【摘 要】政府層面自上而下設(shè)置并實(shí)施的村居法律顧問制度，較大程度提升了我國少數(shù)民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理法治化與現(xiàn)代化水準(zhǔn)，成為鄉(xiāng)村振興的重要抓手之一。但源于該制度設(shè)置的過分一體化及運(yùn)行的過度行政化，致使其可持續(xù)發(fā)展陷入困境，制度的社會(huì)功效和法律功效遠(yuǎn)未充分激發(fā)。借助少數(shù)民族地區(qū)村寨傳統(tǒng)社會(huì)組織、村規(guī)民約等非正式制度，求得村居法律顧問制度與少數(shù)民族村寨本土法治資源相互協(xié)調(diào)、相得益彰，方可形成制度合力，方可保障村居法律顧問制度更契合少數(shù)民族地區(qū)村寨實(shí)際，進(jìn)而激發(fā)該制度的全部功效，實(shí)現(xiàn)其設(shè)置初衷。

【關(guān)鍵詞】村居法律顧問;非正式制度;制度;地方性知識(shí)

【作 者】杜承秀，廣東海洋大學(xué)法政學(xué)院教授、法學(xué)碩士、碩士研究生導(dǎo)師，廣東省地方立法研究評(píng)估與咨詢服務(wù)基地研究員。廣東湛江，524088。

【中圖分類號(hào)】D633 【文獻(xiàn)識(shí)別碼】A 【文章編號(hào)】1004-454X（2021）01-0065-0008

一、村居法律顧問制度良性運(yùn)行在少數(shù)民族地區(qū)遭遇困境

2013年11月至2015年5月，中央層面陸續(xù)印發(fā)了《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)施意見》《〈關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)村社區(qū)建設(shè)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見〉的通知》等三個(gè)文件，這三個(gè)文件是我國村居法律顧問制度設(shè)置及具體實(shí)施的政策依據(jù)。為貫徹落實(shí)中央精神，2015年5月中旬開始，我國各地相繼頒行本地村居法律顧問實(shí)施方案、工作方案。我國少數(shù)民族地區(qū)也一樣。資料顯示，2018年底，我國各少數(shù)民族村寨基本上實(shí)現(xiàn)了村居法律顧問制度全覆蓋。

少數(shù)民族地區(qū)村居法律顧問制度是政府出資為基層少數(shù)民族村寨組織和社會(huì)民眾購買法律服務(wù)的一項(xiàng)惠民、便民工程。理論上，該制度的設(shè)置及全面實(shí)施應(yīng)該可以為少數(shù)民族地區(qū)基層村寨組織和社會(huì)民眾提供更便捷、精準(zhǔn)、高效法律服務(wù)。實(shí)踐上，該制度的實(shí)施也確實(shí)一定程度提升了少數(shù)民族地區(qū)村寨民眾法律意識(shí)水平，對(duì)減少和及時(shí)化解糾紛、保障村寨民眾合法權(quán)益、維護(hù)少數(shù)民族地區(qū)基層社會(huì)和諧穩(wěn)定產(chǎn)生了一定積極作用。在肯定村居法律顧問制度對(duì)少數(shù)民族地區(qū)基層社會(huì)治理積極意義的前提下，我們也應(yīng)該理性分析該制度在設(shè)置方面存在的先天不足和實(shí)施過程中的機(jī)制僵化。盡管我國各少數(shù)民族自治區(qū)、自治州、自治縣司法行政機(jī)關(guān)頒行的本地村居法律顧問制度實(shí)施方案互不相同，但縱觀各地實(shí)施方案，在村居法律顧問的人員遴選、工作內(nèi)容、工作形式、經(jīng)費(fèi)安排、監(jiān)督考核等制度構(gòu)成基本要素方面，立法設(shè)置幾無二致，從立法設(shè)置到具體實(shí)施，該制度完全由政府主導(dǎo)、自上而下行政化操作。過分一體化的制度設(shè)置以及過分行政化的實(shí)施操作，致使村居法律顧問制度在我國少數(shù)民族地區(qū)遠(yuǎn)未接地氣，其主要表現(xiàn)有四：

