[摘? 要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，混合共同擔(dān)保制度在維護(hù)市場交易，保障債務(wù)履行，保護(hù)交易安全，促進(jìn)資金流通等方面發(fā)揮著重要作用。我國也為混合共同擔(dān)保制度出臺了相應(yīng)地法律及司法解釋，但是規(guī)定的并不完善，而且社會生活不斷變化，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對混合共同擔(dān)保制度存在著一些爭議。本文從混合共同擔(dān)保的概述開始，闡述混合共同擔(dān)保責(zé)任優(yōu)先的學(xué)說觀點，最后探討混合共同擔(dān)保的追償爭議。

關(guān)鍵詞：混合擔(dān)保;學(xué)說;爭議]

在我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展中，人們對資金融通的安全性要求越來越高，混合共同擔(dān)保制度應(yīng)運而生，并在其中扮演著關(guān)鍵的角色。它保障了債權(quán)的實現(xiàn)，促進(jìn)了資金的融轉(zhuǎn)，維護(hù)了擔(dān)保人之間的利益，因此對混合擔(dān)保制度相關(guān)的爭議問題進(jìn)行深入研究，具有一定的理論和實踐意義。

一、混合共同擔(dān)保的概述

1.混合共同擔(dān)保的概念

混合共同擔(dān)保，簡稱為“混合擔(dān)保”，是指在相同一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，存在著人的擔(dān)保和物的擔(dān)保的情況。人的擔(dān)保是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，第三人憑借自己的信譽保證債權(quán)人的債權(quán)得到實現(xiàn)，基本形式是保證。物的擔(dān)保是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，第三人或者債務(wù)人提供特定的物保證債權(quán)人的債權(quán)得到實現(xiàn)，基本形式包括抵押、質(zhì)押等。

然而學(xué)術(shù)界關(guān)于混合共同擔(dān)保的概念仍然存在著一些爭議，其名稱并沒有達(dá)成一致的意見，有的學(xué)者將其寫成物的擔(dān)保和人的擔(dān)保并存，有的學(xué)者則寫成物保與人保并存，還有的寫成物保和保證并存等等。

此外，關(guān)于混合共同擔(dān)保包含的內(nèi)容也沒有具體規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為混合共同擔(dān)保只包含物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，有的學(xué)者認(rèn)為除此之外還包括相同類型的擔(dān)保方式并存的情形，還有的學(xué)者則認(rèn)為除此之外還包括物的擔(dān)保和其他擔(dān)保形式（定金）并存的情形。后面兩種觀點對混合共同擔(dān)保包含的范圍進(jìn)行了相應(yīng)地擴大，但是物的擔(dān)保和人的擔(dān)保并存的方式仍是其中最具有代表性的方式。

2.混合共同擔(dān)保的屬性

混合共同擔(dān)保是人的擔(dān)保和物的擔(dān)保并存的擔(dān)保，從其包含的內(nèi)容分析，首先是人的擔(dān)保，第三人憑借自己的信譽來清償債務(wù)，保證債權(quán)的實現(xiàn)，具有債權(quán)的屬性，關(guān)于人的擔(dān)保的債權(quán)屬性并不存在學(xué)術(shù)爭議。其次是物的擔(dān)保，關(guān)于其屬性存在著爭議，主要有三種觀點：第一，物權(quán)說，該說認(rèn)為物的擔(dān)保屬于物權(quán)范圍，雖然擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)關(guān)系緊密，但是其重心仍在于物權(quán)方面，所以物的擔(dān)保屬性是物權(quán)。第二，債權(quán)說，該說認(rèn)為物的擔(dān)保存在的原因在于清償債務(wù)，所以物的擔(dān)保屬于債權(quán)的范圍。第三，準(zhǔn)物權(quán)說，該說認(rèn)為物的擔(dān)保屬性在物權(quán)和債權(quán)之間徘徊，所以物的擔(dān)保屬于準(zhǔn)物權(quán)的范圍。隨著學(xué)術(shù)界的深入研究討論，大家更偏向于第一種觀點物權(quán)說，認(rèn)為物的擔(dān)保側(cè)重點應(yīng)該在于物上。因此，混合共同擔(dān)保具有人的擔(dān)保的債權(quán)屬性和物的擔(dān)保的物權(quán)屬性。

