摘要：商標(biāo)反向混淆理論雖肇始和確立于美國，但圍繞商標(biāo)反向混淆理論的研究也逐漸在國內(nèi)開展起來。部分學(xué)者認(rèn)為“混淆可能性”的判斷為法律問題而非事實(shí)問題，判決結(jié)果有違行權(quán)懈怠的衡平原則，依據(jù)反向混淆理論的過度保護(hù)不符合商標(biāo)法上授予商標(biāo)權(quán)之意旨。也有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)反向混淆是遵循商標(biāo)注冊制的內(nèi)在要求和保障消費(fèi)者權(quán)益的基本需要，有利于規(guī)制市場不正當(dāng)競爭行為。從目前的立法情況來看，我國并未對“反向混淆”有任何明確和直接的法律規(guī)定。在司法實(shí)踐中，是否構(gòu)成反向混淆和是否侵權(quán)在司法適用上的觀點(diǎn)仍不明朗。通過對商標(biāo)侵權(quán)判斷的“混淆可能性”規(guī)則的合理解釋，足以有效規(guī)制反向混淆現(xiàn)象，無需另行修訂《商標(biāo)法》或構(gòu)建反向混淆規(guī)則。

關(guān)鍵詞：反向混淆;混淆可能性;解釋論

中圖分類號：D923.43 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）05-0071-03

一、商標(biāo)反向混淆理論概況

“商標(biāo)是經(jīng)營者用來區(qū)別于他人所提供的商品或服務(wù)的標(biāo)志，其基本功能是區(qū)別功能。”[1]保護(hù)商標(biāo)的根本目的在于保護(hù)其基本的區(qū)別功能不被冒犯。因而，判斷商標(biāo)混淆的根本標(biāo)準(zhǔn)即在于判定商標(biāo)使用者的行為是否導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。從這個角度來說，無論是正向混淆還是反向混淆，無論是直接混淆抑或間接混淆，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，均屬于商標(biāo)混淆，均有可能屬于商標(biāo)侵權(quán)。

但與其他類型的商標(biāo)混淆，尤其是與正向混淆相比，混淆的方向性是極為特殊的一個要點(diǎn)。就傳統(tǒng)的正向混淆而言，往往是作為原告的商標(biāo)權(quán)人有著商譽(yù)的巨大優(yōu)勢和更為強(qiáng)大的市場影響力，因被告使用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)相似或相同，使消費(fèi)者誤認(rèn)為被告的商品或服務(wù)來源于原告或與原告存在某種商業(yè)關(guān)聯(lián)。而在反向混淆中，原告即在先商標(biāo)權(quán)人（在先商標(biāo)使用人）的商標(biāo)知名度乃至其市場影響力通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及被告即在后商標(biāo)使用人，但因被告使用了與原告類似或相仿的商標(biāo)，導(dǎo)致的結(jié)果卻是消費(fèi)者誤以為原告自有商標(biāo)下的產(chǎn)品來源于被告或與被告存在某種商業(yè)關(guān)聯(lián)，混淆的認(rèn)知方向恰恰相反。

二、商標(biāo)反向混淆理論的國內(nèi)爭議

商標(biāo)反向混淆理論雖肇始和確立于美國，但其后在中國發(fā)生了多起影響很大的商標(biāo)反向混淆案件，如“iPad商標(biāo)案”“新百倫案”①等，其判決在國內(nèi)外均引起了巨大反響，此后，圍繞商標(biāo)反向混淆理論的研究也逐漸在國內(nèi)開展起來。

（一）商標(biāo)反向混淆規(guī)則遭受的理論批判

雖然反向混淆理論在商標(biāo)法領(lǐng)域越來越為人們所關(guān)注和認(rèn)可，但仍有眾多學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士表示其并無存在之必要。

1.“混淆可能性”的判斷為法律問題而非事實(shí)問題

“將混淆可能性看作法律問題，就能很好地解釋一些關(guān)于侵權(quán)判斷的疑問。在原告擁有受保護(hù)商標(biāo)的情況下，被告使用了相同或近似的標(biāo)識，是否具有混淆可能性是法律的一種擬制，而非完全的事實(shí)。”[2]因此，到底是構(gòu)成了正向混淆還是反向混淆，在通過了混淆可能性這一標(biāo)準(zhǔn)的考核之后，并無細(xì)分的需要。因為無論事實(shí)問題上的混淆是正向的還是反向的，只要法律問題上達(dá)到“混淆可能性”，即達(dá)到法律擬制的混淆標(biāo)準(zhǔn)，即可做出侵權(quán)與否的判斷。

