劉傳稿

[摘 要]新時(shí)代背景下，《刑法修正案（十一）》繼續(xù)堅(jiān)持積極的刑法觀，進(jìn)一步增設(shè)新的罪名，擴(kuò)大犯罪圈。我國(guó)犯罪呈現(xiàn)出惡性犯罪數(shù)量和比例逐漸下降，輕微犯罪數(shù)量和比例逐步上升的態(tài)勢(shì)。當(dāng)前，犯罪分層意識(shí)淡薄、輕重犯罪雜糅的狀態(tài)導(dǎo)致犯罪治理效果不明顯，監(jiān)禁刑比例過高，與犯罪樣態(tài)分布及犯罪矯正要求不符，犯罪統(tǒng)計(jì)制度闕如使得難以全面、客觀了解犯罪的狀況及內(nèi)部具體構(gòu)成。對(duì)于輕罪的治理，應(yīng)當(dāng)借鑒犯罪分層制度，實(shí)現(xiàn)刑法上輕重犯罪分離;進(jìn)一步提高非監(jiān)禁刑適用率，實(shí)現(xiàn)犯罪化與輕刑化的正相關(guān);建立犯罪統(tǒng)計(jì)制度，確定犯罪統(tǒng)計(jì)制度制定的主體、內(nèi)容、程序等事項(xiàng);建立輕微犯罪記錄封存制度，消除刑法參與社會(huì)治理的制度性障礙。

[關(guān)鍵詞]新時(shí)代;輕微犯罪;非監(jiān)禁率;犯罪分離;犯罪治理

[中圖分類號(hào)]D924.1

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)] 1672-4917（2021）02-0020-10

進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人們對(duì)法秩序的要求越來越高，由原來對(duì)生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全的渴望開始逐漸轉(zhuǎn)向?qū)ι钯|(zhì)量、居住環(huán)境、社會(huì)秩序等方面的更高需求。為了滿足人民對(duì)美好生活的向往和期待，刑法保護(hù)的范圍日益擴(kuò)大。而由于我國(guó)犯罪圈狹小，犯罪化不足，導(dǎo)致很多有危害性的行為難以納入刑法治理的范圍。因此，近年來，我國(guó)在刑法立法方面，逐漸轉(zhuǎn)向積極的刑法觀，一是將原來一些不被視為犯罪的行為刑法化，擴(kuò)大犯罪圈;二是處罰的早期化，將部分結(jié)果犯改為危險(xiǎn)犯。這樣，既拓寬了處罰領(lǐng)域，也在一定程度上轉(zhuǎn)變了法益觀（重視行為的抽象危險(xiǎn)，不再追求發(fā)生實(shí)際侵害的“結(jié)果導(dǎo)向”）。[1]為了契合新時(shí)代社會(huì)治理的需要，《刑法修正案（十一）》通過降低刑事責(zé)任年齡，增設(shè)新的輕微犯罪罪名，修改一些犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)而降低犯罪門檻等方式，推進(jìn)犯罪化的實(shí)現(xiàn)。在新時(shí)代背景下，我國(guó)的犯罪結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出明顯變化，即輕（微）罪案件比例不斷上升，重罪案件比例不斷下降。與此相適應(yīng)，國(guó)家對(duì)犯罪的治理理念和治理方式應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出必要的回應(yīng)和調(diào)整，以期適應(yīng)新時(shí)代刑事治理的要求，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

一、新時(shí)代輕罪呈現(xiàn)的態(tài)勢(shì)

（一）輕罪的犯罪圈持續(xù)擴(kuò)大

我國(guó)社會(huì)主要矛盾的轉(zhuǎn)變和刑法“小而重”的立法現(xiàn)狀，要求刑法立法必須由消極刑法觀轉(zhuǎn)向積極主義刑法觀，從報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向積極的一般預(yù)防。[2]為實(shí)現(xiàn)新時(shí)代人民群眾對(duì)美好生活的需要，積極謹(jǐn)慎應(yīng)是新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)。[3]盡管刑法理論界對(duì)于犯罪化這一現(xiàn)象尚有不同的觀點(diǎn)，但我國(guó)刑法立法堅(jiān)持積極刑法已是一個(gè)客觀事實(shí)，“試圖以各種理由阻止犯罪化進(jìn)程的觀點(diǎn)，就明顯不合時(shí)宜，不可能被立法機(jī)關(guān)采納”[4]。當(dāng)然，犯罪化不是為了迎合民眾情緒、回應(yīng)輿論關(guān)切的沖動(dòng)性、應(yīng)對(duì)性立法，而是立足于社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)和需要，科學(xué)性、審慎性立法。當(dāng)前，我國(guó)的犯罪化主要體現(xiàn)為輕罪的犯罪化，即通過立法增設(shè)新的罪名推動(dòng)刑事法網(wǎng)向“嚴(yán)而不厲”的方向邁進(jìn)。如果以最高刑三年以下有期徒刑為界，區(qū)分輕罪和重罪，可以發(fā)現(xiàn)，增設(shè)新的輕罪是刑法修改的一個(gè)重要趨勢(shì)，盡管《刑法修正案（十一）》對(duì)現(xiàn)有的部分犯罪加重了法定刑，但《刑法修正案（十一）》同時(shí)增設(shè)了妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪等最高刑為一年有期徒刑的典型輕罪。

