摘要：幫助犯的認(rèn)定一直是國際刑法中的難點。目前存在的主要問題為：一是特殊指向性問題;二是幫助行為的促進(jìn)程度問題。通過梳理特設(shè)法庭和國際刑事法院中有關(guān)幫助犯的案例，從幫助犯法理結(jié)構(gòu)的角度進(jìn)行了分析和探討，指出特殊指向性不應(yīng)該成為幫助犯的構(gòu)成要件以及需要設(shè)置最低門檻來證明幫助行為的存在。針對我國有關(guān)幫助犯的相關(guān)規(guī)定，建議我國相關(guān)法律在對《羅馬規(guī)約》進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用時，應(yīng)重新考量幫助犯和正犯之間的聯(lián)系，合理接納片面幫助犯這一概念，在對“共同犯罪”的認(rèn)定上無須強(qiáng)調(diào)“故意”之條件，并客觀看待幫助犯從屬性問題。

關(guān)鍵詞：羅馬規(guī)約;國際刑法;幫助犯;客觀要件

中圖分類號：D997.9??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）03-0087-04

《國際刑事法院羅馬規(guī)約》是于1998年7月17日在聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織（FAO）羅馬總部召開，由聯(lián)合國設(shè)立國際刑事法院全權(quán)代表外交會議通過，于2002年7月1日生效的旨在保護(hù)國際人權(quán)、打擊國際犯罪的刑事法律。《羅馬規(guī)約》對幫助犯的規(guī)定豐富了國際刑法中的幫助犯理論，但由于國際刑法自身的特殊性，國際刑事法院內(nèi)部至今也未能就幫助犯客觀要件認(rèn)定問題的解決達(dá)成一致。這既造成法院審判工作缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，也影響到了部分國際間合作的展開。

對我國而言，“一帶一路”倡議的實施既推動了我國和沿線國家的法律交流，也對我國的法制建設(shè)提出了新的要求。中國加入《羅馬規(guī)約》以及對《羅馬規(guī)約》中幫助犯的相關(guān)理論和規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用，有利于提升我國刑事立法水平，對落實“一帶一路”倡議等具有重要意義。

一、《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件認(rèn)定的現(xiàn)狀和問題

（一）《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件的認(rèn)定現(xiàn)狀

1.《羅馬規(guī)約》對幫助犯的規(guī)定

《羅馬規(guī)約》第25（3）（c）條規(guī)定，當(dāng)自然人“為了便利實施某一受管轄的罪行，幫助（aid）、教唆（abet）或以其他方式協(xié)助實施（otherwise assist）或企圖實施這一犯罪，包括提供犯罪手段”應(yīng)承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。

從客觀方面看，幫助的形式包括現(xiàn)實、物質(zhì)的幫助（aid）或是精神、道義上的支持（abet），而對規(guī)約中的“以其他方式協(xié)助實施”，國際刑事法院認(rèn)為其含義與“幫助”（aid）一樣，不代表某種不同的幫助形式。

2.國際刑事法院在認(rèn)定幫助犯客觀要件時的立場

《羅馬規(guī)約》僅對幫助犯的構(gòu)成要件進(jìn)行了概括性規(guī)定，而國際刑事法院則具體討論了幫助犯客觀要件的認(rèn)定問題，目前的爭論焦點主要集中在“如何確定幫助行為須達(dá)到的促進(jìn)程度”，并有兩種不同的觀點：

其一，國際刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特設(shè)法庭的判決內(nèi)容，認(rèn)為幫助行為必須對犯罪的實施存在實質(zhì)性影響（substantial effect），但在與共同正犯相比較時，這一客觀方面的標(biāo)準(zhǔn)明顯更低①。

其二，Mbarushimana案的判決雖支持“實質(zhì)性影響”觀點，但法院內(nèi)部對該問題的看法并非一致，該案法官Fernández de Gurmendi就持不同意見，她認(rèn)為《羅馬規(guī)約》第17（1）（d）條并無要求幫助行為須對犯罪實行達(dá)到某種促進(jìn)程度的作用，而僅僅是被用于判斷案件在程序上是否享有歸國際刑事法院審理的資格。因此，她反對在認(rèn)定客觀要件時給幫助行為設(shè)置某種“門檻”。