（一）對(duì)村居法律顧問制度了解不夠

很顯然，法律制度只有被信仰才可以順暢運(yùn)行進(jìn)而發(fā)揮實(shí)際功效，而信仰須建立在了解和認(rèn)識(shí)該法律制度的前提和基礎(chǔ)之上。筆者實(shí)踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)，村居法律顧問在我國少數(shù)民族村寨設(shè)置和運(yùn)行已五年有余，尚有不少少數(shù)民族村寨村民并不知道村居法律顧問制度的存在，不清楚該制度有何基本內(nèi)容及其運(yùn)作機(jī)制，更談不上對(duì)國家設(shè)置、踐行該制度價(jià)值意義有何認(rèn)識(shí)，甚至有不少基層村委會(huì)、村民小組干部對(duì)村居法律顧問制度也不完全了解。在上述10個(gè)少數(shù)民族自治縣的20個(gè)民族村寨，筆者發(fā)放問卷近兩千份，收回有效問卷1392份，其中有377份有效問卷顯示村民不知道本村有駐村法律顧問，有716份有效問卷顯示村民不知道本村駐村法律顧問的姓名，有921份有效問卷顯示村民不知道本村駐村法律顧問的聯(lián)系方式，有271個(gè)村寨居委會(huì)和465個(gè)村民小組負(fù)責(zé)人無法正確回答國家設(shè)置、踐行村居法律顧問制度的價(jià)值意義。由此可見，村居法律顧問制度尚未能被所有少數(shù)民族村寨基層組織和民眾了解。

（二）對(duì)村居法律顧問信任不足

少數(shù)民族地區(qū)村居法律顧問制度是政府為民族地區(qū)村寨基層組織和民眾提供的一項(xiàng)惠民法律服務(wù)工程，該制度由政府通過中央政策文件、司法部行政規(guī)章以及地方國家機(jī)關(guān)頒行規(guī)范性文件設(shè)置，駐村法律顧問由政府聘請(qǐng)，與政府簽訂顧問合同，村居法律顧問的工作經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼由政府從公共財(cái)政中支付，其工作績(jī)效由政府進(jìn)行考核。換句話說，村居法律顧問制度的立法成本、運(yùn)作成本、維持成本等完全由政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，并非由村公共積累抑或由村基層組織和村民個(gè)體負(fù)擔(dān)。因此，有的村民甚至有個(gè)別民族村寨村委會(huì)成員基于形式，想當(dāng)然地認(rèn)為村居法律顧問是代表政府的，是政府在當(dāng)?shù)卮逭拇匀耍麄兇碚迨稚踔粮缮姹敬逭痛迕竦淖灾问聞?wù)，基于上述種種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，有的村寨基層組織和民眾將村居法律顧問制度視為政府加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族地區(qū)基層村寨和村民管制的一項(xiàng)新措施，進(jìn)而對(duì)村居法律顧問信任不足或者根本不信任。

（三）對(duì)村居法律顧問工作參與配合不主動(dòng)

調(diào)解民間糾紛、化解村民矛盾進(jìn)而維護(hù)少數(shù)民族村寨的和諧穩(wěn)定是村居法律顧問工作的重要內(nèi)容。通過調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)，目前少數(shù)民族村寨民眾相互間出現(xiàn)糾紛以后，往往并沒有訴諸法定的或者更貼切地說法治化程度更高的糾紛解決機(jī)制，而是選擇“私了”方式，即使私了無望，他們通常也會(huì)找村寨德高望重的長(zhǎng)者或村干部處理調(diào)解消除糾紛，村寨民眾很少情況下會(huì)想到首先向本村寨的村居法律顧問咨詢糾紛解決的機(jī)制和每一種機(jī)制的啟動(dòng)要件及其后續(xù)可能產(chǎn)生的法律后果。通過對(duì)所調(diào)研二十村寨村居法律顧問工作報(bào)告認(rèn)真查閱，筆者梳理發(fā)現(xiàn)，2018年全年近一半村寨村居法律顧問調(diào)解的民間糾紛僅有1件，有兩個(gè)村寨村居法律顧問全年沒有任何糾紛可以調(diào)解。另外，由于存在著有村民和村基層組織不了解村居法律顧問性質(zhì)及對(duì)該制度不信任情形，同時(shí)又因?yàn)楫?dāng)下少數(shù)民族地區(qū)村寨大部分青壯年村民進(jìn)城務(wù)工、留守村寨人口較少以及留守人口多為老、弱人口等現(xiàn)實(shí)情況，駐村法律顧問組織村民參加法律知識(shí)講座、進(jìn)行法律宣傳等工作時(shí)，每次群眾參加有限。筆者在上述調(diào)研村寨均與駐村律師進(jìn)行了深入交流、訪談，結(jié)果顯示，駐村律師每季度一場(chǎng)的法治宣講，參加人數(shù)均未達(dá)到駐在村民的半數(shù)，有時(shí)僅僅有三五人參與。參與人員的有限或者說村寨基層組織和民眾對(duì)村居法律顧問工作參與配合不主動(dòng)，無疑將大大消減駐村律師法制宣傳與法治教育的社會(huì)效果和法律效果，浪費(fèi)了寶貴且有限的法治資源。

