法律制度不了解，又急于獲取工作機會，而被迫接受各種不公平條款。同時，在境外務工過程中，因語言障礙難以融入當?shù)厣鐣?，也無法參與當?shù)毓M織，遇到勞動歧視時不懂向東道國執(zhí)法機構(gòu)尋求保護，這些給外派勞務人員的工作和生活帶來較大困擾。2012年，因不滿與馬來西亞籍司機“同工不同酬”等歧視性做法，新加坡SMRT公司的171名中國籍公交車司機集體拒絕開工。這是新加坡近30年來首次罷工事件，引發(fā)各方關注。即使在國際社會的巨大壓力下，新加坡法院仍判定該事件為非法罷工，最終裁定1人被判處6周監(jiān)禁，29人被吊銷工作準證并被遣返①。

值得注意的是，近年來，隨著中國勞動力成本上升和邊境地區(qū)勞動力短缺問題顯現(xiàn)，中國國際勞務凈輸出國的身份正悄然發(fā)生著變化。中國的云南、廣西等地區(qū)出現(xiàn)“招工難”“用工貴”等現(xiàn)象，越南、緬甸、老撾等周邊東盟國家的外籍勞務人員大量輸入，如云南省德宏州緬甸籍勞務人員就業(yè)分布行業(yè)廣泛，廣西壯族自治區(qū)東興市和憑祥市越南籍勞務人員人數(shù)眾多。盡管早在2013年云南省德宏州已制定《德宏州境外邊民入境務工管理暫行辦法》，2017年廣西壯族自治區(qū)人民政府批復同意《廣西中越跨境勞務合作試點工作方案》，當?shù)卣O立外籍人員服務管理中心為其境外輸入勞務人員提供“一站式”服務，但目前中國與東盟國家跨境勞務合作大多是地方政府之間的合作，在雙邊或多邊國家層面合作推進不足②。同時，由于外籍勞務人員與東道國本地民族在文化傳統(tǒng)和思維方式上差異甚大，外籍勞務人員融入當?shù)乩щy重重，雙方之間的誤解與沖突時有發(fā)生。

三、推進中國與東盟國家勞務合作的策略建議

“十三五”以來，中國外派勞務人員數(shù)量穩(wěn)中有升，近千家中國對外勞務合作企業(yè)可以向境外派遣除海員外的各類勞務人員。2021年1—11月，中國對外勞務合作派出各類勞務人員28.8萬人，較上年同期增加3.3萬人;其中承包工程項下派出11.9萬人，勞務合作項下派出16.9萬人。2021年11月末在外各類勞務人員為61萬人①。2021年1—11月，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的60個國家新簽對外承包工程項目合同共4518份，新簽合同額為6628.6億元人民幣，占同期中國對外承包工程新簽合同額的50.9%②。同時，獲得對外承包工程資質(zhì)的中國企業(yè)在成功簽署與其實力相適應的高鐵、 水電等境外承包工程項目后， 可以對外派遣實施承包工程所需的勞務人員。當前中國對外勞務人員主要分布在新加坡、印度尼西亞、老撾和馬來西亞等國，體量龐大、種類全面、素質(zhì)較高，兼具人員成本優(yōu)勢與結(jié)構(gòu)優(yōu)勢，在“一帶一路”沿線尤其是東南亞等地區(qū)的勞動力市場，具有明顯的比較優(yōu)勢。因此，面對迅速增長的對外勞務合作發(fā)展態(tài)勢及伴隨出現(xiàn)的法律問題，中國必須具有前瞻性地組織開展相關法律法規(guī)的研究，以國際的視野、發(fā)展的眼光完善和健全跨境勞工法律制度及救濟機制，進一步加強中國與東盟國家的勞務合作。