2.判決結(jié)果有違行權(quán)懈怠的衡平原則

“在后使用商標(biāo)之所以能夠達(dá)到高度知名狀態(tài)，基本上都是商標(biāo)在先使用者放水養(yǎng)魚再企圖殺魚的結(jié)果。從商標(biāo)在先使用者的角度看，商標(biāo)反向混淆的形成，往往是其懈怠行使權(quán)利的結(jié)果?！盵3]依據(jù)反向混淆理論，判決在后商標(biāo)使用人構(gòu)成侵權(quán)并賠償所謂的高額損失，看似保護(hù)了在先商標(biāo)使用人，實(shí)則是為懶人撐腰，對積極行權(quán)創(chuàng)造商標(biāo)價值的在后商標(biāo)使用人極為不公，更與在先商標(biāo)的知名度和價值相嚴(yán)重背離。

3.依據(jù)反向混淆理論的過度保護(hù)不符合商標(biāo)法上授予商標(biāo)權(quán)之意旨

“商標(biāo)法授予商標(biāo)權(quán)的目的在于激勵商標(biāo)注冊申請和使用，而商標(biāo)反向混淆制度可讓商標(biāo)在先使用者借助禁令救濟(jì)斬殺在后使用者，很難體現(xiàn)商標(biāo)制度的激勵價值?！盵4]在商標(biāo)反向混淆案件中，在先商標(biāo)使用人，即原告往往市場勢力羸弱，商標(biāo)知名度不高，甚至偏安一隅，無力實(shí)現(xiàn)商標(biāo)價值和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。而在后商標(biāo)使用人即被告通常實(shí)力強(qiáng)大，從市場規(guī)模、商譽(yù)、繳納征稅、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等維度均優(yōu)于在先商標(biāo)使用人。在此種對比環(huán)境下，在先商標(biāo)使用人若僅憑借商標(biāo)反向混淆理論即可抹殺在后商標(biāo)使用人的巨大投入的話，恐將為我國早已泛濫的搶注國外馳名商標(biāo)之風(fēng)推波助瀾，縱容不勞而獲的盜竊心理。

（二）商標(biāo)反向混淆規(guī)則的正當(dāng)性辯護(hù)

從反向混淆理論出現(xiàn)在商標(biāo)法領(lǐng)域之初，人們便開始思考禁止反向混淆的正當(dāng)性，并得到了諸多有益觀點(diǎn)。

1.有利于規(guī)制市場不正當(dāng)競爭行為

在1977年的美國Big O案中，法官指明：“接受‘固特異觀點(diǎn)的邏輯結(jié)果必將是，一個擁有公眾熟知商號的公司從競爭者那里竊取了一個產(chǎn)品名稱且有經(jīng)濟(jì)力量作密集廣告時，可以免除不正當(dāng)競爭的責(zé)任?！盵5]這顯然是不公平的。

反向混淆理論的出發(fā)點(diǎn)正是保護(hù)廣大市場實(shí)力和商標(biāo)聲譽(yù)處于劣勢的小企業(yè)不被實(shí)力強(qiáng)大、商譽(yù)強(qiáng)勢的大企業(yè)所挾持，以防大企業(yè)利用其市場優(yōu)勢地位將小企業(yè)合法占有的商標(biāo)肆意竊取。從這個角度來說，為了保護(hù)法律地位平等的市場主體，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境，支持并完善反向混淆理論是應(yīng)有之義。

2.遵循商標(biāo)注冊制的內(nèi)在要求

商標(biāo)權(quán)依注冊取得的商標(biāo)注冊制是我國商標(biāo)管理的基本制度。一家企業(yè)，無論其經(jīng)濟(jì)實(shí)力是否強(qiáng)大，市場地位是否強(qiáng)勢，商標(biāo)知名度是否廣泛，只要其依據(jù)我國商標(biāo)法律規(guī)范成為商標(biāo)權(quán)人，就應(yīng)得到我國法律的保護(hù)。在商標(biāo)反向混淆情形下，縱然在先商標(biāo)使用人并未將其商標(biāo)拓展到一定的經(jīng)濟(jì)高度，但若就此容許在后商標(biāo)使用人利用強(qiáng)勢的廣告宣傳將在先注冊的商標(biāo)與后者使用的商標(biāo)相混淆，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人在實(shí)質(zhì)上已然喪失其商標(biāo)的區(qū)別和標(biāo)識功能，無疑違背了商標(biāo)注冊制的基本要求，不能保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)。