（四）對(duì)村居法律顧問宣講內(nèi)容認(rèn)識(shí)不到位

根據(jù)目前關(guān)乎村居法律顧問制度規(guī)范性文件規(guī)定，法治宣講與教育是村居法律顧問工作內(nèi)容之一。經(jīng)由法治宣講與教育，國家法治逐漸向基層鄉(xiāng)村滲透，可以較好促進(jìn)法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體化建設(shè)和整體化推進(jìn)發(fā)展，進(jìn)而加快法治中國宏偉藍(lán)圖實(shí)現(xiàn)。法治宣講與教育要想發(fā)揮實(shí)際功效，無疑需要受宣講者理解所宣講法律、法規(guī)的立法宗旨、基本原則和主要規(guī)則所具體設(shè)定的行為模式和法律后果。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)少數(shù)民族村寨群眾對(duì)駐村律師法治宣講內(nèi)容不理解的原因主要有兩個(gè)：其一，語言溝通存在障礙。目前，我國各少數(shù)民族地區(qū)村居法律顧問多從執(zhí)業(yè)律師中聘請(qǐng)，所聘請(qǐng)的執(zhí)業(yè)律師多數(shù)來自于村寨所屬縣的縣城，甚至有的律師來自地級(jí)市，不少駐村律師對(duì)所駐村寨的風(fēng)土人情、倫理習(xí)俗、親緣關(guān)系了解不多，更為普遍的現(xiàn)象是駐村律師居多不會(huì)說甚至聽不懂所駐村寨的語言，另一方面，少數(shù)民族村寨群眾不少人不通曉普通話，所以，駐村律師與村寨群眾的對(duì)話交流存在著語言方面障礙，溝通起來難度極大，導(dǎo)致村寨群眾對(duì)駐村律師宣講的內(nèi)容無法理解。其二，對(duì)宣講內(nèi)容不感興趣。目前，村居法律顧問所宣講的多為國家層面的法律、法規(guī)、規(guī)章，極少宣講村寨群眾身邊“活的法”，在宣講國家法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，駐村律師沒能也無法做到利用駐村村寨鄉(xiāng)土知識(shí)對(duì)所宣講的國家法進(jìn)行通俗易懂、深入淺出展開，講透徹，導(dǎo)致村寨不少民眾甚至村委會(huì)、村民小組干部不明白駐村律師宣講的是什么，更談不上理解法律、法規(guī)、規(guī)章以及法律條文背后的立法宗旨和基本原則。

村居法律顧問制度接地氣不足，導(dǎo)致其很難植根于少數(shù)民族地區(qū)土壤中吸取營(yíng)養(yǎng)而健康成長(zhǎng)，也導(dǎo)致其很難真正深入少數(shù)民族基層組織和村寨民眾內(nèi)心而成為一項(xiàng)被信仰的法律制度，也必將導(dǎo)致該制度無法充分發(fā)揮其全部積極功效，無法實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展。