在Bemba等人案中，國際刑事法院認(rèn)為規(guī)約第25（3）（c）條沒有要求被告行為在構(gòu)成幫助行為時須達(dá)到某種最低“門檻”的措辭，因此也拒絕適用“實質(zhì)性影響”標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為幫助行為可由任何對犯罪實行有促進(jìn)性的行為構(gòu)成②。

（二）《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件認(rèn)定存在的問題

1.特殊指向性作為幫助犯客觀要件是否必要

幫助犯是否僅在幫助行為指向特定的犯罪實行行為時才成立，這就是特殊指向性問題。

在Tadic案中，上訴法庭提出“不論何種形式的幫助行為都必須指向特定的犯罪”，并最終認(rèn)為特殊指向性作為幫助犯構(gòu)成要件具有必要性③。而后的法庭在審理中大多都直接引用了這段判決作為依據(jù)。直到Mrk.ic和.ljivancanin案的上訴法庭認(rèn)為這種特殊指向性可以由幫助犯的客觀要件所反映，因此反對將特殊指向性視作構(gòu)成幫助犯的必要條件。

有學(xué)者指出，特設(shè)法庭基于習(xí)慣法和一般法律原則對幫助犯的客觀要件進(jìn)行注解，進(jìn)而分析特殊指向性問題，而國際刑事法院則依賴于對《羅馬規(guī)約》文本的解釋，二者的內(nèi)在機(jī)理并不相同[1]。由此可見，特設(shè)法庭和國際刑事法院在處理該問題的路徑選擇上存在差異。

2.幫助行為須達(dá)到的促進(jìn)程度標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

正如前文所述，國際刑事法院內(nèi)部對于幫助行為須達(dá)到何種促進(jìn)程度的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定并不統(tǒng)一，除部分判決支持“實質(zhì)性影響”觀點外，也有判決提出不存在某種衡量被告行為對犯罪實行行為的促進(jìn)程度的門檻。

“實質(zhì)性影響”標(biāo)準(zhǔn)源于特設(shè)法庭，但特設(shè)法庭卻并沒有對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。在Tadic案中，前南法庭認(rèn)為幫助行為的“實質(zhì)性影響”就是指：若一般情況下沒有幫助行為，則犯罪很可能不會以相同的方式發(fā)生。Furund?ija案中，特設(shè)法庭則指出幫助行為并非作為犯罪實行行為的必要條件存在，以及邊緣性的犯罪參與者不足以承擔(dān)幫助犯的責(zé)任④。法庭之后又在多項案件中對“實質(zhì)性影響”做出解釋，但始終沒有明確的定義。

二、《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件的認(rèn)定問題分析

（一）特殊指向性是否應(yīng)當(dāng)作為幫助犯客觀要件

1.特殊指向性問題之歷史回溯

前文已述及在Tadic案中，上訴法庭首次提出特殊指向性作為幫助犯構(gòu)成要件具有必要性，直到Mrk.ic和.ljivancanin案的上訴法庭對此持反對態(tài)度，并引用了Blagojevic和Jokic案針對該問題的論述，認(rèn)為Tadic案的上訴庭當(dāng)時只是把幫助犯和其他犯罪責(zé)任模式做比較，并沒有完整地論述幫助犯的構(gòu)成要件;而且既然被告人的幫助行為對犯罪實行行為產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，那么這一行為本身就具備了特殊指向性⑤。

Lukic案的上訴法庭支持Mrk.ic和.ljivancanin案針對該問題的觀點，但該案的一些法官有不同意見。Güney法官認(rèn)為“指向性”這一要素只是隱含在被告的幫助行為中，并且這個問題與本案也無太大關(guān)聯(lián)，法庭在這種情況下無法確定“指向性”是否是幫助犯必須的構(gòu)成要件⑥。