對(duì)于《刑法修正案（十一）》繼續(xù)堅(jiān)持增設(shè)輕罪名、擴(kuò)大犯罪圈的立法導(dǎo)向，理論界有不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》貫徹了習(xí)近平法治思想，通過新設(shè)罪名，堅(jiān)持以人民為中心的價(jià)值導(dǎo)向，落實(shí)國(guó)家總體安全觀和貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立法精神。[5]《刑法修正案（十一）》積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，體現(xiàn)出新時(shí)代賦予刑事立法的使命和刑事立法新的歷史特點(diǎn)。[6]但也有相反觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》的積極預(yù)防性刑法觀值得反思，刑法應(yīng)避免成為單純的社會(huì)控制手段，應(yīng)當(dāng)重返以自由和人權(quán)為核心的刑法，防止積極預(yù)防性刑法觀演變?yōu)榧みM(jìn)式刑法觀。[7]應(yīng)堅(jiān)持刑法對(duì)社會(huì)治理干預(yù)的適度化，盡可能減少“輕罪立法”，避免“現(xiàn)象立法”，以杜絕“情緒性立法”的發(fā)生。[8]筆者認(rèn)為，對(duì)于立法的輕罪化，應(yīng)當(dāng)看現(xiàn)實(shí)中這類矛盾是否突出，該行為所侵害的社會(huì)利益是否值得刑法保護(hù);同時(shí)，考證輕罪化后涉該罪名的刑事案件在司法實(shí)踐中的數(shù)量和比例。輕罪化在我國(guó)刑法立法中呈現(xiàn)逐漸推進(jìn)的過程，在司法實(shí)踐中表現(xiàn)為輕罪比例日益擴(kuò)大。立法方面，自《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪后，《刑法修正案（九）》修改了危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，擴(kuò)大了危險(xiǎn)駕駛罪的適用范圍，同時(shí)還增設(shè)了代替考試罪這一輕罪，《刑法修正案（十一）》在此基礎(chǔ)上繼續(xù)增設(shè)三個(gè)輕罪?？梢姡p罪化是我國(guó)晚近刑法立法一個(gè)重要方向，這表明刑法參與社會(huì)治理的程度日益提高，深層次反映出刑法保護(hù)的法益重心的變遷，《刑法修正案（十一）》繼續(xù)增設(shè)輕罪是契合社會(huì)發(fā)展所需的正常之舉。在司法方面，自危險(xiǎn)駕駛罪增設(shè)以后，該罪的立案數(shù)量和在刑事案件中的比例就在不斷上升。2019年、2020年，在全國(guó)法院一審審理的刑事案件中，作為輕罪的危險(xiǎn)駕駛罪占比最高，而作為典型惡性犯罪的故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪的比例不斷下降，可見，危險(xiǎn)駕駛特別是醉酒型的危險(xiǎn)駕駛在實(shí)踐中作為常見多發(fā)的一類案件，應(yīng)當(dāng)成為犯罪治理的重點(diǎn)之一。此外，重罪比例的下降和輕罪比例的上升表明國(guó)家對(duì)社會(huì)的治理已初見成效。由此可見，立法和司法的輕罪化具有內(nèi)在的統(tǒng)一性與和諧性，是由社會(huì)發(fā)展階段所決定的。另外，犯罪化并不必然違背謙抑性原則，壓縮公民的自由，相反，是為了更有效保護(hù)公民的自由和不斷向善的社會(huì)秩序，且能夠有效限制警察權(quán)，提升司法權(quán)，更好地實(shí)現(xiàn)良法善治。[9]《刑法修正案（十一）》增設(shè)輕罪是時(shí)代所需，輕罪化的趨勢(shì)還將繼續(xù)。

（二）刑事案件立案數(shù)量由增而減

公安機(jī)關(guān)的刑事案件立案數(shù)量基本反映了我國(guó)犯罪的總體變化趨勢(shì)，筆者搜集了1997年刑法頒行以來公安機(jī)關(guān)歷年刑事案件的立案數(shù)量和治安案件的發(fā)現(xiàn)受理數(shù)量，力圖通過這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)探索我國(guó)犯罪現(xiàn)象的量的規(guī)律性[10]，具體數(shù)據(jù)見下表1。

從表1數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，1997年刑法頒布后至2015年，我國(guó)刑事案件的立案數(shù)總體上持續(xù)增加，從1997年的1 613 629起到2015年的