二、村居法律顧問制度須與少數(shù)民族地區(qū)村寨非正式制度融合

“法律是地方性知識(shí)”之基本判斷決定了任何法律制度設(shè)置及其具體規(guī)定均須基于本土實(shí)際，須接地氣。2015年修正后的現(xiàn)行《立法法》將“從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求”作為立法的基本原則之一，這也是在對(duì)“法律是地方性知識(shí)”判斷基本遵循前提下對(duì)立法活動(dòng)作出的明確要求。很顯然，作為一項(xiàng)具體法律制度的村居法律顧問制度，其立法設(shè)置，包括該制度構(gòu)成的具體要素以及其運(yùn)行機(jī)制、監(jiān)督考核機(jī)制等具體規(guī)定均須契合該法律制度管轄區(qū)域的實(shí)際情況。法律人類學(xué)派對(duì)狹隘的法律觀和法律一元主義展開了激烈批評(píng)，美國法律人類學(xué)家克利福德·吉爾茲教授在《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》一文中經(jīng)過深刻論述，得出了：“法律就是地方性知識(shí)”[1]的結(jié)論，我國著名法學(xué)家朱景文先生認(rèn)為：“不論在法學(xué)界還是在人類學(xué)界，法律是地方性知識(shí)的觀點(diǎn)已成為經(jīng)典論題，法律是地方性知識(shí)正被越來越豐富的法治實(shí)踐所客觀證明”[2]93。法律人類學(xué)在堅(jiān)持多元主義的基礎(chǔ)上，把國家法之外的地方性知識(shí)納入到研究工作中。美國著名法律文化學(xué)者約翰·費(fèi)克斯等編撰的《關(guān)鍵概念：傳播與文化研究詞典》在對(duì)法律存在形式進(jìn)行界分時(shí)，認(rèn)為：“法律就像太陽和家畜一樣存在著，它有兩種存在形式，一種廣大無垠，堅(jiān)定恒久，永久不衰，一種局限具體，它表現(xiàn)為特定的人據(jù)其特定地位，在特定情勢(shì)下，所應(yīng)遵循的特定規(guī)則中所含有的特定職責(zé)”[3]17。從中看出，法律人類學(xué)者所持有的法律多元主義觀其實(shí)是二元主義法律觀，也就是法律的兩面：一面是廣大無垠的普世知識(shí)——國家法律，一面是局限具體的知識(shí)——民間規(guī)則等地方性知識(shí)。法律是地方性知識(shí)在法律人類學(xué)者的闡釋中主要有兩方面含義，缺一不可：其一，法律是地方性知識(shí)指實(shí)踐中的地方性知識(shí)，如克利福德·吉爾茲所講的“技藝”，法律的實(shí)踐乃是依靠地方性這個(gè)背景的實(shí)踐，如果缺乏地方性背景，謀求千篇一律、毫無迥異的流水線或者公式化的操作、做法，忽略多元維度的影響，實(shí)現(xiàn)法律的預(yù)期就是不可能的。實(shí)踐方式的地方性是“法律是地方性知識(shí)”命題的核心;其二，法律作為地方知識(shí)也是主觀的分類體系，即符合“本地想象”的知識(shí)，如果一套知識(shí)不符合當(dāng)?shù)厝说摹氨镜叵胂蟆?，就不能說是地方性知識(shí)，只有通過“本地想象”，把當(dāng)?shù)氐奈幕?、風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰，實(shí)踐技藝、觀念等背景性的因素契合起來，才可稱之為地方性知識(shí)。由此我們也可以推理出，“法律是通過當(dāng)?shù)厝说闹饔^因素（想象）進(jìn)行分門別類、甄別彼此的一種分類體系”[4]。需要說明的是，法律是地方性知識(shí)的地方性，不是空間概念，而是內(nèi)涵極其豐富的范疇，正如學(xué)者所言：“地方性在此處不只是空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也只特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”[5]。地方性知識(shí)的方法論是形而下的實(shí)證科學(xué)，是一種法律民族志式的描述，事實(shí)上推翻了法律具有統(tǒng)一性、法律具有普適性等作為法學(xué)的通說，對(duì)法律的闡釋超越法律與政治的關(guān)系、法律的主權(quán)性、法律的國家性和統(tǒng)治階級(jí)的意志性等較為宏大的形而上研究，當(dāng)前我國法學(xué)界較為流行的私力救濟(jì)（徐昕）、替代性糾紛解決方式（范愉）、習(xí)慣法（高其才、梁治平）、民間法（謝暉）、本土資源（蘇力）、社會(huì)資源（桑本謙）等范式，都是地方性知識(shí)研究的典型。