Peri.ic案的上訴法庭認(rèn)為，先前的部分判決雖然沒有直接引用Tadic案關(guān)于“特殊指向性”的結(jié)論，但那些案件判決沒有背離Tadic案，其本身就已經(jīng)默示同意了這一觀點。Peri.ic案的上訴法庭還認(rèn)為，當(dāng)被告處在距離犯罪實行行為較近位置時，這種特殊指向性可以隱含在幫助犯的其他構(gòu)成要件中，但如果被告離實行行為距離較遠(yuǎn)，則有必要考慮特殊指向性問題⑦。

然而，Peri.ic案上訴法庭的法官針對該問題的觀點也并非完全一致。Ramaroson法官認(rèn)為“特殊指向性”并非幫助行為的一個明確要求，反而隱藏在幫助犯的主觀要件中;Meron和Agius法官認(rèn)為，特殊指向性既是幫助犯客觀要件的一部分，也是其主觀要件的一部分。

在Taylor案中，塞拉利昂法庭認(rèn)為“特殊指向性”和主觀要件中的“故意”相似，并仔細(xì)研究了“二戰(zhàn)”以來的國際習(xí)慣法，指出這一要件是不必要的。此后的諸多案件中，特設(shè)法庭都不再將“特殊指向性”作為幫助犯成立的必要條件。

特設(shè)法庭的判決揭示出“特殊指向性”與幫助犯的主客觀要件存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，但其有關(guān)“特殊指向性”的討論大多集中在對于條約和案例的解釋上。以下分別從特設(shè)法庭和國際刑事法院角度基于法理結(jié)構(gòu)來探尋和分析“特殊指向性”的合理性和必要性。

2.特設(shè)法庭角度

《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》（以下統(tǒng)稱《前南規(guī)約》）和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》（以下統(tǒng)稱《盧旺達(dá)規(guī)約》）并未區(qū)分正犯與共犯，仍采用單一正犯體系。在這一體系下，幫助犯和其他犯罪參與者從本質(zhì)上來講并沒有太大的區(qū)別，也不必考慮從屬性的問題，只是因為刑法的規(guī)定而與他者有所區(qū)分。

單一正犯體系基于擴(kuò)張正犯概念而構(gòu)建，在因果關(guān)系上立足于因果共犯論，主張幫助犯和正犯都對法益造成了侵害，兩者與侵害結(jié)果間的因果關(guān)系應(yīng)該是一致的。而“特殊指向性”要求的提出是為了確定幫助行為與特定犯罪實行行為間的因果關(guān)系，這在單一正犯體系下就顯得沒有必要。

前文所述的特設(shè)法庭的部分法官認(rèn)為“特殊指向性”可以被包含在幫助犯的主觀要件或客觀要件中的觀點僅僅是基于片面的考量，因為客觀上存在著一個對犯罪實行行為具有實質(zhì)影響的幫助行為，但該行為卻并不指向任何特定的罪行。例如，一個組織犯下了各種罪行，但并不代表這個組織的一切行動都是有罪的。如果某人對該組織給與了一筆捐贈，但由于這筆捐贈有可能被拿來犯罪，也有可能被用來從事一些和犯罪不相干的事，而無法確定捐贈行為的特別指向，那就不能認(rèn)為這一行為（捐贈）具有特殊指向性。同樣，僅僅在主觀上具有幫助犯罪的態(tài)度而無實質(zhì)性影響，也就不具備幫助行為和結(jié)果間的因果聯(lián)系，那又何談特殊指向性？

此外，由于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，特設(shè)法庭針對“當(dāng)被告距離犯罪實行行為較遠(yuǎn)時”的情形而提出需要考慮特殊指向性的觀點已經(jīng)失去了意義。因此，在特設(shè)法庭中，“特殊指向性”不應(yīng)該作為幫助犯的構(gòu)成要件。

3.國際刑事法院角度

不同于《前南規(guī)約》和《盧旺達(dá)規(guī)約》這種單一正犯體系的立法模式。國際刑事法院立足于《羅馬規(guī)約》采用的正犯、共犯二元區(qū)分體系的立法模式，并接納了Roxin的犯罪事實支配理論，因而擁有討論從屬性問題的理論空間。

