楊青青

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

2015年《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑（九）》）針對(duì)貪賄犯罪設(shè)立的終身監(jiān)禁制度，終身監(jiān)禁被認(rèn)為是死緩的特殊執(zhí)行方式［1］。盡管2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定了終身監(jiān)禁的適用條件，但仍舊沒(méi)有明確死緩與終身監(jiān)禁之間的適用界限，為此有必要對(duì)終身監(jiān)禁適用后，對(duì)死緩適用的影響情況進(jìn)行分析，反思其中存在的問(wèn)題，明確二者的界限。

一、貪賄犯罪中死緩適用的實(shí)證研究

（一）貪賄犯罪終身監(jiān)禁設(shè)置后死緩適用量變化分析

通過(guò)對(duì)普通死緩在終身監(jiān)禁適用前后的適用量變化進(jìn)行實(shí)證分析，在研究路徑上，本文以北大法寶作為案件檢索工具，以《刑（九）》生效時(shí)間為中間點(diǎn)，通過(guò)北大法寶分別檢索“死刑”“貪污罪”以及“死刑”“受賄罪”，排除死刑立即執(zhí)行、無(wú)關(guān)案件以及重復(fù)案件，進(jìn)一步分析了2015年11月前后6年的貪賄犯罪死刑緩期2年執(zhí)行的案件量（見(jiàn)圖1）。數(shù)據(jù)顯示：在2010年11月-2015年11月，貪賄犯罪被判死緩的有88例，而在2015年11月-2020年11月，適用《刑（九）》判決死緩的案件僅有2例，分別為廣東省政協(xié)原主席朱明國(guó)受賄14137萬(wàn)，上海中遠(yuǎn)物流有限公司總經(jīng)理傅亮貪賄5500萬(wàn)①參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2016）滬刑終105號(hào)判決書(shū)。，為進(jìn)一步全面檢索，擴(kuò)大檢索范圍，從網(wǎng)絡(luò)媒體中檢索適用《刑（九）》被判死緩的案件，增加1例［2］，共3例。

圖1 死緩案件適用量的年份變化圖

（二）貪賄犯罪死緩與無(wú)期、終身監(jiān)禁的數(shù)額對(duì)比分析

為了將普通死緩與終身監(jiān)禁、無(wú)期徒刑的數(shù)額區(qū)間進(jìn)行分析對(duì)比，以“判處無(wú)期”“死緩”作為檢索詞，在北大法寶中將檢索范圍限定至“貪污罪”“受賄罪”，將選擇文書(shū)確定為“判決書(shū)”，將時(shí)間篩選范圍限定為“2015年11月-2021年3月9日”，確保檢索案例均適用《刑（九）》，篩選出貪賄犯罪無(wú)期徒刑樣本37個(gè)（貪污罪11個(gè)、受賄罪26個(gè)），并通過(guò)最高人民法院權(quán)威發(fā)布重大案件欄目以及新聞網(wǎng)站等收集終身監(jiān)禁案件樣本10個(gè)（貪污罪1個(gè)、受賄罪9個(gè)），加上前述3例死緩案例，最終樣本總數(shù)為52個(gè)。

根據(jù)表1數(shù)額分布發(fā)現(xiàn)，普通死緩的三例案位于0.5-1.5億之間，1.5億是普通死緩適用的最高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。終身監(jiān)禁數(shù)額適用區(qū)間從2億到10億，如此大跨度的數(shù)額區(qū)間，會(huì)出現(xiàn)數(shù)額溢出問(wèn)題，即在達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額之后，再超出部分的數(shù)額難以再發(fā)揮出對(duì)法益侵害程度的評(píng)價(jià)功能，如受賄4個(gè)億與9個(gè)億都屬于適用終身監(jiān)禁的數(shù)額范疇，雖然兩者之間存在5個(gè)億極其巨大的數(shù)額落差，卻無(wú)法在刑罰適用上予以準(zhǔn)確反映；無(wú)期徒刑的數(shù)額區(qū)間從0.1億-3億，其中還有兩例案件［3］所涉數(shù)額明顯高于普通死緩。說(shuō)明在貪賄犯罪無(wú)期、死刑的刑罰體系中，終身監(jiān)禁適用的數(shù)額跨度過(guò)大，無(wú)期徒刑與普通死緩的數(shù)額適用區(qū)間存在重合，甚至無(wú)期徒刑的個(gè)別案件適用數(shù)額畸高甚至超過(guò)了普通死緩。