7 174 037起，增加了4.45倍。單純從立案數(shù)量上看，犯罪治理的壓力不容樂觀，但刑事案件的立案數(shù)量的多少并不必然與治安狀況的好壞畫等號(hào)，我國(guó)刑事案件持續(xù)增加的一個(gè)重要原因和我國(guó)的犯罪化密切相關(guān)。1997年刑法頒行以來，我國(guó)通過立法和司法的犯罪化導(dǎo)致犯罪圈進(jìn)一步擴(kuò)大，刑事案件的數(shù)量進(jìn)一步增多。這說明刑法參與社會(huì)治理的程度在加深，符合當(dāng)前刑法發(fā)展的國(guó)際潮流和國(guó)內(nèi)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，不應(yīng)因?yàn)樾淌掳讣?shù)量的增加就認(rèn)為我國(guó)社會(huì)治安狀況持續(xù)惡化，而應(yīng)當(dāng)深入分析刑事案件的具體類型以及各類型犯罪在犯罪總數(shù)中的比例，下文再對(duì)此展開論述。

新的變化值得注意，2016年至2019年，治安案件發(fā)現(xiàn)受理的數(shù)量和刑事案件立案數(shù)量連續(xù)4年呈現(xiàn)出雙降的態(tài)勢(shì)，在犯罪圈逐步擴(kuò)大的時(shí)代背景下，雙降趨勢(shì)的出現(xiàn)，反映了公民法規(guī)范意識(shí)的提高，犯罪治理體系和治理能力的成果初步顯現(xiàn)，也說明犯罪化的推進(jìn)并不必然導(dǎo)致犯罪數(shù)量的激增，但這種新的變化能否持續(xù)，還需要持續(xù)分析未來幾年的犯罪數(shù)據(jù)。

（三）輕微犯罪比率持續(xù)升高

刑事案件的立案數(shù)量?jī)H從一個(gè)方面反映了犯罪的變化，欲深刻了解犯罪的具體結(jié)構(gòu)和發(fā)展態(tài)勢(shì)，還應(yīng)分析輕罪、重罪等不同犯罪類型的比率。對(duì)于輕罪和重罪的分界線，理論界歷來存在爭(zhēng)議，有五年說、三年說、一年說等不同主張。根據(jù)官方公布的全國(guó)法院審理刑事案件被告人判決生效的數(shù)據(jù)，2002年至2010年，法院系統(tǒng)將五年有期徒刑作為分界線，分為五年以下有期徒刑（實(shí)刑）和五年以上有期徒刑至死刑兩個(gè)檔次。2011年開始，官方對(duì)五年以下有期徒刑（實(shí)刑）作了細(xì)分，分為三年以下有期徒刑和三年以上不滿五年有期徒刑和五年以上有期徒刑至死刑三個(gè)檔次。而從2017年開始，更是將有期徒刑（實(shí)刑）進(jìn)一步細(xì)分為不滿一年、一年以上三年以下、超過三年不滿五年和五年以上至死刑四個(gè)檔次。從官方公布的數(shù)據(jù)分析，有期徒刑是一步步細(xì)化的，這反映了國(guó)家對(duì)犯罪數(shù)據(jù)的重視和犯罪治理水平的提高。反觀域外刑法立法，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)通過犯罪分層的形式區(qū)分重罪和輕罪。具體到犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在形式標(biāo)準(zhǔn)中，多數(shù)國(guó)家將1年自由刑作為重罪和輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)立法和司法實(shí)際，根據(jù)緩刑的適用范圍，將三年以下有期徒刑的犯罪作為輕罪似乎更可取，對(duì)于一年以下有期徒刑和緩刑的犯罪，可以納入微罪范疇，從而建立重罪、輕罪和微罪三個(gè)層次。由此，筆者根據(jù)官方發(fā)布的數(shù)據(jù)，將三年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，將三年以下有期徒刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑和免于刑事處罰的犯罪統(tǒng)稱為輕微犯罪。

從犯罪治理精準(zhǔn)化的層面而言，將犯罪分為重罪、輕罪和微罪更為妥當(dāng)，但受官方公布的司法數(shù)據(jù)所限，目前區(qū)分輕罪與微罪難以結(jié)合實(shí)務(wù)展開深入研究，為了照顧司法實(shí)踐，暫時(shí)將輕罪和微罪合并為輕微犯罪一起研究。2011年以來，我國(guó)法院審理刑事案件被告人判決中輕微犯罪的比率見表2。

為了更直觀了解重罪率、輕微犯罪率和無罪率，筆者根據(jù)表2數(shù)據(jù)制作成表3，進(jìn)一步反映各類犯罪比率的變化。

從表3可以看出，2011年以來，重罪率總體不斷下降，從20%以上下降到20%以下（盡管2017年比率有所上升，但并未影響整體趨勢(shì)）;而輕微犯罪比率不斷上升，從2011年的76.67%上升到2018年的84.28;無罪率變化不太大，平均在0.085%左右。總體而言，盡管犯罪案件總量不斷增加，但重罪比率不斷下降，輕微犯罪比率不斷上升。另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，1997—2019年，在公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件中，盜竊罪占比最高，同時(shí)，故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸等危害性大的惡性犯罪比例一直在下降。具體數(shù)據(jù)見表4和表5。