特殊指向性問題提出的意義在于確定幫助行為與特定犯罪實行行為間的關(guān)系，其實質(zhì)就是幫助犯對正犯的實行從屬性問題?！读_馬規(guī)約》第25（3）（c）條規(guī)定幫助犯只有在正犯未遂或既遂時才成立，確立了幫助犯對于正犯的實行從屬性。

Roxin認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于其自身就創(chuàng)造出了法所不容許的風(fēng)險，并借助正犯的實行行為侵犯了法益。這進(jìn)一步反映了幫助行為“特別指向”實行行為的特點。因此，基于對幫助犯從屬性和處罰根據(jù)的考察，國際刑事法院中的“特殊指向性”要素應(yīng)當(dāng)是幫助犯所不可或缺的，但這種指向性要素完全可以被幫助犯的構(gòu)成要件所吸納。而在Bemba等人案中，國際刑事法院認(rèn)為，任何促進(jìn)行為都有可能構(gòu)成幫助行為的判決，實質(zhì)上是對實行從屬性的概念發(fā)起了挑戰(zhàn)，模糊了幫助行為和實行行為的關(guān)系，取消了源于共犯處罰根據(jù)的幫助行為獨立法益侵害要求。

（二）幫助行為的促進(jìn)程度問題

1.幫助行為促進(jìn)程度問題之歷史回溯

在Tadic案中，特設(shè)法庭認(rèn)為“為了判斷被告是否需要為參與一項罪行負(fù)刑事責(zé)任，有必要確定一個針對幫助行為的量的標(biāo)準(zhǔn)”，并提出幫助行為必須對犯罪的實施產(chǎn)生直接和實質(zhì)性的影響（substantial effect）。而到了Furund?ija案，前南法庭仍采用“實質(zhì)性影響”這一判定標(biāo)準(zhǔn)，只是取消了使用“直接”一詞來進(jìn)行限定。但也指出幫助行為并非作為實行行為的必要條件存在，以及邊緣性的犯罪參與者不足以承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，并引用“二戰(zhàn)”時的Teschetal.案以證明其觀點，在該案中，被告所處的職位使得其沒有能力對將毒氣運往奧斯維辛這一行為施加任何影響，但是負(fù)責(zé)制造、運輸毒氣的相關(guān)公司負(fù)責(zé)人卻被判刑。

Taylor案的上訴庭也認(rèn)為這種“實質(zhì)性影響”是判定幫助行為時不可或缺的要件。上訴法庭認(rèn)為，幫助行為具有“實質(zhì)性影響”的具體表現(xiàn)為“對有組織的犯罪的支持”“提升了犯罪實行者的犯罪能力”“確保了不人道處境的持續(xù)存在”等。上訴法庭也指出了一些案件中的參與行為不被認(rèn)為具備“實質(zhì)性影響”的原因，包括基于被告所處的位置以及被告的行為不足以將其和犯罪實行行為結(jié)合起來等⑧。

如前所述，國際刑事法院在Mbarushimana案和Lubanga案中也沿用了特設(shè)法庭的判準(zhǔn)，即幫助犯必須對犯罪的實施存在實質(zhì)性影響⑨，但國際刑事法院在Bemba et.al案中做出了不一樣的選擇，否定了幫助行為須具備“實質(zhì)性影響”要求的必要性。

本文認(rèn)為，構(gòu)成《羅馬規(guī)約》中幫助行為的最低門檻應(yīng)為Furund?ija案中的“實質(zhì)性影響”，這一標(biāo)準(zhǔn)滿足《羅馬規(guī)約》第25（3）（c）條中幫助行為“便利犯罪的實施”的規(guī)定，而Tadic案中法庭提出的“實質(zhì)性影響”標(biāo)準(zhǔn)由于特設(shè)法庭相關(guān)理論的轉(zhuǎn)變不再適用于目前的環(huán)境，而國際刑事法院在Bemba案中提出的“構(gòu)成幫助行為不需要門檻”的觀點是有一定缺陷的。