二、混合共同擔(dān)保責(zé)任優(yōu)先的學(xué)說觀點

1.物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先說

物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先說認(rèn)為，在債務(wù)人未償還全部債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)該首先向提供物保的擔(dān)保者主張債權(quán)，如果物的擔(dān)保還不能償還全部債務(wù)，債權(quán)人才可以向提供人保的擔(dān)保者主張債權(quán)。該學(xué)說觀點的理由是物的擔(dān)保更利于保障債權(quán)得到實現(xiàn)，物的擔(dān)保屬于可以直接支配的特定財產(chǎn)，和人的擔(dān)保相比，更便于執(zhí)行，而且物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，先向提供物保的擔(dān)保人主張債權(quán)也更公平。該學(xué)說觀點也存在一些缺點：其一，先向物的擔(dān)保者主張債權(quán)并不一定更利于保障債權(quán)，因為有可能保證人的資金更加充沛，更能保障實現(xiàn)債權(quán)。其二，誤解了物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，因為適用該原理需要針對同一個標(biāo)的物，而混合共同擔(dān)保中的物的擔(dān)保和人的擔(dān)保針對的標(biāo)的物并不相同，所以該觀點并不能適用物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理。

我國的《擔(dān)保法》第28條第一款采用該觀點，該法條不利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，也限制了債權(quán)人的選擇自由，更不利于混合擔(dān)保制度的發(fā)展，所以隨后頒布的《物權(quán)法》對此進(jìn)行了修改完善。

2.物的擔(dān)保責(zé)任相對優(yōu)先說

物的擔(dān)保責(zé)任相對優(yōu)先說認(rèn)為，債權(quán)人可以任意地向提供物?；蛘呷吮５膿?dān)保者主張債權(quán)，如果向物的擔(dān)保者主張債權(quán)，其清償了相應(yīng)地債務(wù)后不可以向人的擔(dān)保者追償，如果向人的擔(dān)保者主張債權(quán)，其清償了相應(yīng)地債務(wù)后可以向債務(wù)人追償，還可以獲得債權(quán)人相應(yīng)地?fù)?dān)保物權(quán)并可以代位行使，但是該擔(dān)保物權(quán)由債權(quán)人導(dǎo)致滅失的，人的擔(dān)保者所承擔(dān)的責(zé)任也會隨之滅失。該學(xué)說觀點理由是物的擔(dān)保者提供的物是特定的財產(chǎn)，其所承擔(dān)的是有限責(zé)任，人的擔(dān)保者提供的是自己的所有財產(chǎn)，其所承擔(dān)的是無限責(zé)任，而且物的擔(dān)保責(zé)任相對優(yōu)先的觀點已經(jīng)牢牢地成為了人們的潛意識。該學(xué)說觀點也存在一些缺點，這些缺點與上述的物的擔(dān)保責(zé)任絕對優(yōu)先說相類似。

德國、法國和我國臺灣地區(qū)早期民法采用該觀點。德國的法律規(guī)定，當(dāng)混合共同擔(dān)保的情形發(fā)生時，債權(quán)人只有在優(yōu)先求償?shù)那闆r下才可以享有擔(dān)保物權(quán)，如果債權(quán)人放棄該擔(dān)保物權(quán)，人的擔(dān)保者承擔(dān)的責(zé)任在任意時間也會滅失，即使人的擔(dān)保者承擔(dān)了責(zé)任。法國的法律規(guī)定，人的擔(dān)保者清償了相應(yīng)地債務(wù)后可以代位行使債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)，但是該權(quán)由債權(quán)人導(dǎo)致滅失的，人的擔(dān)保者所承擔(dān)的責(zé)任也會隨之滅失。

3.物的擔(dān)保責(zé)任和人的擔(dān)保責(zé)任平等說

物的擔(dān)保責(zé)任和人的擔(dān)保責(zé)任平等說認(rèn)為，債權(quán)人可以任意地要求提供物?；蛘呷吮５娜饲鍍攤鶆?wù)，其中清償了債務(wù)的人也可以任意地向該債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的其他人進(jìn)行追償。該學(xué)說觀點理由是債權(quán)人可以自由實現(xiàn)債權(quán)的方式，也更便于保障債權(quán)的實現(xiàn)，清償債務(wù)者也可以很好地挽回?fù)p失。該學(xué)說觀點是主流觀點，但也存在一些缺點，如債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的成本會增加、會造成司法資源的浪費等等。