由表4可見，故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸三類犯罪在公安機(jī)關(guān)刑事案件立案總數(shù)中的占比是逐年下降的，三類案件的比例之和從1997年的12.64%已下降至2019年的2.6%。盡管近些年來刑事立案總數(shù)在上升，但危及人身安全的犯罪比例在下降，這說明我國(guó)的治安在逐步好轉(zhuǎn)，犯罪治理體系和治理能力在向著現(xiàn)代化的方向邁進(jìn)。與此同時(shí)，我們需要分析在公安機(jī)關(guān)刑事案件立案總數(shù)中占比最高的犯罪——盜竊罪的情況，見表5。

由表5可發(fā)現(xiàn)，盜竊刑事案件在公安機(jī)關(guān)的刑事立案總數(shù)中占比最高，但呈現(xiàn)出逐漸下降的趨勢(shì)。這說明兩點(diǎn)：其一，輕罪在犯罪治理中占據(jù)主要位置。盡管盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，但相對(duì)于故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸等惡性犯罪而言，盜竊罪的社會(huì)危害性無疑要小很多。此外，根據(jù)前面輕罪率的情形可大致推定，盜竊罪中判處三年以上有期徒刑的案件占比不大，大部分是被判處三年以下有徒刑甚至更輕刑罰的案件。其二，其他輕罪案件比例在上升。既然輕罪率在不斷上升，而占比最高的盜竊罪比例卻在不斷下降，說明其他輕罪案件比例在上升，其中，最典型的就是危險(xiǎn)駕駛罪。根據(jù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社聯(lián)合發(fā)布的2020年《法治藍(lán)皮書》，以醉駕為主體的危險(xiǎn)駕駛罪成為2019年上半年審理最多的刑事案件，首次超過侵財(cái)類犯罪的盜竊罪。[11]危險(xiǎn)駕駛案件成為審判階段占比最高的刑事案件，是新時(shí)代輕罪呈現(xiàn)的新特點(diǎn)。正如盧建平教授所言：近年我國(guó)的犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出明顯的“雙降”“雙升”趨勢(shì)，即八類嚴(yán)重暴力犯罪的數(shù)量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率也逐年穩(wěn)步下降，而以危險(xiǎn)駕駛罪為代表的輕微犯罪數(shù)量與占比穩(wěn)步上升、輕刑率也一路上揚(yáng)。[12]重罪數(shù)量和比例的下降、輕微犯罪數(shù)量和比例的上升，是新時(shí)代犯罪呈現(xiàn)的新特點(diǎn)，也對(duì)犯罪治理提出了新要求。

二、當(dāng)前輕罪治理存在的問題

犯罪形勢(shì)的變化要求國(guó)家在治理犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)著眼于國(guó)家長(zhǎng)治久安的目標(biāo)，立足客觀現(xiàn)狀，充分 利用大數(shù)據(jù)等新手段，健全相關(guān)的刑事法律制度。積極刑法觀的踐行，需要其他相關(guān)法律制度進(jìn)行有效銜接，司法實(shí)踐作出及時(shí)的應(yīng)對(duì)。當(dāng)前，盡管國(guó)家對(duì)犯罪的治理能力和治理水平總體上向好，但相對(duì)積極刑法觀的轉(zhuǎn)型而言，仍然存在以下問題尚未解決。

（一）犯罪分層意識(shí)淡薄

犯罪分層是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪分為不同層次的犯罪分類方法[13]，犯罪分層的目的旨在對(duì)輕重不同的犯罪采取不同的對(duì)策，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的精準(zhǔn)治理。犯罪分層在立法實(shí)踐中已為多個(gè)國(guó)家所采用，例如，有的國(guó)家將犯罪分為重罪、輕罪兩個(gè)層次，有的國(guó)家分為重罪、輕罪、違警罪三個(gè)層次，還有的國(guó)家將犯罪分為更多的層次。盡管我國(guó)理論界十多年前就有將犯罪進(jìn)行分層的呼聲，但迄今我國(guó)立法仍未對(duì)犯罪分層作出實(shí)質(zhì)性反應(yīng)。這和我國(guó)處罰偏重的刑法傳統(tǒng)文化密切相關(guān)。縱觀我國(guó)上千年的立法史，刑民不分是中華法系的一大特色，在封建社會(huì)用刑事手段干預(yù)民事行為更是常事。新中國(guó)成立后，開始擯棄傳統(tǒng)的立法模式，在借鑒蘇聯(lián)刑法立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，制定了1979年刑法典，但1979年刑法只有129個(gè)罪名，處罰也比較嚴(yán)厲，呈現(xiàn)明顯的“小而重”的特點(diǎn)。刑法規(guī)制范圍過窄，而且大部分是重罪，導(dǎo)致犯罪分層的前提不存在。1997年刑法頒布后，罪名明顯增多，特別是隨著《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的出臺(tái)，越來越多的輕微犯罪開始出現(xiàn)，《刑法修正案（十一）》繼續(xù)增加新的輕罪罪名，這種輕重犯罪沒有分層而雜糅在一起的情形使刑法典體系的合理性進(jìn)一步遭到質(zhì)疑。實(shí)際上我國(guó)對(duì)危害社會(huì)的行為一直有區(qū)別治理的思想和實(shí)踐，例如，全國(guó)人大常委會(huì)1957年制定了第一個(gè)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》，其中包括了對(duì)某些污染物危害環(huán)境的行為進(jìn)行管理處罰的規(guī)定。時(shí)至今日，我國(guó)對(duì)具有社會(huì)危害性的行為仍實(shí)行治安處罰和刑事處罰的二元制治理模式?？梢哉f，二元制治理的模式也蘊(yùn)含著分而治之的思想，但和犯罪分層有著根本的區(qū)別。二元制治理模式是分別用警察權(quán)和司法權(quán)來應(yīng)對(duì)社會(huì)不法行為。這一點(diǎn)根據(jù)我國(guó)公安機(jī)關(guān)每年治安案件發(fā)現(xiàn)受理的數(shù)量和刑事案件立案的數(shù)量即可發(fā)現(xiàn)，具體數(shù)據(jù)見前表1。