3.保障消費(fèi)者權(quán)益的基本需要

從我國《商標(biāo)法》第一條②的規(guī)定可以看出，保障消費(fèi)者權(quán)益是其立法的基本宗旨。消費(fèi)者在市場經(jīng)濟(jì)中的重要地位是毋庸置疑的，任何商業(yè)活動都是圍繞著消費(fèi)者展開的。因此，保障消費(fèi)者在市場中享有不被蒙騙和誤導(dǎo)的自主權(quán)利，不僅是為了消費(fèi)者群體的利益，更是促進(jìn)整個行業(yè)和產(chǎn)業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的必要綢繆。商標(biāo)作為區(qū)別商品和服務(wù)的重要標(biāo)識，其基本功能在于誘導(dǎo)消費(fèi)者選擇與其消費(fèi)意向相吻合的商品與服務(wù)，并略過層層篩選的環(huán)節(jié)，使其方便快捷地獲得想要的產(chǎn)品。在反向混淆的情況下，由于商家最為核心的指引標(biāo)識——商標(biāo)發(fā)生了混淆，消費(fèi)者勢必要在做出正確選擇的過程中花費(fèi)原本不必要的時間和精力去甄別商標(biāo)導(dǎo)向的商品或服務(wù)是否是自己想要的。這樣一來，一方面增加了消費(fèi)者的選擇成本，另一方面極有可能導(dǎo)致消費(fèi)者做出錯誤選擇，從而對商品或服務(wù)喪失信心，那么該商標(biāo)的價值在消費(fèi)者心目中也會大打折扣。所以，從保障消費(fèi)者基本權(quán)益的維度來看，禁止反向混淆行為無疑是必要且重要的。

三、我國商標(biāo)反向混淆立法現(xiàn)狀及司法適用

（一）立法現(xiàn)狀

我國于2013年對《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修正，在本次修法中，對原《商標(biāo)法（2001年）》第五十二條（現(xiàn)第五十七條）進(jìn)行了重大修正，明確引入“容易導(dǎo)致混淆”這一概念作為商標(biāo)混淆侵權(quán)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而《商標(biāo)法》第五十七條成為當(dāng)前法院據(jù)以裁判反向混淆案件的主要法律依據(jù)之一。

此外，法院在具體的司法適用和認(rèn)定“容易導(dǎo)致混淆”時，通常會依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一、十二條的規(guī)定來加以模糊性適用和判定。

從目前的立法情況來看，并未對“反向混淆”有任何明確和直接的法律規(guī)定。法院在審理相關(guān)案件時，也多以“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行裁判，通常是集中圍繞“所涉商標(biāo)是否具有相似性”和“所涉商品是否具有類似性”這兩個因素來認(rèn)定。事實(shí)上，在判斷傳統(tǒng)的商標(biāo)正向混淆時所采用的法律依據(jù)往往也是上述幾條法律法規(guī)，因此，在很多情況下法院可能會采取與正向混淆類比的方式去判定是否構(gòu)成反向混淆，實(shí)則并未形成統(tǒng)一和明確的混淆認(rèn)定侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）司法適用

在我國的司法實(shí)踐中，法院對于反向混淆的判定仍是一個較為復(fù)雜的問題，是否構(gòu)成反向混淆和是否侵權(quán)在司法適用上的觀點(diǎn)仍不明朗。支持原告的共性理由通常集中在認(rèn)定“兩爭議商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)”“雙方使用商標(biāo)的服務(wù)類別屬相同或類似”“在后商標(biāo)強(qiáng)度足以淹沒在先商標(biāo)”等幾個要素上，而反對原告的共性理由，實(shí)際上也主要是圍繞“商標(biāo)近似”和“商品/服務(wù)近似”予以駁回，但往往還會論及“相關(guān)公眾客觀上能將兩爭議商標(biāo)相區(qū)分”“兩商標(biāo)構(gòu)成要素有一定相似但不構(gòu)成混淆性近似”等相關(guān)理由。由此來看，法官在判斷是否構(gòu)成反向混淆時的論述理由，事實(shí)上仍存在著一個模糊的共性標(biāo)準(zhǔn)，那就是由“商標(biāo)近似”和“商品/服務(wù)近似”這兩大標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成混淆性近似，盡管除這兩大要素之外仍有為數(shù)不少的“商標(biāo)強(qiáng)度”“兩商標(biāo)知名度差距”等其他要素，但這兩點(diǎn)通常是法官在裁判時都會論及的核心要點(diǎn)。

