摘要：隨著政府采購制度的廣泛落實，越來越多的政府采購案件出現(xiàn)，其中最為明顯的就是供應商對于自己未中標而提起的行政復議和行政訴訟案件。結合目前政府采購中的采購程序和實際案例不難發(fā)現(xiàn)，對于供應商來說，在受理過程中存在許多的問題，如已簽訂的有爭議的合同大概率不會被撤銷，中標供應商被取消資格后維權困難，采購過程中評判標準模糊。其原因是目前我國政府采購法律規(guī)范有的不具有可操作性，很多采購案件作為采購方的政府部門并沒有將供應商作為采購合同中的平等主體對待，導致供應商并沒有實質(zhì)上的救濟權利。完善我國政府采購中供應商救濟制度，建議關于訂立合同被撤銷問題可參考歐盟相關制度，在法律中明確規(guī)定聽證程序，非正式過程公開。

關鍵詞：政府采購;救濟制度;評判標準;聽證

中圖分類號：D922.1??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）03-0084-03

政府采購是指各級政府為了開展日常政務活動或為公眾提供服務，在財政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，通過公開招標、公平競爭，由財政部門以直接向供應商付款的方式，從國內(nèi)、外市場上為政府部門或所屬團體購買貨物、工程和勞務的行為。其實質(zhì)是市場競爭機制與財政支出管理的有機結合，主要特點是對政府采購行為進行法制化的管理。近年來，我國政府采購的規(guī)模越來越大。在2006年到2015年這十年里政府采購的規(guī)模增長了572%，越來越多的企業(yè)開始關注這一領域。完善供應商救濟制度，對于確保政府采購順利進行并取得預期成效有著重要意義。

一、政府采購中供應商的救濟制度現(xiàn)狀概述

對于供應商來說，政府采購活動最重要的就是自己能否中標，能否被選中為最終的簽約商。因為政府采購活動不同于一般的商業(yè)活動，其帶有公益目的，無論是對于供應商的選擇還是采購標的的標準都規(guī)定得非常嚴格。供應商需要在招標前做大量的準備，包括前期調(diào)研、擬制投標文件、進行法律咨詢等，這都需要花費相應的時間、精力和金錢。一旦沒有中標，除了特定情況外，對供應商而言不會產(chǎn)生直接收益。所以，在政府采購活動中，供應商對于自己有哪些救濟權利會格外關注，這會直接影響它們對此次采購活動的感興趣程度。

目前我國政府采購活動中對于供應商的救濟制度已較為完善。2015年出臺的《政府采購法實施條例》在第五十二條至第五十八條對《政府采購法》的質(zhì)疑、投訴內(nèi)容作出了更為細化的規(guī)范，使之更具有可操作性。財政部在2017年出臺的《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（以下簡稱《辦法》）優(yōu)化、細化了政府采購監(jiān)管的救濟措施，有針對性地對質(zhì)疑提出與答復、投訴提起、投訴處理、法律責任進行了明確。

政府采購中供應商的救濟途徑主要由質(zhì)疑和投訴兩部分組成，并且采用質(zhì)疑前置的方法，只有爭議事項通過質(zhì)疑程序后仍未解決，該事項才可以進行投訴。這樣做的好處是有利于減輕監(jiān)督部門的壓力，讓供應商與采購人、采購代理機構通過自主協(xié)商來解決問題，這樣做無疑效果要好得多。對于質(zhì)疑的對象，《辦法》對其進行了規(guī)定，供應商只能對采購文件、采購過程、中標或者成交結果進行質(zhì)疑。值得注意的是，《辦法》在第十一條第二款規(guī)定了潛在供應商只能對采購文件進行質(zhì)疑，筆者認為此處值得商榷。潛在供應商的定義是那些獲得了采購文件但未參與投標的供應商。法律對它們的質(zhì)疑權進行限制應該是考慮到將行使質(zhì)疑權的主體縮小到一個范圍，既可以防止濫訴，又可以減輕職能部門的壓力。這些潛在供應商既然未參與投標，那么也就不存在在采購過程中遭到損失的問題，其質(zhì)疑權理所當然應該遭到限制。筆者認為如果真是這種考慮就過于狹隘了。采購的目的本來就是為了公共利益，如果為了想要促進其競爭性、增加公開性透明度，就應該讓更多的人參與進來。這些潛在供應商也有可能掌握著當事人違法違規(guī)的證據(jù)，如果將潛在供應商的質(zhì)疑權只限定在對于采購文件的質(zhì)疑上，無疑對落實公開透明、公平競爭的理念有負面影響。