日本和臺灣采用該觀點。日本的法律規(guī)定，人的擔(dān)保者清償了相應(yīng)地債務(wù)后可以代位行使債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)，但是該擔(dān)保物權(quán)需要預(yù)先登記。物的擔(dān)保者清償了相應(yīng)地債務(wù)后不可以向人的擔(dān)保者追償，但是物的擔(dān)保者之間可以相互追償。臺灣的法律規(guī)定物的擔(dān)保者清償了債務(wù)，可以就超過的部分可以向人的擔(dān)保者追償相應(yīng)地份額。

我國《擔(dān)保法司法解釋》第38條和《物權(quán)法》第176條也采用該觀點，《民法典》第392條是按照《物權(quán)法》的第176條進(jìn)行編寫，沒有進(jìn)行實質(zhì)性的變化，所以《民法典》第392條也采用該觀點。

4.混合說

混合說是根據(jù)物保和人保設(shè)立時間的先后，來確定不同的立法模式。簡單來說就是將上述幾種立法模式進(jìn)行混合，可以將絕對優(yōu)先說與相對優(yōu)先說混合，也可以當(dāng)人保先成立時采取平等說，當(dāng)人保后成立時采取絕對優(yōu)先說。該學(xué)說觀點理由是物的擔(dān)保和人的擔(dān)保執(zhí)行順序很明確，有利于擔(dān)保人之間的追償，也有利于債權(quán)的實現(xiàn)。但是該學(xué)說觀點也存在者缺點，因為該學(xué)說違背了平等原則。

澳門采用該觀點，澳門的法律規(guī)定，當(dāng)物保先成立時，采取絕對優(yōu)先說，當(dāng)物保后成立時，采取平等說。

三、混合共同擔(dān)保的追償爭議

1.混合共同擔(dān)保能否內(nèi)部追償

在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界中關(guān)于混合共同擔(dān)保能否內(nèi)部追償?shù)膯栴}一直存在著爭議，最新出臺的民法典也沒有明確規(guī)定，對于混合共同擔(dān)保能否內(nèi)部追償，主要存在兩種觀點：

第一，肯定說。在新近的學(xué)術(shù)研究中，王利明教授持該觀點，該說認(rèn)為混合擔(dān)保中能內(nèi)部追償。贊同該觀點的理由有：其一，符合公平的要求。如果混合共同擔(dān)保中一些擔(dān)保人清償了所有債務(wù)，又不能向其他擔(dān)保人追償，那么對于這些清償了所有債務(wù)的擔(dān)保人是不公平的，而那些其他擔(dān)保人不用清償任何債務(wù)，可能會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。其二，可以減少道德問題。如果混合共同擔(dān)保中不能內(nèi)部追償，可能會出現(xiàn)債權(quán)人和個別擔(dān)保人惡意串通損害其他擔(dān)保人利益的情形，也可能會出現(xiàn)債權(quán)人濫用選擇權(quán)的情形，因此混合共同擔(dān)保中能內(nèi)部追償，可以從根源上減少這些道德問題的發(fā)生。其三，可以保護(hù)擔(dān)保人之間的利益。擔(dān)保人清償了債務(wù)后，向其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)份額的擔(dān)保者追償，可以彌補超出自己應(yīng)承擔(dān)部分的損失，如果不能追償，自己將要承擔(dān)不屬于自己部分的損失，自己的利益會受到損害。其四，可以計算追償份額。雖然關(guān)于混合共同擔(dān)保中內(nèi)部追償份額的計算很復(fù)雜，也沒有相關(guān)法律明確規(guī)定，但這并不能否定內(nèi)部追償，我們可以借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定。

