潘明

摘? ?要：伴隨著當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，行政管理成本不斷提高。為維護(hù)社會秩序、保護(hù)越發(fā)復(fù)雜的法益，刑法中法定犯的數(shù)量逐漸增加。法定犯數(shù)量的增加為司法機(jī)關(guān)打擊犯罪，維護(hù)社會秩序提供了強(qiáng)有力的依據(jù)。但在司法實(shí)踐過程中不可避免地出現(xiàn)了一些問題，比如天津的趙春華氣槍案、內(nèi)蒙古的王立軍收購玉米案件等，這些案件引發(fā)了巨大的輿論反響，可謂轟動一時。這類案件多與行為人的違法性認(rèn)識有關(guān)，因此，通過對法定犯視野下的違法性認(rèn)識進(jìn)行探究，以期找到解決問題的方法，助力司法實(shí)踐解決有關(guān)問題，更好實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪，保障人權(quán)的功能。

關(guān)鍵詞：法定犯;違法性認(rèn)識;故意犯罪

中圖分類號：DF52? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）14-0159-03

一、法定犯的概念

法定犯這一概念可以追溯到古羅馬時期。古羅馬時的法律法規(guī)將犯罪分為自體惡與禁止惡兩種形式，這種區(qū)分方法就是自然犯與法定犯的前身[1]。

意大利著名刑法學(xué)家加羅法洛是歷史上第一個對法定犯和自然犯作出系統(tǒng)的闡述的人?；谒难芯?，對“自然犯”設(shè)置的定義是，因為缺乏人類天生的愛，他情感中最基本的憐憫之情和誠實(shí)行為而引發(fā)的犯罪，而法定犯則是由立法所規(guī)定而指出的犯罪[2]。由此可知，自然犯中的行為發(fā)出者都存在著道德的缺失，而法定犯中的行為發(fā)出者則可能與道德無關(guān)。

關(guān)于法定犯的定義，我國學(xué)界有分歧和爭議，但學(xué)者們的普遍共識是法定犯的危害行為是與道德關(guān)聯(lián)較弱的危害行為。比如說，我國刑法中的第二百二十五條，這條指出的非法經(jīng)營罪主要保護(hù)的權(quán)益人是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，該罪名的成立與行為人的道德水準(zhǔn)無關(guān)，這就是典型的法定犯。

二、違法性認(rèn)識的概念與學(xué)說

在我國，違法性通常指違反實(shí)定法。違法性認(rèn)識即行為人是否知曉其行為違法性的主觀認(rèn)知。在古羅馬時期，由于社會關(guān)系較為簡單，自然犯占據(jù)主導(dǎo)地位，行為人對自身行為的違法性都有著較為清晰的認(rèn)知。加之古羅馬奉行絕對責(zé)任主義，因此認(rèn)識錯誤無法成為免責(zé)事由?！安恢ú幻庳?zé)”這句法諺也被人們所熟知，并一度成為刑事審判的原則，至今仍對世界各國的司法實(shí)踐產(chǎn)生影響。

由于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展使法律愈發(fā)復(fù)雜，人們無法對自己的行為進(jìn)行準(zhǔn)確評價，以致部分行為人產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤?！安恢ú幻庳?zé)”這一鐵則也開始被打破，一些西方國家如德國、法國等國家對于違法性認(rèn)識錯誤都做出了出罪或罪輕的規(guī)定。目前學(xué)界對違法性認(rèn)識在實(shí)踐中的積極意義是持肯定態(tài)度的。刑法學(xué)界對于違法性認(rèn)識相關(guān)理論展開了詳細(xì)的研究，并由此形成了四種學(xué)說。

（一）違法性認(rèn)識不要說

這一學(xué)說認(rèn)為，違法性認(rèn)識并非犯罪故意的要件，雖然行為人在個人的主觀上的確有違法性的認(rèn)識錯誤，但是這個并不影響犯罪的成立[3]。違法性認(rèn)識不要說的理論基礎(chǔ)有如下幾點(diǎn)：第一，“不知法不免責(zé)”、“人人應(yīng)知法”等法諺。法諺是古羅馬以來的傳統(tǒng)。第二，法律是他律規(guī)范，不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移，因此，受其規(guī)制的人無須知道法律的內(nèi)容。第三，國民應(yīng)當(dāng)知法。第四，將違法性認(rèn)識作為故意的構(gòu)成要件則行為人極易出罪，行為人可能會逃脫刑事處罰。