無論是認(rèn)定構(gòu)成反向混淆還是認(rèn)為不存在混淆情形，法院大多會從以下幾個角度來論證這一問題：（1）原被告所使用的爭議商標(biāo)是否屬于相同或近似商標(biāo);（2）雙方使用商標(biāo)的服務(wù)是否相同或近似，或者說雙方在爭議商標(biāo)使用范圍內(nèi)是否存在競爭關(guān)系;（3）原告能否證明被告商標(biāo)已經(jīng)“淹沒”原告商標(biāo)，證明被告商標(biāo)的強(qiáng)度足夠高，而具有相關(guān)公眾把原告商標(biāo)反向識別為被告商標(biāo)的較大可能性;（4）是否滿足侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件，被告行為是否使原告受到了直接損害;（5）在商標(biāo)申請駁回復(fù)審的行政類案件中，法院還論證了能否證明訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用在所指定使用服務(wù)上具有一定知名度，從而證明訴爭商標(biāo)已經(jīng)能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分，相關(guān)公眾不會混淆誤認(rèn);部分法官還會對商標(biāo)反向混淆的概念予以闡述，明確其內(nèi)涵外延。同時，商標(biāo)反向混淆的情形也并不僅是發(fā)生在兩個商標(biāo)之間的，不乏存在被告不規(guī)范使用其企業(yè)字號，通過突出使用的方式，構(gòu)成了商標(biāo)意義上的使用，進(jìn)而產(chǎn)生了市場混淆，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，這亦是商標(biāo)反向混淆的一種情形。

四、結(jié)語

無論從理論還是實(shí)踐來看，商標(biāo)反向混淆在我國都是一個仍需探索和研究的新問題，也正因如此，不少學(xué)者在論及這一問題時往往會提出所謂構(gòu)建我國商標(biāo)反向混淆制度、完善我國反向混淆規(guī)則立法的建議和舉措，急于從立法論視角去解決一切問題。但筆者認(rèn)為，就我國當(dāng)前的商標(biāo)立法而言，通過對現(xiàn)行《商標(biāo)法》中商標(biāo)侵權(quán)判斷的“混淆可能性”規(guī)則的合理解釋，足以有效規(guī)制反向混淆現(xiàn)象，無需再行修訂《商標(biāo)法》或在司法解釋中另行構(gòu)建反向混淆規(guī)則。

我國《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！痹摋l規(guī)定確立了“混淆可能性”在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的核心地位。

隨著商標(biāo)的演變，混淆的內(nèi)涵日益豐富，范圍日益擴(kuò)張，就混淆可能性的內(nèi)涵而言，目前在混淆的方向上已經(jīng)延伸到了反向混淆這一領(lǐng)域，因而完全可以進(jìn)行適度的擴(kuò)張解釋，將反向混淆的情形解釋到混淆可能性理論當(dāng)中。至于混淆可能性的判斷方法，法院在判斷其構(gòu)成要件是否成立時，完全可以對這些構(gòu)成要件進(jìn)行進(jìn)一步解釋，從而將反向混淆的構(gòu)成要件包含其中，合理解決反向混淆這一問題。

從國內(nèi)的理論爭議來看，反向混淆的確在方向性等因素上與傳統(tǒng)的正向混淆有所不同，但從判斷侵權(quán)與否的事實(shí)層面來看，并無仔細(xì)區(qū)分的必要。商標(biāo)混淆侵權(quán)的重點(diǎn)是混淆的事實(shí)，而非混淆的方向。禁止反向混淆的確具有正當(dāng)性，但尚不足以說明另行構(gòu)建反向混淆規(guī)則是必要的。

從國內(nèi)外立法現(xiàn)狀來看，世界各國尚無一例將商標(biāo)反向混淆置于立法層面予以明確闡釋和規(guī)制的，各國普遍采取的方法是以“混淆可能性”“混淆誤認(rèn)之虞”或與之類似的混淆理論作為侵權(quán)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，牢牢把握“是否具有混淆可能性”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷反向混淆的要件是否構(gòu)成不僅是可行的也是通行的法則，至此，再度構(gòu)建反向混淆規(guī)則也失去了意義。

從我國司法實(shí)踐來看，盡管涉及反向混淆的案例與日俱增，但司法實(shí)務(wù)并未因這一概念在立法上缺乏明文規(guī)定就停滯不前。是否構(gòu)成反向混淆是個案判斷，并不妨礙混淆可能性的認(rèn)定，在判斷原被告雙方所使用的商標(biāo)和所提供的服務(wù)是否相同或近似的問題上，并未囿于反向混淆與正向混淆的不同。依據(jù)商標(biāo)法上“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)判定是否構(gòu)成混淆，再結(jié)合個案判斷是否構(gòu)成反向混淆足以解決當(dāng)下的反向混淆問題。

綜上所述，《商標(biāo)法》第五十七條所確立的混淆可能性規(guī)則已經(jīng)基本能夠妥善解決商標(biāo)反向混淆問題，若在立法上再多做文章亦不符合法律的穩(wěn)定性。合理闡釋第五十七條及相關(guān)司法解釋，完善混淆可能性規(guī)則的司法適用，明確混淆可能性的內(nèi)涵外延，從解釋論的維度去解決反向混淆問題，或是最為妥當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

注 釋：

①廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書。

②《中華人民共和國商標(biāo)法》第一條：“……以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！?/p>

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作者簡介：楊皓越（1995—），女，漢族，河南鄭州人，單位為蘇州大學(xué)，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）