2.“實質(zhì)性影響”內(nèi)涵的解釋在不同時期發(fā)生轉(zhuǎn)變

《前南規(guī)約》采用的是單一正犯體系的立法模式，幫助犯和正犯都對法益造成了侵害，兩者在因果關(guān)系上是一致的，共犯和正犯僅在罪名上有所區(qū)分。在Tadic案中，特設(shè)法庭認(rèn)為“實質(zhì)性影響”指一般情況下若沒有幫助行為，則犯罪很可能不會以相同的方式發(fā)生。這表明幫助行為對犯罪結(jié)果具有直接因果關(guān)系，幫助行為實質(zhì)上屬于實行行為，法庭在此時的看法符合單一正犯框架下對于幫助犯的描述。

而到了特設(shè)法庭后期，法庭借鑒《羅馬規(guī)約》的立法成果，開始對正犯和共犯進(jìn)行區(qū)分，指出幫助犯的可罰性在于其幫助行為和犯罪實行行為間的聯(lián)系。Furund?ija案中，前南法庭仍接受“實質(zhì)性影響”這一判定標(biāo)準(zhǔn)，Oric案的判決認(rèn)為“實質(zhì)性影響”指幫助行為使得犯罪的實行變得更加容易、簡單⑩。Taylor案的上訴判決書提到的符合“實質(zhì)性影響”的具體情形中的幫助行為也都是通過正犯行為對犯罪結(jié)果產(chǎn)生了間接影響。其實質(zhì)上是用因果促進(jìn)說來判定幫助行為的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

可見，隨著相關(guān)理論的轉(zhuǎn)變，特設(shè)法庭逐漸開始拋棄單一正犯體系，也放棄了深植于前者內(nèi)核中的同一因果關(guān)系說來限定幫助行為須達(dá)到的促進(jìn)程度，轉(zhuǎn)而采用促進(jìn)因果關(guān)系說來解釋幫助行為的最低門檻問題。這相應(yīng)地造成了“實質(zhì)性影響”的內(nèi)涵在特設(shè)法庭不同時期的轉(zhuǎn)變。目前，由于《羅馬規(guī)約》采用正犯、共犯二元區(qū)分體系的立法模式，顯然，Tadic案中關(guān)于“實質(zhì)性影響”的解釋已不具備適用性。

3.不設(shè)置最低門檻無法證明幫助行為的存在

國際刑事法院在部分案件中認(rèn)為幫助行為不應(yīng)該設(shè)置最低門檻的觀點無疑是令人疑惑的。這是因為《羅馬規(guī)約》第17（1）（d）條規(guī)定國際刑事法院審理的案件必須具備相應(yīng)的嚴(yán)重程度，這實質(zhì)上限定了幫助行為的最低門檻。倘若構(gòu)成幫助行為不需要一定的影響，則向饑餓的犯罪團(tuán)伙出售食物，為在悶熱的地下室實施酷刑的人扇扇子的行為都構(gòu)成幫助行為，這些案件也都應(yīng)該受國際刑事法院管轄，而這些案件顯然并不具備嚴(yán)重性。認(rèn)為幫助行為不應(yīng)該具備最低門檻的觀點將會造成法院在程序和審判兩種情況下面對同一對象，卻持不同判準(zhǔn)的雙標(biāo)情形。

從操作層面來講，不管是特設(shè)法庭還是國際刑事法院，都是先通過考量被告行為和犯罪實行行為間是否達(dá)成一定的因果關(guān)系來判定該行為是否構(gòu)成幫助行為。如果取消幫助行為的最低門檻標(biāo)準(zhǔn)，則國際刑事法院實際上無法證明幫助行為的存在。