由前表1可見，自1997年刑法施行以來，我國(guó)公安機(jī)關(guān)每年發(fā)現(xiàn)受理的治安案件的數(shù)量明顯高于刑事案件立案的數(shù)量，治安案件大約是刑事案件的2倍。治安案件的辦理，從最初的發(fā)現(xiàn)受理到最終結(jié)果的作出，都是由公安機(jī)關(guān)獨(dú)自辦理的，司法權(quán)沒有介入的機(jī)會(huì)。盡管刑事案件也是由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，但刑事案件的辦理過程中，有檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，而且案件最終的定罪和量刑是由中立的法院裁決的，屬于司法權(quán)治理，和治安案件的辦理有本質(zhì)的不同。其實(shí)，即便是在公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件中，能進(jìn)入司法程序的也只占一小部分。例如，2017年、2018年、2019年檢察機(jī)關(guān)決定起訴的案件分別是1 219 603起、1 189 480起、1 275 233起，占當(dāng)年公安機(jī)關(guān)刑事立案數(shù)的22.25%、23.46%、26.22%?？梢姡s有76%以上的刑事案件并沒有進(jìn)入刑事訴訟程序。由以上數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，全部的治安案件和3/4以上的刑事案件都是由公安機(jī)關(guān)獨(dú)自辦理的。所以，二元制治理實(shí)際上是警察權(quán)與司法權(quán)的共同治理，而且以警察權(quán)治理為主。

犯罪分層是在司法權(quán)治理視角下，對(duì)輕重不同的犯罪分別適用不同的治理方式，因此，犯罪分層屬于司法權(quán)一元制治理。進(jìn)入新時(shí)代，保障公民合法權(quán)利（特別是人身自由權(quán)），規(guī)范行政權(quán)（警察權(quán)），是需要解決的法治問題之一。而通過輕罪的犯罪化，將部分治安案件轉(zhuǎn)為刑事案件，是該問題的有效解決之道。隨著《刑法修正案（十一）》的通過，輕微犯罪進(jìn)一步增多。但根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，當(dāng)前刑法對(duì)犯罪的定性沒有改變，都是社會(huì)危害性較大的行為。在犯罪圈逐漸擴(kuò)大、輕罪罪名日益增加的情形下，這種傳統(tǒng)的犯罪定義將給犯罪治理帶來認(rèn)識(shí)偏頗和定位錯(cuò)亂，且難以形成輕罪體系。積極刑法立法觀的貫徹，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待輕重犯罪，否則會(huì)導(dǎo)致刑法體系的混亂。

對(duì)此，試舉兩例：一是以醉駕類型為主的危險(xiǎn)駕駛罪放在刑法分則第二章危害公共安全罪，但該罪是典型輕罪，與同章的其他罪名相比，危害性差異極大，明顯不夠協(xié)調(diào)。二是《刑法修正案（十一）》將高空拋擲物品的行為入罪化，《刑法修正案（十一）》（草案）第一稿將該行為放在了刑法分則第二章，但《刑法修正案（十一）》（草案）第二稿將該行為改放到了刑法分則第六章，這既反映了立法者對(duì)該罪的犯罪客體存在爭(zhēng)議，也說明現(xiàn)有的刑法分則犯罪體系已難以滿足輕罪犯罪化的新時(shí)代需求。特別是2018年修改的《刑事訴訟法》規(guī)定了簡(jiǎn)易程序、速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后，在程序法上實(shí)現(xiàn)了繁簡(jiǎn)分流，為了和刑事訴訟法進(jìn)行銜接，實(shí)體法上的輕重分離更為迫切。