（一）加強立法

目前，中國對外勞務合作相關法律層次較低。因此，有必要提高其立法層次，制定專門的外派勞務法律，更好地保護中國外派勞務人員的權(quán)益。

1. 健全對外勞務合作法律制度，細化操作規(guī)程

在國際服務貿(mào)易方面，制定專門的貿(mào)易服務法律法規(guī)意義重大。目前，部分東盟國家如菲律賓建立了專門的海外勞工法律體系。加入世界貿(mào)易組織20多年來，中國對外勞務合作發(fā)展迅猛，出臺專門對外勞務合作的法律十分必要。因此，中國應盡快健全與《服務貿(mào)易總協(xié)定》相銜接的對外勞務合作法律制度，加強對中國有關的國際服務貿(mào)易的管理，更好地為中國對外勞務合作服務。同時，整合《對外勞務合作管理條例》《船員條例》《關于規(guī)范對外承包工程外派人員管理的通知》《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等相關行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，提高對外勞務合作相關法律的立法層次和等級，形成一門獨立的部門法。具體在實施過程中，各級地方人大應依法出臺相應的實施細則，加強相關法律政策貫徹執(zhí)行，發(fā)展符合本地區(qū)情況的對外勞務合作業(yè)務。中國“勞務大省”四川省率先制定實施細則、邊境地區(qū)廣西壯族自治區(qū)施行跨境勞務合作試點等做法，值得其他地區(qū)借鑒。

2. 接軌國際勞工標準，完善勞動立法

隨著國際服務貿(mào)易蓬勃發(fā)展和世界經(jīng)濟一體化的不斷深入，國際勞工標準成為世界貿(mào)易組織成員國必須面對的一個重要議題。對外勞務合作法律關系不僅關乎外派勞務人員在境外務工中的權(quán)益問題，也影響國家間的正常邦交問題。中國在已批準和承認的國際勞工公約基礎上，不斷健全海外勞工法律體系。目前，中國《勞動法》《勞動合同法》《對外勞務合作管理條例》等法律法規(guī)借鑒并納入了國際勞工公約和建議書的一些規(guī)定;同時， 中國已批準和承認國際勞工組織的4個核心公約及其他26個普通公約，但是不大認同發(fā)達國家所建議的社會條款，目前還不可能全盤接受國際勞工組織倡導的所有國家共同遵守的統(tǒng)一基本勞工標準。東盟某些勞務輸入國正是借此在外籍勞務流入市場對中國采取貿(mào)易壁壘措施。為拓展對東盟勞務合作市場， 打破貿(mào)易壁壘， 中國需加強對有關國際勞工公約的研究、 跟蹤、 實施， 在堅持本國國情基礎上加入有關基本國際勞工公約以提高中國的勞工標準，加強與國際核心勞工標準對接， 并積極有效地調(diào)整跨境勞工關系。這不僅是中國作為國際勞工組織成員國履行義務的需要，也是中國推進“一帶一路”建設的必然要求。

3. 銜接《服務貿(mào)易協(xié)定》，加強雙邊勞務合作協(xié)議簽署

一個國家國際服務貿(mào)易的競爭力取決于技術和知識的競爭。中國與東盟各國同是世界貿(mào)易組織成員國， 均需遵守 《服務貿(mào)易協(xié)定》 及其相關涵蓋性協(xié)定。《服務貿(mào)易協(xié)定》中鼓勵世界貿(mào)易組織成員國簽署勞動力市場雙邊或多邊協(xié)議，保證本國公民能在協(xié)議國勞動力市場自由流動，并在就業(yè)和社會福利中享受國民待遇。但是東盟內(nèi)部各成員國情況迥異，與中國的貿(mào)易關系差異明顯①，千差萬別的文化習俗、法律傳統(tǒng)等因素勢必會阻礙制約相關協(xié)議的落地。由于跨境勞務合作不僅與勞務輸出國的政策法律密切相關，也與勞務輸入國的工作條件、 工資待遇、 勞動保障以及其他政策法規(guī)體系緊密聯(lián)系，直接影響著跨境勞工的權(quán)益②。因此，發(fā)揮中國在高鐵、港口、公路、橋梁等重大基礎設施建設的優(yōu)勢，以項目落地國為突破口，積極開展國家層面的雙邊勞務合作協(xié)議。通過政府間磋商，了解和掌握東盟國家服務貿(mào)易發(fā)展政策動態(tài)，利用《服務貿(mào)易協(xié)定》框架與東盟國家協(xié)商并簽署雙邊勞動力市場一體化協(xié)議，尤其是相互承認職業(yè)技術資格及認證的雙邊協(xié)議③，搭建并完善與東盟國家的雙邊勞務合作平臺，妥善解決服務貿(mào)易摩擦，爭取運用“條約優(yōu)先”的國際法原則來消除國際勞務貿(mào)易壁壘，使中國與東盟國家的務工者能自由跨境流動，并享受勞務輸入國國民待遇。在促進雙邊勞務合作協(xié)議簽署的同時，雙方政府應適應形勢發(fā)展采取不同的應對措施，通過提高外派勞務人員技能、改變?nèi)瞬沤Y(jié)構(gòu)推進勞務合作業(yè)務，加強勞務合作的技術含量，開發(fā)行業(yè)急需的勞務資源，拓展高技能領域勞務市場，促進中國—東盟區(qū)域法治建設，由此帶動中國與東盟勞務合作的發(fā)展，使之建成銜接“一帶一路”的重要項目。