表1 無(wú)期、死緩、終身監(jiān)禁的分布區(qū)間

二、貪賄犯罪死緩虛置的問(wèn)題分析

我國(guó)刑罰體系被認(rèn)為存在結(jié)構(gòu)性的缺陷，即“死刑過(guò)重、生刑過(guò)輕”［4］。終身監(jiān)禁的設(shè)立是為了解決貪賄犯罪中“判處死刑立即執(zhí)行太重，而判處死刑緩期2年執(zhí)行又太輕”的問(wèn)題，彌補(bǔ)死刑立即執(zhí)行與死緩之間的空檔。然而，實(shí)證研究顯示，終身監(jiān)禁并沒(méi)有彌補(bǔ)死刑立即執(zhí)行與死刑緩期2年執(zhí)行之間的空檔，反而在一定程度上導(dǎo)致了后者數(shù)量的大量減少。當(dāng)然，數(shù)量變化可能的原因在于：一方面，《刑（九）》提高了貪賄犯罪適用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使其一些原本可以適用普通死緩的案件現(xiàn)在可以適用無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑。①參見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院（2014）魯刑二終字第86號(hào)判決書(shū)，一審被判死緩，而二審人民法院認(rèn)為“鑒于二審期間上訴人張澤忠積極檢舉揭發(fā)他人違法違紀(jì)行為，為有關(guān)部門查辦相關(guān)案件提供了幫助，且《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，可對(duì)上訴人張澤忠的量刑予以調(diào)整”；參見(jiàn)河南省高級(jí)人民法院（2016）豫刑終299號(hào)判決書(shū)，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛返某雠_(tái)而二審將死緩改判為無(wú)期；參見(jiàn)安徽省宣城市中級(jí)人民法院（2015）宣中刑初字第00015號(hào)判決書(shū)，李某犯受賄罪案中，也同樣因?yàn)樾路C布，基于從舊兼從輕的原則，由死緩改判為有期徒刑十二年。另一方面，隨著數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高，死緩的適用數(shù)額也應(yīng)當(dāng)“水漲船高”，但立法與司法沒(méi)有明確終身監(jiān)禁與普通死緩之間的界限，從而導(dǎo)致死緩適用量減少，也是不容忽視的原因。

《刑法》第383條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了無(wú)期、死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)即數(shù)額特別巨大以及特別重大損失，《解釋》第4條第1款在此基礎(chǔ)上新增了犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重與社會(huì)影響特別惡劣。如果前者是一般死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，而后者是死刑立即執(zhí)行適用標(biāo)準(zhǔn)，死緩與終身監(jiān)禁的共同情節(jié)是“數(shù)額特別巨大”以及“造成特別重大損失”，數(shù)額特別巨大與造成特別重大損失在死緩與終身監(jiān)禁中的含義應(yīng)當(dāng)是不同的，但《解釋》并沒(méi)有明確。第4條第2款所規(guī)定具有從寬情節(jié)，“不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期2年執(zhí)行”，其中“死刑緩期2年”并未明確是普通死緩還是死緩終身監(jiān)禁。由于《刑法》第383條與《解釋》第4條的內(nèi)涵以及之間的關(guān)系不明確，導(dǎo)致普通死緩與終身監(jiān)禁之間的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，是死緩虛置的原因之一。