法律是地方性知識(shí)的判斷及其理念踐行對(duì)法治建設(shè)具有重要意義。法治是一個(gè)由立法、執(zhí)法（司法）、法律監(jiān)督和法的遵守等環(huán)節(jié)組成的系統(tǒng)工程。無論在哪一個(gè)環(huán)節(jié)，將法律視作地方性知識(shí)，并切實(shí)將該理念貫徹于法治建設(shè)實(shí)踐之中都將對(duì)法治全面推進(jìn)及高效實(shí)現(xiàn)意義重大。比如在立法方面。將立法視作為關(guān)“地方性知識(shí)的創(chuàng)制活動(dòng)”，可以避免立法中的隨意、任性乃至蠻橫，可以較好地保障所立之法因符合實(shí)際而具有可執(zhí)行性，也因?yàn)樗⒅ㄆ鹾蠈?shí)際而具有科學(xué)性和民主性。這也就意味著所立之法為“良法”，從而為“善治”達(dá)致奠定基礎(chǔ)和前提。立法是地方性知識(shí)的創(chuàng)制活動(dòng)這一判斷，并不是說立法本身具有地方性，相反立法是國家主權(quán)活動(dòng)的表現(xiàn)形式之一，中央立法和地方立法均須符合國家利益，此判斷是指在立法過程中，法創(chuàng)制主體必須考慮社會(huì)的多元性，考量國家內(nèi)部不同地方特殊性的現(xiàn)實(shí)，拿捏風(fēng)土人情、氣候環(huán)境因素、傳統(tǒng)倫理習(xí)慣、民族文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等地方性因素，絕對(duì)不能把一部中央立法毫無變化、僵硬、一刀切地頒行于具有多元文化的地區(qū)。在少數(shù)民族地區(qū)，允許他們根據(jù)本民族地區(qū)特殊性對(duì)中央立法作可變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定。對(duì)農(nóng)村地區(qū)和城市的在涉及金額等標(biāo)準(zhǔn)方面的立法規(guī)定上，中央立法可采取模糊處理方式，而由各地基于地方經(jīng)濟(jì)狀況和發(fā)展水平明確具體標(biāo)準(zhǔn)。《立法法》強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)該基于實(shí)際，實(shí)質(zhì)上就是要求立法要接地氣、體現(xiàn)地方特色，只有如此，所頒行之法才可以得到法律關(guān)系主體的遵從，否則，源于“法不責(zé)眾”之法理，所立之法將無從實(shí)施。再比如在司法（執(zhí)法）方面?？死５隆ぜ獱柶潖?qiáng)調(diào)司法（執(zhí)法）是一場(chǎng)關(guān)于地方性的意義的技巧。這一判斷恰如其分地說明了司法（執(zhí)法）并非是一項(xiàng)“劃一”的法律實(shí)踐方式，而是融合多元因素的“技術(shù)性”活動(dòng)。司法（執(zhí)法）的運(yùn)作技術(shù)很大程度上是在不同的時(shí)間、空間、背景、文化等情境中展現(xiàn)出來的，司法（執(zhí)法）的可接受性或其法律效果須要借由特定地方且具體的人、事、物實(shí)現(xiàn)，其社會(huì)效果的實(shí)現(xiàn)更是如此。尤其在中國這樣各地情況迥異的社會(huì)，司法（執(zhí)法）過程中會(huì)面臨一系列的社會(huì)事實(shí)，會(huì)降低法律的社會(huì)預(yù)期，情緣關(guān)系、人情、面子，基層民眾的法律認(rèn)知尤其是民間習(xí)慣和倫理觀念等因素都會(huì)影響到司法（執(zhí)法）的運(yùn)作，司法（執(zhí)法）不考慮“地方性”知識(shí)，必將或者消解法律認(rèn)知，或基于對(duì)立的立場(chǎng)，形成抗拒的局面。相反，司法（執(zhí)法）運(yùn)作過程中施之對(duì)應(yīng)的策略和技巧，巧妙地把法律實(shí)踐與地方性因素結(jié)合起來，形成社會(huì)參與、國家主導(dǎo)的局面，國家法治才可以在基層鄉(xiāng)村逐漸普及，法治國家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)才可以一體化全面推進(jìn)。目前，我國部分司法（執(zhí)法）機(jī)關(guān)開始考慮把民俗、習(xí)慣、傳統(tǒng)倫理等地方性知識(shí)引入到司法（執(zhí)法）實(shí)踐中，作為司法（執(zhí)法）的參考變量，是對(duì)法律是地方性知識(shí)理念踐行的具體表現(xiàn)，起到了良好的法律效果和社會(huì)效果，較大程度提升了鄉(xiāng)村治理法治化水準(zhǔn)。