（二）維護海外勞工合法權(quán)益

從實踐來看，與外派勞務相關的部分協(xié)議存在違規(guī)內(nèi)容，外派勞務市場存在無序競爭現(xiàn)象，涉外勞動爭議處理程序的法律依據(jù)不明，以致于無法有效保護外派勞務人員權(quán)益。同時，東盟部分地區(qū)沖突不斷，總體安全形勢不穩(wěn)定，外派勞務人員的海外安全、勞工權(quán)益保護問題不容忽視，有必要通過設立專門機構(gòu)分類管理、規(guī)范勞務外派企業(yè)的市場行為、完善跨境勞務人員救濟制度等途徑，全方位保障外派勞務人員權(quán)益。

1. 專門機構(gòu)分類管理，規(guī)范對外勞務合作企業(yè)市場行為

中國對外勞務合作管理機構(gòu)和服務機構(gòu)主要有外交、商務、人力資源和社會保障、公安等部門，各主管機構(gòu)應嚴格按照《對外勞務合作管理條例》的規(guī)定，在市場準入、對外勞務風險準備金、實收資本、人員要求、審批程序、行政處罰等方面執(zhí)行相關政策。借助信息網(wǎng)絡平臺普及風險防范與合法維權(quán)知識，指導對外勞務合作企業(yè)做好安全風險防范。提供適當補貼扶持勞務外派企業(yè)、對外承包工程企業(yè)拓展國際勞務市場，幫助企業(yè)做大做強。進一步加強外勞務合作服務平臺的建設，強化對外派勞務人員培訓的監(jiān)督指導，重點監(jiān)管外派勞務合同簽訂的主要條款以及需要雙方協(xié)商的事項，做到外派前把關、外派后監(jiān)督、合同期滿后反饋，并嚴厲查處外派勞務過程中的違法行為，為外派勞務人員的權(quán)益提供全方位的保障。

2. 健全沖突法規(guī)則，完善海外勞工權(quán)益救濟制度

對外勞務合作法律關系復雜，牽涉多方主體，存在多份合同，與境內(nèi)勞資糾紛相比，所引起的勞資糾紛具有爭端主體國際化的特殊性，以及爭端內(nèi)容的復雜性和爭端形式的多樣性。涉外勞務法律關系涉及不同國家的法律體系，在解決涉外勞資糾紛時，要根據(jù)案件事實，遵循國際私法原則依沖突規(guī)范提供法律救助，更好地保護跨境勞務人員的合法權(quán)益。

根據(jù)相關的法律法規(guī)，如中國《勞動法》和《民法典》合同編，如果涉外勞務合同的行為主體位于中國領土內(nèi)，無論是程序還是實體，境內(nèi)的涉外勞務合同爭議一律適用中國法律，需嚴格遵守中國勞動法強行性規(guī)范，解決爭議的法律不能被當事人意思自治原則排除適用，法院也必須直接適用《勞動法》、《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的“先裁后審”“一裁兩審”的勞動爭議解決機制。中國直接采用單邊沖突規(guī)范，顯示了中國在涉外勞動領域法律適用上的價值取向，也體現(xiàn)了中國注重保護勞動者權(quán)益的傾向。