對(duì)于貪賄犯罪死緩虛置的解決途徑有兩種，一是保持終身監(jiān)禁適用的范圍不變，通過(guò)壓縮無(wú)期徒刑適用范圍，從而向死緩提供適用空間；二是通過(guò)限縮終身監(jiān)禁的適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一些存在從寬情節(jié)的案件適用普通死緩，解決死緩虛置的問(wèn)題。采用第一種途徑，可能會(huì)使一些原本被判無(wú)期徒刑的案件適用死緩，加重了宣告刑，不利于被告人。采用第二種途徑，一方面基于終身監(jiān)禁刑罰目的的天然缺陷［5］以及終身監(jiān)禁適用的數(shù)額區(qū)間過(guò)大，應(yīng)當(dāng)限制終身監(jiān)禁的適用，另一方面可以使死緩獲得原本的適用空間，進(jìn)而使貪賄犯罪的死刑體系結(jié)構(gòu)更加合理。

三、貪賄犯罪終身監(jiān)禁適用下死緩虛置的解決路徑

（一）厘清《刑法》383條與《解釋》第4條的邏輯與內(nèi)涵

1.《刑法》第383條與《解釋》第4條邏輯的銜接

終身監(jiān)禁與死緩、無(wú)期在嚴(yán)厲性上存在巨大的差距，國(guó)際刑事法庭（ICC）在適用終身監(jiān)禁時(shí)，也對(duì)其進(jìn)行了審慎的限制，規(guī)定“以犯罪極其嚴(yán)重和被定罪人的個(gè)人情況證明有此必要的情形為限”①參見(jiàn)《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》第77條第1款第2項(xiàng)。。有學(xué)者認(rèn)為，在國(guó)際法庭的審判中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“被告相稱性原則”，即被判終身監(jiān)禁的被告人的客觀罪行與主觀惡性應(yīng)與在同一案件被判處無(wú)期的被告所犯罪行與主觀態(tài)度相區(qū)別（例如同一案件中，主犯與其他從犯之間的罪行與主觀故意具有差別，所以主犯被判處終身監(jiān)禁，從犯不能判處終身監(jiān)禁），［6］以此區(qū)分終身監(jiān)禁與無(wú)期徒刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)終身監(jiān)禁的限制適用?！氨桓嫦喾Q性”原則要求一個(gè)案件存在主犯與從犯，該原則在我國(guó)貪賄犯罪中沒(méi)有適用的空間，但其強(qiáng)調(diào)無(wú)期徒刑（在我國(guó)可以指普通死緩與無(wú)期徒刑）應(yīng)當(dāng)與終身監(jiān)禁適用標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別的理念，對(duì)解釋死緩與終身監(jiān)禁適用標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別具有參考價(jià)值。即注重普通死緩與終身監(jiān)禁嚴(yán)厲性的差別，從而使終身監(jiān)禁具有比死緩更加嚴(yán)厲的適用標(biāo)準(zhǔn)。

《刑法》第383條第1款第3項(xiàng)后半段規(guī)定了數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失是無(wú)期與死刑的條件，第383條第4款則規(guī)定有第4項(xiàng)規(guī)定情形被判死刑緩期2年執(zhí)行的，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定終身監(jiān)禁。《解釋》第4條第1款規(guī)定死刑的四個(gè)條件：即數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響特別惡劣、給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的。可以認(rèn)為，《解釋》第4條規(guī)定的死刑四個(gè)客觀條件并不是對(duì)第383條第1款第3項(xiàng)的解釋，而是對(duì)第383條第4款“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”的解釋，即要求在滿足數(shù)額特別巨大與造成特別重大利益損失的基礎(chǔ)上，具有“犯罪情節(jié)等情況”的內(nèi)容：情節(jié)特別嚴(yán)重以及社會(huì)影響特別惡劣，可以判處終身監(jiān)禁。因此《刑法》第383條第1款第3款中所規(guī)定的死刑標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)為是一般死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。