第二，否定說。在新近的學(xué)術(shù)研究中，崔建遠(yuǎn)教授持該觀點，該說認(rèn)為混合擔(dān)保中不能內(nèi)部追償。贊同該觀點的理由有：其一，符合當(dāng)事人意思自治的要求。在民法中非常重視當(dāng)事人意思自治的原則，在混合共同擔(dān)保中沒有另有約定的話，那么其中的擔(dān)保人相互間則不存在任何法律關(guān)系，也不應(yīng)該具有追償?shù)臋?quán)利，如果能追償?shù)脑?，就意味著法律在強制地設(shè)定擔(dān)保，這明顯不符合當(dāng)事人意思自治的要求。其二，符合公平的要求。這與上述肯定說的理由并不自相矛盾，因為這是從風(fēng)險承擔(dān)的角度。在混合共同擔(dān)保中沒有另有約定的情況下，其中的各擔(dān)保人在提供擔(dān)保時，應(yīng)該明白自己所面臨的風(fēng)險，即只能向債務(wù)人追償，并且在債務(wù)人無法償還時，自己只能獨自承擔(dān)風(fēng)險。這是常見的也是可以預(yù)見的風(fēng)險，所以擔(dān)保者承擔(dān)該風(fēng)險更能體現(xiàn)公平。其三，程序上更便捷。如果在混合共同擔(dān)保中能進(jìn)行內(nèi)部追償，各個擔(dān)保人相互追償完之后可能還需向債務(wù)人追償，這使得程序變得復(fù)雜又費力，而且還不經(jīng)濟(jì)。其四，計算上更方便。在實踐的計算中，追償份額的計算本身就很復(fù)雜，而關(guān)于混合共同擔(dān)保中內(nèi)部追償份額的計算就更復(fù)雜了，甚至無法計算，所以否定說的觀點更便于實踐中的計算。其五，混合共同擔(dān)保中物的擔(dān)保和人的擔(dān)保性質(zhì)不同。物的擔(dān)保者提供特定的物保證債權(quán)得到實現(xiàn)，人的擔(dān)保者以自己的信譽保證債權(quán)得到實現(xiàn)，兩者的具有不同的性質(zhì)，不適宜進(jìn)行內(nèi)部追償。

但是學(xué)術(shù)界中也還存在著一種非主流的觀點，即折中說，該說認(rèn)為只有在共同抵押或者共同保證的情況下才能內(nèi)部追償，在其他情況下不能內(nèi)部追償。具體來說多種擔(dān)保措施的債權(quán)能否內(nèi)部追償應(yīng)該根據(jù)具體情況區(qū)決定，在共同保證或者共同抵押的情況下可以進(jìn)行內(nèi)部追償，而混合共同擔(dān)保中的物的擔(dān)保者和人的擔(dān)保者或者物的擔(dān)保者之間不可以進(jìn)行內(nèi)部追償，但另有約定除外。

我國《擔(dān)保法司法解釋》第38條持肯定說的觀點，規(guī)定混合共同擔(dān)保中能內(nèi)部追償?！段餀?quán)法》第176條（《民法典》第392條）卻未明確作出規(guī)定，采取模糊態(tài)度?！毒琶窦o(jì)要》第56條則持否定說的觀點，規(guī)定混合共同擔(dān)保中擔(dān)保人不可以向其他擔(dān)保人追償相應(yīng)地份額。

由于法律并未明確規(guī)定混合共同擔(dān)保中能否內(nèi)部追償，學(xué)術(shù)界也對此產(chǎn)生爭議，所以在司法實踐中也產(chǎn)生了爭議，有的法院支持肯定說，有的法院支持否定說，出現(xiàn)了很多同案不同判的現(xiàn)象，甚至同一個案件中一審和二審的判決觀點都不一樣。持肯定說的法院主要來自江蘇、浙江、四川、北京、上海、山東等地，持否定說的法院主要來自陜西、江西、貴州等地，可以看出贊同肯定說的法院占大多數(shù)，并且遍布的范圍也比贊同否定說的更廣。

2.混合共同擔(dān)保有無追償順序

從法理的角度來看，混合共同擔(dān)保中有內(nèi)部追償?shù)臋?quán)利更符合法益衡量的要求，更能體現(xiàn)公平和效率的價值，而且從實踐的角度來看，贊同有內(nèi)部追償權(quán)的國家和地區(qū)比不贊同有內(nèi)部追償權(quán)的國家和地區(qū)更多一些，所以在理論和實踐中都更偏向于混合共同擔(dān)保中有內(nèi)部追償?shù)臋?quán)利。混合共同擔(dān)保中能內(nèi)部追償，但是否有追償?shù)捻樞颍嬖谥煌挠^點：