在質(zhì)疑過后，如果采購主體沒有給出答復或者供應商對該答復不滿意的，可以向監(jiān)督部門進行投訴。首先，投訴的主體只能是先前提出過質(zhì)疑的供應商。其次，投訴處理的事項只能是先前質(zhì)疑的事項，如果在投訴過程中提出新的未經(jīng)過質(zhì)疑程序的事項的話，該投訴將不予受理。

二、當前政府采購中供應商救濟存在的問題

（一）已簽訂的有爭議的合同大概率不會被撤銷

依據(jù)《政府采購法》第四十六條規(guī)定，如果采購主體愿意的話，可以在作出授予合同的決定后立即簽訂合同。這就給一些未被授予合同的供應商帶來麻煩，因為合同一旦簽訂，意味著即使有爭議，采購主體也有很多種辦法讓它不被撤銷，而最終的代價只是賠償一些損失。同時，《政府采購法》第三十一條規(guī)定了監(jiān)督部門同樣的裁量權。由此可見，認為中標、成交結果有沒有造成影響，很大程度上取決于行政部門的裁量。在司法實踐中，司法部門對于行政部門所作的行政決定是很少干預的。基于行政主體的立場，一個已簽訂并且履行的政府采購合同除非出現(xiàn)嚴重違法問題或會對公益產(chǎn)生嚴重危害，否則很少會被撤銷。之所以訂立的合同很少被撤銷，一個理由是政府采購程序繁雜，一旦撤銷后重新啟動采購程序將會消耗大量時間、資金和人力，還有一些理由是因為怕麻煩，而單純的因為簽訂合同會對別的供應商產(chǎn)生不利則很少考慮。這樣一來，質(zhì)疑投訴程序在這種情況下將會變得毫無意義，而采購主體所遭到的懲罰最多也是賠償損失。

（二）中標供應商被取消資格后維權困難

供應商在中標后依然會由于某些情況導致中標無效，比如招標文件具有歧視性、評審委員沒有及時回避、招標過程不規(guī)范等，而很多情況下中標供應商往往沒有過錯，結果卻被取消中標資格，這顯然是非常不公的。有學者認為，在這種情況下再啟動質(zhì)疑投訴程序就顯得非常多余。代理機構在作出廢標決定前，已經(jīng)對相關的質(zhì)疑事項作出過論證，廢標決定已經(jīng)經(jīng)過了評審專家的共同論證。此時再去找代理機構或采購人對廢標事宜進行質(zhì)疑就相當于對已經(jīng)論證過的問題又一次進行審查，其效果和意義可想而知，不僅增加了供應商維權的時間成本，也浪費了寶貴的行政資源[1]。

（三）采購過程中評判標準模糊

在很多資格招標項目投訴案中，涉及評審標準中的分值設置與評審因素量化指標不對應的問題。行政機關在此過程中擁有裁決權，而這種行政權的行使由于缺少實質(zhì)標準很容易造成不公。此外，在法律服務采購中，評標標準設定除了強調(diào)報價低以外，很多評分標準都設計為律師事務所辦公面積有多大、擁有多少注冊律師，擬派服務團隊律師有多少年的執(zhí)行年限、有多少類似的過往工作業(yè)績等諸如此類的服務提供者本身的評選依據(jù)，然而服務提供者的水平與將要提供的一次性服務的水平是否會相符，是具有不確定性的，因為其所提供的服務是在將來發(fā)生的。相比于貨物和工程的采購，服務采購供應商的遴選更顯困難，因為對將來服務本身的評價是盲目的。這可能會造成一種現(xiàn)象，即通過評審確定的看似很“靠譜”的服務提供者，在將來提供的服務中卻未必能讓采購人滿意，且服務質(zhì)量的考評因服務的不可存儲和受眾感知差異而難以進行[2]。