從這一學(xué)說的表述及理論基礎(chǔ)來看，這一學(xué)說便散發(fā)著濃厚的國家權(quán)威主義氣息，犧牲了公民的個人價值，同時該學(xué)說將國民完全視做司法的客體，忽視了法律的行為規(guī)制機(jī)能。當(dāng)刑法試圖懲罰一個不具有違法性認(rèn)識可能的公民時，此時的處罰是非正義的，更與責(zé)任主義的要求相悖。

（二）違法性認(rèn)識必要說

該學(xué)說認(rèn)為故意犯罪的成立需要有兩個條件，一是需要認(rèn)識到構(gòu)成要件的事實(shí)要素，二是認(rèn)識到法律規(guī)范的要素。通過進(jìn)一步劃分，這種學(xué)說可以更進(jìn)一步地劃分為嚴(yán)格故意說和準(zhǔn)故意說。兩者存在區(qū)別，嚴(yán)格故意說是被認(rèn)為構(gòu)成犯罪主觀故意的必要要件為違法性認(rèn)識，對于違法性的錯誤認(rèn)識會對于犯罪故意成立的定義形成阻礙[4]。準(zhǔn)故意說與嚴(yán)格故意說的主要區(qū)別為對于過失犯罪的處理方式。若有明確的法律規(guī)定該違法性認(rèn)識錯誤的原因是由于過失引起，應(yīng)按照過失進(jìn)行處罰;若沒有法律明文規(guī)定，則犯罪不成立。準(zhǔn)故意學(xué)說則認(rèn)為，不應(yīng)考慮是否存在過失以及有過失導(dǎo)致錯誤認(rèn)識，應(yīng)統(tǒng)一定義為故意。

（三）自然犯與法定犯區(qū)分說

顧名思義，該說基于社會責(zé)任論的立場，認(rèn)為自然犯與法定犯對于違法性認(rèn)識應(yīng)區(qū)別對待。在自然犯的框架下，由于行為人的罪行是嚴(yán)重違反社會道德的，其行為的實(shí)施已經(jīng)凸顯出其反社會性，因此，此時無須考慮行為人是否具有違法性認(rèn)識，行為人的犯罪故意都應(yīng)當(dāng)成立。但與自然犯相反，法定犯則更多來自于國家規(guī)定，是國家基于行政管理的需要促使了法定犯的產(chǎn)生。法定犯的成立與社會道德等并無密切關(guān)系，因此，在法定犯的框架下討論犯罪故意的成立，需要行為人具有違法性認(rèn)識。當(dāng)行為人不具備違法性認(rèn)識時，則認(rèn)為該行為并不具有社會危害性，那么就不應(yīng)該對行為人進(jìn)行非難。此外，違法性認(rèn)識在自然犯的框架下無須納入到每一個個案重進(jìn)行驗證。但在法定犯的框架下，由于違法性認(rèn)識直接關(guān)系到犯罪故意是否成立，因此每一個案件都應(yīng)對違法性認(rèn)識的有關(guān)情形進(jìn)行甄別，通過對案件事實(shí)、行為人的認(rèn)識能力等多種因素進(jìn)行全面衡量。

（四）違法性認(rèn)識可能性說

該學(xué)說可以細(xì)分為責(zé)任說、限制故意說。責(zé)任說認(rèn)為，故意是對于符合構(gòu)成要件的情況的認(rèn)識，局限于對于當(dāng)前事實(shí)要素的認(rèn)識，與責(zé)任要素?zé)o關(guān);但是違法性認(rèn)識錯誤會構(gòu)成責(zé)任認(rèn)定要素，并且是認(rèn)定犯罪成立的要素。限制故意說則強(qiáng)調(diào)需要區(qū)分違法性認(rèn)識出現(xiàn)的可能性，并加以區(qū)分：確實(shí)是由于認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致的犯罪，并且該認(rèn)識措施無法避免，可判定故意犯罪不成立;若該認(rèn)識錯誤能夠避免，可判定故意犯罪成立，并根據(jù)該認(rèn)識錯誤能夠避免的可能性大小，酌情進(jìn)行罪責(zé)減免。