三、合理接納和轉(zhuǎn)化《羅馬規(guī)約》幫助犯相關(guān)理論和規(guī)定

“一帶一路”倡議沿線國家包含眾多《羅馬規(guī)約》締約國，各國法制相異。我國加入規(guī)約之后，在懲處相關(guān)罪行時應(yīng)適用統(tǒng)一、明確的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)約的接納和轉(zhuǎn)化應(yīng)立足于我國的基本國情和現(xiàn)行《刑法》的基本體系，并把握國際刑法發(fā)展趨勢，有選擇地借鑒國際刑法的理論。

（一）對片面幫助犯相關(guān)規(guī)定合理轉(zhuǎn)化

一般來說，幫助犯在幫助正犯實施犯罪時，存在與正犯進(jìn)行意思溝通的犯罪事實，但也有一方在另一方不知情的情況下予以協(xié)力，而助其完成犯罪的情況。后者一般被認(rèn)為構(gòu)成片面的幫助犯，屬于片面共犯的一種。

特設(shè)法庭認(rèn)為精神幫助應(yīng)是一種直接影響，只有在正犯意識到受到幫助者精神鼓勵時，精神幫助犯才成立。而在Bemba等人案中，國際刑事法院認(rèn)為精神幫助行為可以是間接的，即使證人并沒有明確意識到自己受Bemba的鼓勵，Bemba通過中間人而對證人施加影響的行為亦可構(gòu)成精神幫助?。國際刑事法院強(qiáng)調(diào)，幫助犯之成立在于其行為與正犯所為罪行的關(guān)系，而非與正犯的聯(lián)系，因此“正犯必須意識到受到幫助犯精神鼓勵”的構(gòu)成要件是不必要的。就客觀方面看，幫助行為既然最終加工于罪行本身，則幫助犯與正犯之間的主觀聯(lián)系則非屬必要?？梢?，Bemba等人案的判決實際上承認(rèn)了片面幫助犯的存在。

但是，我國《刑法》第二十五條規(guī)定，共犯是指二人以上共同故意犯罪的情形。該規(guī)定指出共犯成立須具備三個基本條件，即行為主體為二人以上、客觀上要有共同的行為且主觀上還必須有共同的故意[2]。幫助犯作為共犯的一種，要想獲得和正犯共同的故意，就只能通過雙方相互間的聯(lián)絡(luò)溝通，但這與片面幫助犯的定義相抵觸。因此，排斥片面幫助犯在某些情況下就會存在犯罪責(zé)任分配的困難。例如，乙和丙之間素有怨仇，甲作為乙的朋友一直想幫助乙教訓(xùn)下丙。一日，甲未通知乙而將不知情的丙引誘至乙的家中，乙見仇人上門分外眼紅，最終殺死了丙。在該案中，盡管依照我國法律，可以認(rèn)為甲在主觀上具備殺人之故意，且由于甲和丙之死亡具備因果關(guān)系，因而也可認(rèn)定甲具備故意殺人的客觀要件，從而最終可以判處甲故意殺人罪，并由于其“幫助”了乙殺人而承擔(dān)從犯責(zé)任。但現(xiàn)行《刑法》第二十七條規(guī)定，“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，因此在法律實踐中，法院往往依照主犯之刑責(zé)，來對從犯應(yīng)承擔(dān)的刑責(zé)進(jìn)行適度減輕。由于甲、乙之間無法構(gòu)成共同犯罪的關(guān)系，因而實際上無法確定甲須承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小。

可見，幫助行為是單向性的。幫助行為只要促進(jìn)了正犯的實行行為，為實施犯罪提供了便利即可。至于幫助犯和正犯的意思溝通，則實屬不必。國際刑事法院認(rèn)為，幫助犯的故意并非實現(xiàn)犯罪結(jié)果的故意，從側(cè)面指出幫助犯和正犯不一定享有共同故意，而我國對“共同犯罪”的規(guī)定則忽略了幫助犯的這一特點。因此，建議我國相關(guān)法律在對《羅馬規(guī)約》進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用時，應(yīng)重新考量幫助犯和正犯之間的聯(lián)系，合理接納片面幫助犯這一概念，在對“共同犯罪”的認(rèn)定上無須強(qiáng)調(diào)“故意”之條件。