當然，涉外勞務合同涉及不同國家的法律體系，中國現(xiàn)有的沖突法制度也有待健全，如修訂跨境勞務人員法律關系領域適用的沖突規(guī)范等。中國《民法典》合同編和《涉外民事關系法律適用法》都明確規(guī)定，涉外勞務合同可以適用意思自治原則或最密切聯(lián)系原則①。一般而言，大多數(shù)國家都限制意思自治原則在涉外勞務法律關系中適用，甚至明確規(guī)定在涉外勞務合同領域禁止適用意思自治原則。因為跨境勞務人員相對于境外雇主而言總體處于弱勢地位，在涉外勞務合同談判和簽訂過程中力量非常不均衡，如果再加上勞務外派企業(yè)甚少考慮外派員工的權(quán)益，外派勞務人員和境外雇主之間的地位更加懸殊。因此，為平衡雙方利益，應禁用意思自治原則。雖然最密切聯(lián)系原則有較多的不確定性，法官具備較大的自由裁量權(quán)②，但這一原則比較符合實際情況，能確保外籍勞動者與東道國本地勞動者獲得同等標準的工作條件和各種福利，最大限度地保護勞動者權(quán)益。因此，中國沖突法應明確在跨境勞務領域運用最密切聯(lián)系原則，限制意思自治原則的適用，與國際接軌以符合國際社會保護弱方當事人利益的立法趨勢，明確涉外勞務合同履行地與涉外勞務合同有最密切聯(lián)系。準據(jù)法選擇涉外勞務合同履行地確?？缇硠趧杖藛T能享有同等待遇，外派勞務合同的履行、外派勞務合同或雇傭合同當事人權(quán)利義務的實現(xiàn)、境外務工國發(fā)生的勞動爭議處理程序就可有明確的法律可依。

在此法律框架下，外派勞務企業(yè)尤其是外派勞務人員更應該了解境外務工國即涉外勞務履行地的法律，以維護自身的合法權(quán)益。在新加坡的中國籍公交車司機“非法罷工”事件中，若170多名中國籍公交車司機知曉集體拒絕開工在新加坡是法律明令禁止的，就不會通過如此渠道爭取權(quán)益而觸犯新加坡法律了。當然，對法律無知也不能成為免責的理由。中國籍公交車司機大罷工事件后，新加坡政府削減了外籍勞工的配額，提高了S準證的勞工稅。這一收緊政策對中國而言并非利好消息。所以，中國外派勞務人員自身除了尊重當?shù)匚幕惋L俗，改變思維方式融入當?shù)厣鐣?，努力提高技能水平來要求“同工同酬”之外，更需要加強對當?shù)胤煞ㄒ?guī)學習，了解當?shù)貜碗s的法律程序，努力加入當?shù)毓蛘呓M成國別行業(yè)組織，才能在自身勞動權(quán)益受到侵害的時候做出合理合法的維權(quán)行為。

結(jié)? ?語

“一帶一路”建設的社會基礎和長久保障在于民心相通。勞務人員作為“一帶一路”相關項目的重要建設者和參與人，能進一步促進沿線各國民眾交流和交往。從國際服務貿(mào)易和全球經(jīng)濟一體化發(fā)展態(tài)勢、構(gòu)建人類命運共同體而言，優(yōu)先發(fā)展對外勞務合作，是中國打開國門、發(fā)展經(jīng)濟的重要政策。固然中國與東盟國家跨境勞務合作存在各種法律問題，例如簽署相關國際服務貿(mào)易條約、對接國際勞工標準、適用東道國勞工法律、磋商跨境勞務雙邊或多邊協(xié)議、打破勞務輸入的服務貿(mào)易壁壘等，但應當相信，跨境勞動力流動環(huán)境的發(fā)展和改善是必然的進程，與此相適應的法治意識、法律規(guī)章和監(jiān)管規(guī)則必會逐步健全。中國應結(jié)合實際，通過國際產(chǎn)能合作與深化勞務合作有機結(jié)合起來，把中國優(yōu)質(zhì)的勞動力要素通過重大項目，有序合法地進入東盟各國勞務市場，有序開放本國勞動力市場并加強東盟勞務輸入的監(jiān)管與合作，為推動中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)升級版建設提供有力的支持。同時，充分利用國際法則推動勞務合作相關法律領域的建設，著手健全法律體系，如對外勞務合作法律制度、涉外勞動管理法律制度、國際私法中的沖突法規(guī)則。積極參加有關國際勞務合作的國際公約，在堅持本國國情基礎上加入相關的基本國際勞工公約以提高中國的勞工標準，爭取與國際核心勞工標準接軌，積極與東盟國家共商雙邊勞務合作協(xié)議，發(fā)揮中國對外承包工程商會等民間力量，加強與東盟及“一帶一路”沿線其他國家勞務合作項目的協(xié)助互利，夯實對外勞務合作的基礎，把跨境勞務合作納入法治的軌道。在堅持專門機構(gòu)分類管理的同時，進一步規(guī)范勞務外派企業(yè)的市場行為，健全海外勞工救濟制度及外籍勞工的保護政策，加強相關法律人才儲備，妥善處理各種涉外勞動糾紛和投訴，全方位保障跨境勞工權(quán)益，貫徹“走出去”“走進去”“引進來”策略，確保中國跨境勞務合作穩(wěn)健發(fā)展，為重大項目的順利實施和跨境勞動者的合法權(quán)益提供法律保障，推動中國—東盟命運共同體的構(gòu)建，促進“一帶一路”建設高質(zhì)量發(fā)展。