三、國內(nèi)外立法現(xiàn)狀探析

（一）大陸法系國家

1.德國

德國刑法的第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯誤可避免，則依第49條第一款減輕處罰?！盵5]該條文在一定程度上體現(xiàn)了違法性認(rèn)識被納入了責(zé)任認(rèn)定的過程中，如認(rèn)識錯誤無法避免，則行為人無罪，若認(rèn)識錯誤在一定程度上可以避免，則有可能減輕罪責(zé)。

2.法國

法國刑法典關(guān)于違法性認(rèn)識也有相關(guān)規(guī)定：“基于行為主體自身無法避免的對某項法律誤解，不負(fù)刑事責(zé)任……。”[6]

該規(guī)定與德國刑法典具有極大的相似性，一定程度上將違法性認(rèn)識錯誤認(rèn)定為責(zé)任非難的理由[7]?；诖艘?guī)定，司法機(jī)關(guān)對于確實(shí)誤解法律的行為人便可做無罪處理。

（二）英美法系國家

1.英國

在英國的司法實(shí)踐中，不知法不免責(zé)是司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)。曾有這樣一個案例，一個法國國籍的行為人在英國與他人決斗并殺死他人，因為在其認(rèn)知中，該行為不會受到法國刑法的制裁，因此推定決斗殺人在他國也是被允許的，因此實(shí)施了這一行為。但是英國法院并不認(rèn)可這一抗辯理由，行為人仍然受到了刑法的制裁[8]。

2.美國

美國的司法實(shí)踐亦將不知法不免責(zé)作為裁判原則。但作為一個聯(lián)邦制國家，其部分州也規(guī)定了例外情形。例如，伊利諾州刑法典中就行為人辯護(hù)理由做了以下的規(guī)定：（1）犯罪是由于行政法規(guī)或相關(guān)法規(guī)尚無共識，犯罪者不了解，或者已經(jīng)規(guī)定但無法根據(jù)實(shí)際情況了解;（2）廢除法律后，犯罪者仍將以前的法律作為其社會行為的基礎(chǔ);（3）具有法定解釋權(quán)的官員對相關(guān)法律、決議和法規(guī)的官方解釋將用作其行為的基礎(chǔ)[9]。

3.中國

縱觀我國刑法史，雖無不知法不免責(zé)的明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中一直將不知法不免責(zé)奉為圭臬;同時，關(guān)于違法性認(rèn)識問題，我國刑法未做明確規(guī)定。

我國在制定刑法過程中，曾在刑法草案第22稿中的第16條中曾做過這樣一個規(guī)定：“針對不了解法律的規(guī)定而為的違法行為，不能免除刑事責(zé)任;不過依據(jù)其行為的情節(jié)，可以對其減輕或者免除處罰?！钡?，在司法實(shí)踐中，行為人是否了解法律很難認(rèn)定，因此這一條款極易成為行為人逃避刑罰的借口。由于該條款在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)問題，因此在刑法出臺時便刪除了這一規(guī)定。其后在歷次刑法修訂的過程中也未對該問題做出規(guī)定。

四、違法性認(rèn)識在我國存在的問題與解決對策

（一）法定犯時代違法性認(rèn)識在我國存在的問題

1.刑法總則中對違法性認(rèn)識缺乏有關(guān)規(guī)定

我國的《刑法》第14條和第15條與故意犯罪和過失犯罪有關(guān)，但是這兩項規(guī)定都沒有明確規(guī)定對非法的理解，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中處理違法性認(rèn)識有關(guān)問題時沒有明確的刑法條文作為依據(jù)，因此，諸如天津趙春華案、內(nèi)蒙王立軍案等就無法因違法性認(rèn)識錯誤出罪。

2.知法推定思維的根深蒂固

我國1979年刑法出臺后又陸續(xù)推出了11個刑法修正案，法定犯的比例在逐漸增加。儲槐植先生在其研究中指出，大幅度和高頻率的立法使我們已經(jīng)走進(jìn)了法定犯的時代。

知法推定在自然犯為主的時代是恰當(dāng)?shù)?，諸如故意殺人、搶劫、盜竊等罪名，行為人在實(shí)施犯罪行為時沒有任何理由推脫自己不知法律規(guī)定。因為在自然犯的時代，所有的罪名無論是從道德的角度還是法律的角度，其評價都是一致的。但在法定犯時代，絕對的知法推定是欠妥的，紛繁復(fù)雜的法律規(guī)定有時讓行為人無法做出準(zhǔn)確的判斷。例如，在趙春華案中，趙春華幾乎無法認(rèn)知自己用來擺攤打氣球的槍會被認(rèn)為是刑法意義上的真槍。