（二）監(jiān)禁刑適用率過高

對(duì)犯罪人的處遇分為設(shè)施內(nèi)處遇和設(shè)施外處遇，監(jiān)禁刑屬于典型的設(shè)施內(nèi)處遇。盡管設(shè)施內(nèi)處遇帶有更濃厚的懲罰色彩，具有一定的優(yōu)勢(shì)，但對(duì)于最后仍要回歸社會(huì)的犯罪人，監(jiān)禁刑的劣勢(shì)更為突出，特別是對(duì)于廣大輕微犯罪的犯罪人而言，脫離社會(huì)的矯治與刑法發(fā)展的時(shí)代趨勢(shì)不相吻合。我國(guó)近年來非監(jiān)禁刑的適用率如表6所示。

非監(jiān)禁刑包括緩刑、管制、單處附加刑、免于刑事處罰等，由表6可見，我國(guó)非監(jiān)禁刑比率占刑事案件生效判決總?cè)藬?shù)的30%多一點(diǎn)，而輕微犯罪平均比率已達(dá)80%以上。因此可得出這樣的結(jié)論：大部分輕微犯罪人沒有適用非監(jiān)禁刑。盡管非監(jiān)禁刑比率和輕微犯罪比率并不要求必須高度一致，但應(yīng)該保持一個(gè)大致的相似，可現(xiàn)狀卻是，輕微犯罪比率不斷提高，而非監(jiān)禁刑比率卻維持在一個(gè)較低的水平。這反映了我國(guó)在犯罪治理的理念和方式上沒能跟得上時(shí)代的要求。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，在司法機(jī)關(guān)和社會(huì)各界的努力下，重刑和死刑的適用得到了一定的控制，但監(jiān)禁刑依然是主要的治理手段，非監(jiān)禁刑的適用范圍仍然有待擴(kuò)大。[14]輕罪化應(yīng)當(dāng)和輕刑化同時(shí)推進(jìn)，在輕微犯罪不斷增多、惡性犯罪不斷減少的情勢(shì)下，刑罰應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步輕緩化，特別是非監(jiān)禁刑的比例應(yīng)當(dāng)根據(jù)輕罪化的進(jìn)度進(jìn)一步提高。

（三）犯罪統(tǒng)計(jì)制度闕如

犯罪治理是國(guó)家治理的關(guān)鍵部分;犯罪治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，不僅是國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的必要保障，而且是國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。[15]完善的犯罪統(tǒng)計(jì)制度是國(guó)家科學(xué)、有效地進(jìn)行犯罪治理的前提，刑事政策的制定、實(shí)施乃至犯罪治理的方式、成效在很大程度上依賴于官方的犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。多年以來，官方對(duì)于犯罪具體數(shù)據(jù)的公布一直“猶抱琵琶半遮面”，盡管有多種渠道不間斷地公布一些犯罪數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)具有以下缺陷：一是數(shù)據(jù)過于籠統(tǒng)，不夠詳細(xì)。官方公布的數(shù)據(jù)往往只籠統(tǒng)地統(tǒng)計(jì)了某一類的犯罪總數(shù)，缺乏具體個(gè)罪的多視角詳細(xì)分類，特別是常見多發(fā)的具體犯罪的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)較為匱乏。例如，法院每年審理的刑事一審案件的數(shù)量，只以刑法分則的每一章為單位公布了一個(gè)總的數(shù)據(jù)，以侵犯財(cái)產(chǎn)罪為例，該章下面有13個(gè)罪名，但僅公布侵犯財(cái)產(chǎn)罪的總數(shù)，這樣就無從知道該章下面搶劫、盜竊、詐騙等具體罪名的案件審理數(shù)量。對(duì)我國(guó)的犯罪狀況只能看到大概而不能知其詳細(xì)狀況，明顯削弱了統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的有效性。二是數(shù)據(jù)比較分散，不成體系。盡管不同的司法機(jī)關(guān)都有各自的信息發(fā)布渠道和平臺(tái)，也發(fā)布了很多統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)往往前后統(tǒng)計(jì)范圍、統(tǒng)計(jì)口徑、統(tǒng)計(jì)領(lǐng)域不一致，難以進(jìn)行深入、系統(tǒng)的分析研究。三是公檢法機(jī)關(guān)缺乏犯罪數(shù)據(jù)的聯(lián)動(dòng)。對(duì)于常見多發(fā)的犯罪，公安立案數(shù)、檢察院起訴數(shù)、法院判決數(shù)應(yīng)當(dāng)具體到個(gè)罪統(tǒng)一、詳細(xì)公開，但目前尚缺乏這種機(jī)制。這些不足導(dǎo)致犯罪數(shù)據(jù)可利用研究的價(jià)值不高。雖然近幾年，國(guó)家開始逐步增強(qiáng)犯罪統(tǒng)計(jì)意識(shí)，公布的犯罪數(shù)據(jù)較之前更為詳盡，有了明顯的進(jìn)步。但從國(guó)家治理需要的角度分析，當(dāng)前的犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