三、政府采購中供應商救濟制度的完善建議

（一）訂立合同被撤銷問題可參考歐盟相關制度

歐盟2007/66/EC法令中所規(guī)定的停頓期對我們有很好的借鑒意義。歐盟2007/66/EC是關于公共部門采購的救濟指令，該指令在89/665/EEC和92/13/EEC救濟指令的基礎上作出了一些調(diào)整并增加了新的內(nèi)容，而停頓期則是此次新增內(nèi)容的一大特色。2007/66/EC的第2a條規(guī)定，在決定授予合同后，如果使用傳真或電子手段，則在向有關投標人和候選人發(fā)送合同授予決定的次日起至少10個日歷日的期限屆滿之前，或者如果使用其他通信手段，則在向有關投標人和候選人發(fā)送合同授予決定的次日起至少15個日歷日的期限屆滿之前，不得訂立合同[3]。該停頓期設置的目的是糾正那些在合同簽字或締結前妨礙供應商尋求有效救濟的缺點。停頓期制度來源于Alcatel案的判決，該判決要求成員國確保在合同締結前，采購當局作出的其將與參加投標過程的投標人簽訂合同的決定在任何情況下都可以在程序中被質(zhì)疑，憑借該程序，在滿足了相關條件的情況下，申請人可要求撤銷前述決定，雖然合同一旦締結，申請人有可能獲得賠償。換言之，必須給申請人機會去尋求撤銷授予合同的決定，或至少在做出最終決定前、在其變成不可撤銷前暫停中止[4]。這對于供應商在合同簽訂前尋找有效的救濟途徑是一個很好啟發(fā)，引入這種制度，會使得采購主體在簽訂合同前會更謹慎，同時也給其他供應商提供充足的時間去審查合同授予通知。

（二）在法律中明確規(guī)定聽證程序

我國在行政處罰、行政許可、行政立法等方面規(guī)定了聽證程序，而在政府采購活動中并沒有以法律形式規(guī)定落選的供應商在被告知沒有中標后擁有聽證的權利。盡管實踐當中存在著聽證，但是否采取聽證往往取決于行政機關的裁量，而裁量則往往意味著專斷。筆者認為，有必要在法律中明確規(guī)定聽證的程序，盡管這可能不夠有效率，需要另外的資金以及人力支持，但還是很有必要的。只要舉行審判型的聽證，就能夠很好地督促行政機關系統(tǒng)地闡明其事實認定并且詳細地撰寫有實際意義上的說理意見。雖然這種說理和認定不能夠充分地支持其所有的裁量，但也應該加以利用。在二十世紀六十年代，美國聯(lián)邦移民局大約每年要處理70萬起移民美國的申請，并且大約35000份申請遭到拒絕，而這些申請都是在沒有聽證的情況下進行處理的。其中某些重大的問題對于一些外國人來說非常關鍵，因為這可能涉及他們的后半生規(guī)劃問題。當時有學者向美國移民局的局長提出建議，說明外國人應該擁有獲得拒絕的理由的權利。但是移民局局長拒絕了該建議，理由是這可能會額外增加當時移民局職員人數(shù)的一倍之多，完全是不切實際的。但是，隨著進一步的研究，美國移民局發(fā)現(xiàn)這一理念是可以實施的，是有效的。移民局羅列了所有常見的拒絕理由，并將這些理由印制成卡片，政府官員將適用的理由打勾并將卡片交給提出申請的外國人。這樣做的好處是當申請人知道拒絕的理由后可以作出是否需要改變一些情形以再次申請的判斷[5]116。政府采購也應該如此，雖然未中標人也會收到相應的理由，但這些理由往往是含糊的，或者說采購人在寫下這些理由的時候考慮并不充分，至少比起采取聽證程序所要考慮的事項要少的多得多。