（二）客觀看待幫助犯從屬性問題

幫助犯的從屬性屬于共犯從屬性理論的一部分。共犯從屬性指在區(qū)分制體系中，正犯居于定罪處罰的核心位置，共犯之可罰性往往從屬于正犯，即共犯從屬性說的核心是實行從屬性。《羅馬規(guī)約》第二十五條規(guī)定，幫助犯只在正犯罪行既遂或未遂時成立，即要構(gòu)成幫助犯，前提是正犯須已著手犯罪實行。因此，《羅馬規(guī)約》采用共犯從屬性說。

實際上，共犯之正犯化現(xiàn)象如今已普遍存在，適用共犯從屬性說已不再具備優(yōu)勢。日本雖遵從共犯從屬性說，但其刑法典也仍將部分幫助行為獨立成罪，如幫助內(nèi)亂罪、援助脫逃罪。再者，由于信息時代中網(wǎng)絡(luò)的普及，許多依靠網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的幫助犯在犯罪中的地位經(jīng)常高于實行犯罪的正犯，如在網(wǎng)絡(luò)上大范圍提供病毒種子文件的行為，相比小范圍內(nèi)傳播網(wǎng)絡(luò)病毒的行為更具有危害性。

我國現(xiàn)行《刑法》第二十九條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”，表明即使受教唆者沒有著手犯罪，教唆者都可能僅因為單純的教唆行為而獲罪。又如，我國《刑法》將部分幫助行為單獨成罪，如教唆他人吸毒罪、協(xié)助組織賣淫罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪。因此，我國《刑法》排除共犯對正犯的從屬性聯(lián)系，不采共犯從屬性說。也正因如此，我國才可以依法處罰重罪預(yù)備犯，有效懲治威脅社會基本利益的不法行為，維護(hù)國家社會秩序的穩(wěn)定運行。

由于我國不采共犯從屬性說，針對能導(dǎo)致共犯處罰范圍擴(kuò)大的問題，本文認(rèn)為該論點實際上不成立。雖然在理論上不采共犯從屬性說會使得教唆未遂者和幫助未遂者都受到處罰，但實際上這兩者的社會危害性都較小，一般來說沒有被處罰的必要性，只有那些被刑法所明文規(guī)定的，且對法益具有較大危險性的共犯才會被單獨處罰。

注 釋：

①Prosecutor v.Mbarushimana，ICC-01/04-01/10-465-Red，16 December 2011，para.279.

②Prosecutor v.Bemba et al.，ICC-01/05-01/13-1989-Red，19 October 2016，para.93.

③Prosecutor v.Tadi，IT-94-1-A，15 July 1999，para.229.

④Prosecutor v.Furund ija，IT-95-17/1-T，10 December 1998，para.217-223.

⑤Prosecutor v.Mrk.i and .ljivananin，IT-95-13/1-A，5 May 2009，para 159，fn.566.

⑥Prosecutor v.Luki and Luki，IT-98-32/1-A，4 December 2012，Separate and Partially Dissenting Opinion of Judge Güney，para.10-11.

⑦Prosecutor v.Peri.i，IT-04-81-A，para.31-40.

⑧Prosecutor v.Taylor，SCSL-03-01-A，26 September 2013.para.373-376.

⑨Prosecutor v.Lubanga，ICC-01/04-01/06-2842，14 March 2012，para.997.

⑩Prosecutor v.Ori，IT-03-68-T，30 June 2006，para.282.

?Prosecutor v.Bemba et al.，ICC-01/05-01/13-1989-Red，19 October 2016，para.865-870.

參考文獻(xiàn)：

[1]冷新宇.國際刑法中的幫助犯：實踐與理論疑問[J].國際法研究，2018（1）.

[2]劉明祥.單一正犯視角下的片面共犯問題[J].清華法學(xué)， 2020（5）.

作者簡介：陳通（2000—），男，漢族，江蘇淮安人，單位為南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，研究方向為刑法。

（責(zé)任編輯：王寶林）