犯罪統(tǒng)計(jì)制度是國(guó)家定期公布犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)以及反映國(guó)家對(duì)犯罪治理狀況的一項(xiàng)重要制度，是國(guó)家制定治理政策的依據(jù)，是學(xué)者研究犯罪的前提和基礎(chǔ)，是國(guó)民認(rèn)識(shí)犯罪的重要途徑。目前，發(fā)達(dá)國(guó)家大都建立了比較完備的犯罪統(tǒng)計(jì)制度。例如，日本法務(wù)省自1960年以來，每年出版一次《犯罪白皮書》，《犯罪白皮書》統(tǒng)計(jì)了日本各種犯罪詳盡的狀況，以此闡明日本刑事司法的現(xiàn)狀。但我國(guó)尚未建立犯罪統(tǒng)計(jì)制度。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)發(fā)布的這些籠統(tǒng)的、碎片化的犯罪數(shù)據(jù)已不能適應(yīng)新時(shí)代國(guó)家對(duì)犯罪治理的需求。新時(shí)代背景下，國(guó)家不應(yīng)再對(duì)犯罪諱莫如深，也不應(yīng)作為治理犯罪的唯一主體，而應(yīng)充分吸收社會(huì)力量積極參與，形成以國(guó)家為主導(dǎo)、多方參與的犯罪多元治理新格局。多元治理的前提就是所有參與犯罪治理的主體對(duì)犯罪都有一個(gè)全面、真實(shí)、對(duì)等的把握。犯罪統(tǒng)計(jì)制度的闕如使得社會(huì)力量難以有效參與對(duì)犯罪的治理，國(guó)家機(jī)關(guān)獨(dú)自應(yīng)對(duì)大量的犯罪，往往顯得力不從心，從而影響了治理效果和治理能力。

三、輕罪治理的向度

（一）建立輕重犯罪分離制度

2019年1月15日至16日，中央政法工作會(huì)議在北京召開，習(xí)近平總書記在會(huì)議上指出：“要深化訴訟制度改革，推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流、輕重分離、快慢分道”[16]。繁簡(jiǎn)分流、輕重分離、快慢分道（以下簡(jiǎn)稱“三分原則”）是現(xiàn)代犯罪治理制度的構(gòu)建導(dǎo)向，對(duì)犯罪治理具有基礎(chǔ)性作用。2018年修改的刑事訴訟法已基本實(shí)現(xiàn)了刑事案件的繁簡(jiǎn)分流和快慢分道，現(xiàn)在最為迫切的就是實(shí)現(xiàn)刑法上的輕重分離。對(duì)此，可以適當(dāng)借鑒域外犯罪分層理論，構(gòu)建我國(guó)的犯罪分離制度。犯罪分層制度的核心問題是犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于犯罪分層采用的標(biāo)準(zhǔn)，從當(dāng)前各國(guó)的刑法規(guī)定來看，可以分成兩種：一是根據(jù)刑罰的輕重，將不同的犯罪行為進(jìn)行分層，稱之為形式標(biāo)準(zhǔn);二是根據(jù)犯罪行為本身的嚴(yán)重程度或社會(huì)危害性質(zhì)和程度，將所有犯罪行為進(jìn)行分層，稱之為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（或?qū)嶓w標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)）。[13]不論是形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)都屬于實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。另外，近期有學(xué)者提出，犯罪分層標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)刑事一體化概念，實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)和程序性標(biāo)準(zhǔn)缺一不可。[17]筆者認(rèn)為，刑事一體化的理念是正確的，但實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)具有不同的功能，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是劃分犯罪不同層次的標(biāo)尺;程序標(biāo)準(zhǔn)是在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，針對(duì)已發(fā)生的刑事案件進(jìn)行不同處置的尺度。所以，在犯罪分離時(shí)，只能堅(jiān)持實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。至于是形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，從科學(xué)角度和追求良法角度看，應(yīng)該采取以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為主、以形式標(biāo)準(zhǔn)為輔的綜合標(biāo)準(zhǔn)。以此為基礎(chǔ)重構(gòu)我國(guó)的犯罪體系，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，可以為為重罪、輕罪、微罪三個(gè)層次。2018年修改的《刑事訴訟法》規(guī)定了簡(jiǎn)易程序、速裁程序以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，為處理輕重不同刑事案件發(fā)揮了積極的作用，而這也反映了在實(shí)體法犯罪分層闕如的情形下，程序法只能進(jìn)行不得已的補(bǔ)強(qiáng)，這恰恰說明了實(shí)體法實(shí)行犯罪分層的必要性和急迫性。只有在實(shí)體法上進(jìn)行犯罪分層，簡(jiǎn)易程序、速裁程序以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度才能進(jìn)一步充實(shí)，繁簡(jiǎn)分流、輕重分離、快慢分道的界分才能更加清晰、合理。從法治國(guó)的視角考慮，堅(jiān)持犯罪分層的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，制定單獨(dú)的輕（微）犯罪法，該法主要包括以下犯罪行為：一是現(xiàn)有刑法典中社會(huì)危害性較小、情節(jié)較輕以及部分量刑輕緩的犯罪行為，如危險(xiǎn)駕駛、代替考試、高空拋物等納入輕（微）犯罪法。二是《治安處罰法》中可處以治安拘留的違法行為。