第一，有順序限制，該觀點認(rèn)為保證了債權(quán)得到實現(xiàn)的擔(dān)保人應(yīng)該首先向債務(wù)人進(jìn)行追償，并且在債務(wù)人無法償還或者償還不能情況下，才可以向其他人進(jìn)行追償。該觀點理由是原債務(wù)人才是最終清償者，對追償?shù)捻樞蜻M(jìn)行限制，在程序上便捷不費力，也更符合經(jīng)濟(jì)要求，減少司法資源的浪費。

第二，無順序限制，該觀點認(rèn)為保證了債權(quán)得到實現(xiàn)的擔(dān)保人可以自由地選擇債務(wù)人或者其他人追償。該觀點理由是我國《擔(dān)保法司法解釋》第38條是如此規(guī)定的，混合共同擔(dān)保中沒有追償順序，擔(dān)保者可以任意選擇追償者。

3.混合共同擔(dān)保中追償份額的計算

在混合共同擔(dān)保中，保證了債權(quán)得到實現(xiàn)的擔(dān)保人可以向其他人追償，但是該追償份額應(yīng)該如何計算，仍存在著學(xué)術(shù)爭議，主要有以下幾種觀點：

第一，比例法。該觀點認(rèn)為混合共同擔(dān)保中的追償份額應(yīng)該按照擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任占全部擔(dān)保責(zé)任的比例進(jìn)行分配，該觀點中還存在兩種不同的計算方式：其一是根據(jù)擔(dān)保人的預(yù)期責(zé)任計算，該計算方式是先計算出債權(quán)人向各個擔(dān)保人主張債權(quán)的情況，然后再考慮主張債權(quán)的概率，最后再相加各個擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任，其結(jié)果就是各個擔(dān)保人追償?shù)姆蓊~。其二是根據(jù)擔(dān)保人承擔(dān)的風(fēng)險范圍計算，即根據(jù)擔(dān)保人自愿承諾承擔(dān)的最大責(zé)任或者風(fēng)險計算。當(dāng)擔(dān)保人承諾承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任小于擔(dān)保物所具有的價值時，應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保人承諾的責(zé)任為準(zhǔn)，而不應(yīng)以擔(dān)保物的價值為準(zhǔn)。該觀點計算的追償份額更精確，而且更能體現(xiàn)公平的原則。我國臺灣地區(qū)，歐洲等國家采用該計算方式。

第二，平均法。該觀點認(rèn)為混合共同擔(dān)保中的追償份額應(yīng)該按照擔(dān)保人的人數(shù)平均進(jìn)行分配。其計算方式就是用未清償?shù)膫鶆?wù)除以該債務(wù)中的所有擔(dān)保人人數(shù)，其結(jié)果就是各個擔(dān)保人追償?shù)姆蓊~。該觀點的計算方式簡單，在程序操作上方便快捷。德國采用了該計算方式。

綜上，民法中很注重當(dāng)事人意思自治的原則，當(dāng)事人意思自治原則在其中扮演著重要角色，它能保障當(dāng)事人的選擇自由，也能保障債權(quán)的實現(xiàn)，所以在混合共同擔(dān)保中也應(yīng)注重當(dāng)事人意思自治的原則，只有在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的時候，才會探討能否追償，是否有追償順序，追償份額的計算問題。

四、結(jié)語

混合共同擔(dān)保是市場經(jīng)濟(jì)運行中的中重要的手段，然而其在學(xué)術(shù)和實踐中存在著多方爭議，無法全面地發(fā)揮其重要作用，需要對其中的學(xué)說爭議進(jìn)行深入研究，從而完善混合共同擔(dān)保制度，達(dá)到混合共同擔(dān)保全面發(fā)揮其作用的目的。

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作者簡介

陳炎，遼寧師范大學(xué)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。

遼寧師范大學(xué)? 遼寧? 大連? 116000