（三）非正式過程公開

公開是對抗腐敗最有利的武器，尤其是非正式過程的公開?，F(xiàn)在人們大多數(shù)都關注正式程序的公開性，如聽證公開，但對那些沒有被任何檔案記錄的非正式過程卻很少關注。比如在上世紀美國中小企業(yè)管理局程序不公的明顯例證，就是運用從聯(lián)邦調(diào)查局以及眾議院非美國事務委員會獲得的信息作為拒絕貸款的依據(jù)，這些信息并不會向申請人披露，并且不給申請人反駁或解釋的機會。同時中小企業(yè)管理局的官員就這些信息的必要性和不可披露性有他們的一整套完整說辭，這些說辭很明顯是早就準備好的，甚至他們都不知道申請人到底會不會要求公開[5]131。雖然中國政府采購網(wǎng)公布了一些指導案例，但這些指導案例似乎只是在告訴監(jiān)督管理部門以后遇到類似的問題應該怎么處理，而對于供應商的幫助卻很少。歸根到底是其披露的信息實在太少，具體供應商的名稱、具體是哪家監(jiān)督機構、當事人之間交涉的具體內(nèi)容、該監(jiān)督機構以往處理類似問題的先例、該監(jiān)督機構的具體負責人是誰、該政府職員是否存在著不正當?shù)睦骊P系等，都是應該被公開的，都應該被公眾監(jiān)督。在當今網(wǎng)絡極其發(fā)達的情況下，即使多年以前的案件，通過公眾的眼睛，再小的漏洞都能被發(fā)現(xiàn)，而那些存放在保密檔案里的文件很可能永遠地待在倉庫并且永遠不會被人所打開。布蘭代斯法官在1914年首次發(fā)表的一篇文章上就強調(diào)：“據(jù)說陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察。”[6]英國著名法學家邊沁在其著作也強調(diào)：“假設訴訟完全不公開，而且法庭此時僅由一個法官組成，那么該法官就立刻會變得怠惰與專斷，無論其傾向有多么腐敗，卻不存在什么與之相抗的措施，無論如何沒有說得過去的有效制約措施。沒有公開，其他所有制約措施都是不足的，相較于公開而言，其他所有制約措施的重要性都有所不如”[7]。

四、結語

2020年5月29日，財政部經(jīng)由我國常駐世界貿(mào)易組織代表團，向世界貿(mào)易組織（WTO）提交了《中國政府采購國情報告》，這意味著，離我國加入《政府采購協(xié)定》（簡稱GPA）的日程越來越近。本文通過對供應商現(xiàn)有救濟制度的研究以及通過和其他地區(qū)救濟制度的對比，以求起到拋磚引玉的效果。

參考文獻：

[1]樊永強.政府采購法律實務與案例分析[M].北京：法律出版社，2018：148.

[2]指導案例9號：╳╳倉庫資格招標項目投訴案[EB/OL].

http：//www.ccgp.gov.cn/aljd/201711/t20171120_9188199.htm.

[3]焦洪寶.一則美國律師服務政府采購爭議案的啟示[EB/OL].

http：//www.ccgp.gov.cn/wtogpa/news/201911/t2019 1111 _13301427.htm.

[4]歐共體新救濟指令：停頓期與無效[C].張幸臨，譯//曹富國.公共采購救濟專題文集.北京：中央財經(jīng)大學論文集，2010：58.

[5]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務印書館，2009.

[6]趙飛龍.論政府采購的法律性質(zhì)[J].行政法學研究，2016（6）.

[7]張幸臨.WTO《政府采購協(xié)定》國內(nèi)救濟規(guī)定研究[J].中國高校社會科學，2016（3）.

作者簡介：王逸聰（1994—），男，漢族，湖北襄陽人，單位為三峽大學法學與公共管理學院，研究方向為政務法務。

（責任編輯：馬雙）