3.四要件體系下違法性認(rèn)識的體系定位

我國犯罪體系四要件不包含責(zé)任要件，因此犯罪故意概念只能是一種實(shí)質(zhì)定義。由于我國當(dāng)前針對刑法一直使用故意犯罪的實(shí)質(zhì)性定義，這就導(dǎo)致關(guān)于違法性認(rèn)識的討論被限定在非常狹窄的范圍內(nèi)[10]。

在德日刑法理論中將違法性認(rèn)識錯誤作為罪理由具有較高合理性，并且受到我國學(xué)者的認(rèn)同。但是，由于當(dāng)前的犯罪體系存在較大差異性，如何引用和借鑒是解決該理論難題的關(guān)鍵。

（二）解決對策

1.刑法總則增加相關(guān)規(guī)定

刑法作為最嚴(yán)苛的法律，其應(yīng)當(dāng)保證穩(wěn)定性。但面對時代的發(fā)展和變化，刑法也應(yīng)做出應(yīng)有的回應(yīng)。面對有關(guān)違法認(rèn)識的問題，筆者認(rèn)為，刑法第14條應(yīng)增加一般規(guī)定，指出應(yīng)用非法知識的方向，更好規(guī)范非法行為，了解相關(guān)問題，實(shí)現(xiàn)對非法行為的認(rèn)識。刑法本身應(yīng)該具有打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)的功能。

2.犯罪故意的再定義

部分學(xué)者認(rèn)為，如果想引入違法性認(rèn)識這一概念，需要重構(gòu)當(dāng)前的四要件犯罪體系。但是，關(guān)于違法性認(rèn)識的加入并不能夠重新構(gòu)建我國當(dāng)前所認(rèn)識的犯罪體系。而可以通過對現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系下犯罪故意概念重新定義的方式引入這一概念。

首先，應(yīng)該對罪過的事實(shí)性要素和規(guī)范性要素的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。犯罪故意的心理構(gòu)造包括事實(shí)性的認(rèn)識和心理性的認(rèn)識兩個方面，規(guī)范構(gòu)造又包含違法性認(rèn)識和違法性意志兩個規(guī)范性評價要素。其次，應(yīng)區(qū)分罪過的事實(shí)要素與規(guī)范性評價要素的層次，其中第一層次、第二層次分別為事實(shí)要素和規(guī)范評價要素。但是，規(guī)范評價性要素并不能改變由已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)性要素來認(rèn)定的主觀罪過的形式，所以，當(dāng)行為人以違法性認(rèn)識錯誤為由進(jìn)行抗辯時，控辯雙方就違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行舉證質(zhì)證即可。

3.運(yùn)用刑法解釋學(xué)對現(xiàn)有法條進(jìn)行解釋

我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！边@里的不能預(yù)見可以解釋為兩種含義。其一是對構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生無預(yù)見可能性，所以缺乏故意或過失;其二是不能預(yù)見行為的違法性，即缺乏違法性認(rèn)識可能性，因而阻卻責(zé)任[11]。這種解釋方法的優(yōu)點(diǎn)在于可以擺脫違法性認(rèn)識可能性一直以來無法可依的尷尬局面，為實(shí)踐部門解決該類問題提供解決思路。同時這一解釋也符合教義刑法學(xué)的底層邏輯。

結(jié)語

近年來有關(guān)違法性認(rèn)識的社會熱點(diǎn)案件頻發(fā)，為維護(hù)社會秩序、保障人權(quán)，刑法應(yīng)作出回應(yīng)。刑法規(guī)范應(yīng)對違法性認(rèn)識問題做出進(jìn)一步規(guī)定。司法實(shí)踐中也應(yīng)對刑法條文做實(shí)質(zhì)解釋，結(jié)合社會危害性，針對確實(shí)存在違法性認(rèn)識錯誤的案件合理出罪或做出罪輕判決，讓刑法真正實(shí)現(xiàn)打擊犯罪分子、保障人權(quán)的應(yīng)有之意。

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