2.《解釋》第4條含義與邏輯的解讀

基于《刑法》383條與《解釋》第4條的遞進(jìn)關(guān)系，第4條第1款中可以判處“死刑”，應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，即該款中的“死刑”不包括普通死緩，而是指死刑立即執(zhí)行與死緩終身監(jiān)禁。第4條第2款其實(shí)是對(duì)死刑立即執(zhí)行與死緩終身監(jiān)禁的分流，對(duì)于符合第1款，同時(shí)具有第2款所規(guī)定的一般從寬情節(jié)的案件，可以不立即執(zhí)行是指可以不立即執(zhí)行死刑?？梢浴芭刑幩佬叹徠?年執(zhí)行”是指可以判處死緩終身監(jiān)禁，“可以”是指并非絕對(duì)判處死緩終身監(jiān)禁，是為司法機(jī)關(guān)在適用第3款“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”判處普通死緩留下自由裁量的空間。為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)，可以認(rèn)定《解釋》第4條第3款前半句中“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”，是對(duì)犯罪人是否具有從寬情節(jié)的考量，最終結(jié)果可以決定適用終身監(jiān)禁，也可以決定適用普通死緩。

（二）擴(kuò)大貪賄犯罪中死緩適用的數(shù)額區(qū)間

明確貪賄犯罪死緩適用的數(shù)額區(qū)間是解決死緩虛置的關(guān)鍵。終身監(jiān)禁的實(shí)質(zhì)是一種活死刑（living death）［7］，未立即剝奪人的生命，但將死刑“分期”執(zhí)行［5］。終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行的結(jié)果都是使犯罪人走向生命的終點(diǎn)。因此也有學(xué)者認(rèn)為，終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行相似，是沒(méi)有確定行刑日期的死刑［8］。應(yīng)當(dāng)通過(guò)限制終身監(jiān)禁適用的數(shù)額區(qū)間，解決死緩適用虛置的問(wèn)題。

《解釋》第4條第3款“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”是對(duì)終身監(jiān)禁的分流，可以理解為：根據(jù)數(shù)額以及情節(jié)，綜合衡量后，可以適用終身監(jiān)禁或者不適用終身監(jiān)禁?？梢栽诮K身監(jiān)禁適用的數(shù)額區(qū)間中劃分適用的“緩沖區(qū)”，對(duì)于在緩沖區(qū)內(nèi)的案件，如果存在多個(gè)從寬情節(jié)，可以不適用終身監(jiān)禁，而適用普通死緩。根據(jù)實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，終身監(jiān)禁案件有60%位于2-4億之間，40%位于4-10億之間，普通死緩在2-4億之間沒(méi)有案件?；谙拗平K身監(jiān)禁適用以及擴(kuò)大死緩適用的數(shù)額區(qū)間的目的，可以將2-4億作為終身監(jiān)禁的數(shù)額適用“緩沖區(qū)”，當(dāng)案件位于該區(qū)間時(shí)，并非絕對(duì)判處終身監(jiān)禁，根據(jù)其具有的從寬情節(jié)，綜合衡量。

（三）量化“特別重大損失”標(biāo)準(zhǔn)

量化“特別重大損失”是明確死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的重要舉措。根據(jù)《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》中對(duì)濫用職權(quán)罪的“特別重大損失”的解釋是經(jīng)濟(jì)損失150萬(wàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，瀆職罪與貪賄犯罪，都是腐敗類型犯罪，參照該解釋，可以將貪賄犯罪中的“特別重大損失”解釋為經(jīng)濟(jì)損失150萬(wàn)。［9］但濫用職權(quán)罪最高刑為10年，而在貪賄犯罪中“特別重大損失”是無(wú)期、死刑的條件。根據(jù)舉輕以明重，貪賄犯罪中的特別重大損失應(yīng)當(dāng)高于瀆職罪中的特別重大損失。同時(shí)，在《刑法》第383條中，特別重大損失與數(shù)額特別巨大是并列關(guān)系，其客觀危害程度應(yīng)當(dāng)相當(dāng)。實(shí)踐中，普通死緩適用數(shù)額最低標(biāo)準(zhǔn)為0.5億，因此對(duì)于死緩中的特別重大損失也應(yīng)當(dāng)解釋為0.5億比較合理。