注：本文為廣西哲學社會科學規(guī)劃項目《中國—東盟勞權(quán)保障與救濟法律制度比較研究》（21FFX013）的階段性研究成果。

（責任編輯： 劉? ?嫻）

作者單位：南寧職業(yè)技術學院商學院

①《中國對外投資合作發(fā)展報告2020》，中國商務部網(wǎng)站，

http：//fec.mofcom.gov.cn/article/tzhzcj/tzhz/，訪問時間：2021年11月20日。

①參見《對外勞務合作管理條例》第四條。

②李文沛：《 “一帶一路”戰(zhàn)略下境外勞動者權(quán)益保護的法律系統(tǒng)建構(gòu)》，《河北法學》2017年第6期，第78～87頁。

①樊瑩：《CPTPP的特點、影響及中國的應對之策》，《當代世界》2018年第9期，第8～12頁。

②張乃根：《“一帶一路”倡議下的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則之重構(gòu)》，《法學》2016年第5期，第 93～103頁。

③如越南《勞動法》明確鼓勵越南勞動者出國工作。菲律賓相繼頒布《勞動法》《海外勞工與海外菲人法》 《出國務工人員紀律守則》《海外就業(yè)規(guī)則與條例》《海外就業(yè)管理局海員招聘與就業(yè)規(guī)則》等系列法令為菲律賓人海外就業(yè)保駕護航。

①如新加坡《外勞招聘法》《外籍勞動力就業(yè)法》 《外籍雇員上訴條例》、越南《勞動法》《外籍人員在越就業(yè)管理規(guī)定》、泰國《外籍人工作法》《外籍人工作申請批準規(guī)定》及老撾《外國投資促進管理法》《外籍勞工引進和使用管理決定》等法令都是涉外勞動規(guī)定，以立法形式構(gòu)成服務貿(mào)易發(fā)展屏障。

②勞務合作合同應當載明與勞務人員權(quán)益保障相關事項。參見《對外勞務合作管理條例》第二十一條。

①高珮莙： 《中國司機在新加坡“非法罷工”》， 《青年參考》2012年12月5日，第 28 版。

②張鑫：《“命運共同體”思想下中國與周邊國家跨境勞務合作研究》，《經(jīng)濟體制改革》2019年第4期，第180～187頁。

①②中國商務部對外投資和經(jīng)濟合作司：《2021年1—11月我國對外勞務合作業(yè)務簡明統(tǒng)計》，中國商務部網(wǎng)站， http：//fec.mofcom.gov.cn/article/tjsj/ydjm/lwhz/202112/20211203231

673.shtml， 訪問時間：2021年12月6日。

①譚秀閣、王玨：《中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的貿(mào)易效應分析》，《區(qū)域經(jīng)濟評論》2016年第4期，第134～139頁。

②韋娌：《菲律賓海外勞務法律制度評析與借鑒》，《學術論壇》2015年第5期，第105～111頁。

③見《服務貿(mào)易協(xié)定》第7條第1款的規(guī)定。

①如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》總則第三條、第四十一條、第四十三條等等。

②馬志強：《最密切聯(lián)系原則在中國的立法完善——前瞻〈民法典〉編纂中的涉外篇》，《當代法學》2016年第6期，第15～23頁。