之所以將予以治安拘留的行為從《治安管理處罰法》中剝離出來，是因?yàn)閯儕Z自由的懲罰帶有一般性的社會(huì)排斥效果，即由此形成個(gè)人與社會(huì)共同體的相對(duì)隔離。參見時(shí)延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第10期。三是在《刑法修正案（十一）》以后繼續(xù)增設(shè)的輕罪。在吸取前些年《違法行為矯治法》因沒有完成立法程序而中途夭折的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)基礎(chǔ)之上[18]，單獨(dú)制定一部輕犯罪法。對(duì)于輕（微）犯罪法中的行為，適用簡(jiǎn)易程序或者速裁程序?qū)徖?同時(shí)，適當(dāng)修改簡(jiǎn)易程序和速裁程序的適用條件。從而對(duì)違法犯罪行為實(shí)現(xiàn)刑法、輕（微）犯罪法和治安處罰法的三級(jí)治理體系，形成以司法權(quán)為主導(dǎo)、以警察權(quán)為輔助的治理模式。這樣，既為后續(xù)的犯罪化掃清了障礙，又能夠?qū)崿F(xiàn)刑事一體化，還為犯罪治理構(gòu)建了科學(xué)的治理體系。

（二）提高非監(jiān)禁刑適用率

非監(jiān)禁刑的適用比例應(yīng)當(dāng)和輕微犯罪比率以及社會(huì)治安直接相關(guān)。從我國(guó)當(dāng)前的犯罪數(shù)據(jù)分析，近年來，雖然犯罪總數(shù)在增加，但輕微犯罪的比例平均已占80%以上，危及人身安全的惡性犯罪比例持續(xù)降低;同時(shí)自然犯的比例越來越低，法定犯的比例越來越高。這說明我國(guó)犯罪治理的成果相對(duì)比較理想。在這種社會(huì)治安形勢(shì)下，適當(dāng)擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用比例，降低刑罰的嚴(yán)厲輕度，與犯罪的現(xiàn)狀和時(shí)代對(duì)刑法的需求更相契合。國(guó)外對(duì)于緩刑的適用率大多也比較高，例如，在德國(guó)，對(duì)于1年以下的自由刑，通?？梢孕婢徯?如果有特殊情況，對(duì)于1年以上2年以下的自由刑，也可以宣告緩刑。在日本，2008年，地方裁判所判處的2年以上3年以下的懲役或者禁錮刑中，有56.8%被宣告緩刑;所判處的1年以上不滿2年的懲役或者禁錮刑中，有67.8%被宣告緩刑;所判處的6個(gè)月以上不滿1年的懲役或者禁錮刑中，有67.4%被宣告緩刑;所判處的不滿6個(gè)月的懲役或者禁錮刑中，有67.1%被宣告緩刑。[19]近幾年，我國(guó)也注意到了非監(jiān)禁刑適用率過低的問題，并且開始逐步改革?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定“對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正”“對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正”。《刑法修正案（八）》的規(guī)定為提高非監(jiān)禁刑適用率奠定了重要的基礎(chǔ)，但由于對(duì)緩刑適用者缺乏后續(xù)的觀察、監(jiān)督措施，導(dǎo)致法院對(duì)緩刑的適用比較謹(jǐn)慎，而且緩刑適用的效果也不夠理想。2019年7月19日，政法領(lǐng)域全面深化改革推進(jìn)會(huì)在四川成都召開。會(huì)議強(qiáng)調(diào)：加快刑法執(zhí)行一體化建設(shè)，健全社區(qū)矯正制度，構(gòu)建監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑相互銜接、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑法執(zhí)行體系，推動(dòng)懲罰與改造、管理與矯正、回歸與幫扶等環(huán)節(jié)相互貫通。這說明國(guó)家已認(rèn)識(shí)到非監(jiān)禁刑過高的現(xiàn)狀，開始構(gòu)建監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑相互銜接、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑法執(zhí)行體系。2020年7月1日起實(shí)施的《社區(qū)矯正法》第二條規(guī)定：對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正法的實(shí)施為提高非監(jiān)禁刑的適用提供了重要的法律基礎(chǔ)，掃清了緩刑適用的一大障礙。下一步，應(yīng)當(dāng)努力細(xì)化緩刑的適用情形，統(tǒng)一緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，提高緩刑的適用比例;同時(shí)，對(duì)緩刑適用中出現(xiàn)的問題及時(shí)解決、總結(jié)，向著提高非監(jiān)禁刑適用率的方向前進(jìn)。