三、少數(shù)民族地區(qū)村寨非正式制度的法治意義

“非正式制度”一詞淵源制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，該學(xué)派的創(chuàng)始人美國法學(xué)家道格拉斯·諾斯認(rèn)為：“制度由正式的法規(guī)（憲法、法令、產(chǎn)權(quán)）和非正式約束（如道德、倫理、禁忌、風(fēng)俗、習(xí)慣、傳統(tǒng)等）組成，其中非正式約束即非正式制度”[6]27。其后，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派代表人約翰·羅杰斯·康芒斯、托斯丹·邦德·凡勃倫認(rèn)為：“即使在最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體中，正式規(guī)則也只占決定人們選擇的總約束中的一小部分（盡管是非常重要的部分），人之行為選擇的大部分行為空間是由非正式制度來約束的”[7]。傳統(tǒng)上，我國鄉(xiāng)村尤其是我國少數(shù)民族村寨是一個(gè)相對(duì)封閉區(qū)域。少數(shù)民族聚居區(qū)村民們?cè)陂L(zhǎng)期、相對(duì)封閉的共同生活和人際交往中，形成了本民族村寨的風(fēng)土人情、習(xí)慣倫理，養(yǎng)成了本民族村寨特有的群體特征，不少少數(shù)民族村寨自然而然形成了自身特色的鄉(xiāng)村組織，比如廣西羅城仫佬族的“冬”、廣西南丹白褲瑤“油鍋”組織等等?！鞍倮锊煌L(fēng)，十里不同俗”是我國少數(shù)民族聚居區(qū)村寨的形象寫照。雖歷經(jīng)國家多次移風(fēng)易俗改造，特別是改革開放以后的農(nóng)民工進(jìn)城潮，我國傳統(tǒng)少數(shù)民族聚居村寨的封閉狀態(tài)有所破解，但實(shí)際上真正發(fā)生變化的依然是一些直觀的物質(zhì)性東西，比如交通、經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、住房設(shè)施、穿著打扮等，相反傳統(tǒng)所形成的觀念、村寨社會(huì)固有的人情、習(xí)俗目前看來仍然保留著，并沒有明顯變化和根本改觀。少數(shù)民族村寨中的非正式制度表現(xiàn)形式靈活、多樣，無法一一枚舉，有的制度體現(xiàn)在糾紛解決機(jī)制上，有的制度體現(xiàn)在村規(guī)民約和習(xí)慣法上，有的體現(xiàn)在村寨信仰和正義價(jià)值觀上?？傊?，非正式制度雖非可見、直觀，但卻根植于少數(shù)民族聚居區(qū)村寨群眾心底，體現(xiàn)在他們的思維方式、行為習(xí)慣、為人處事以及與自然界關(guān)系處理的方方面面，對(duì)少數(shù)民族聚居區(qū)村寨群眾的行為及其關(guān)系處理實(shí)際上發(fā)揮著規(guī)范與調(diào)整作用。

少數(shù)民族聚居區(qū)村寨非正式制度對(duì)我國法治進(jìn)程的影響既有積極方面也有消極方面。但正如學(xué)者所言：“好的非正式制度對(duì)法治建設(shè)的積極意義明顯大于消極意義，而且其消極影響可以經(jīng)由正式制度而逐步消除?！盵8]少數(shù)民族聚居區(qū)村寨非正式制度對(duì)我國法治建設(shè)的積極意義有多方面體現(xiàn)：

（一）降低法律制度建設(shè)及其運(yùn)作成本。少數(shù)民族聚居區(qū)村寨非正式制度源自少數(shù)民族鄉(xiāng)土社會(huì)內(nèi)部，是自發(fā)、長(zhǎng)期形成的，具有深厚歷史底蘊(yùn)，具有穩(wěn)定性持久特點(diǎn)，相對(duì)于正式制度而言，少數(shù)民族聚居區(qū)村寨非正式制度約束可以防止交易中的機(jī)會(huì)主義行為，較大程度減少交易后果的不確定性，對(duì)交易主體形成較穩(wěn)定的預(yù)期，從而減少交易費(fèi)用。正式制度發(fā)自國家，體現(xiàn)主權(quán)者的意志。在官僚制形態(tài)下，不科學(xué)、不合理的“惡法”十分普遍的。即使在民主法治國家，源于國家立法時(shí)受多種主、客觀因素制約，法律制度設(shè)置不科學(xué)、不合理之處在所難免的，即使是設(shè)置科學(xué)、合理的法律制度，無法有效得以執(zhí)行的情況是客觀存在，凡此均將增加法治運(yùn)作中的成本，同時(shí)也將給社會(huì)增加風(fēng)險(xiǎn)成本。而少數(shù)民族聚居區(qū)村寨非正式制度是該地區(qū)群眾在長(zhǎng)期交往實(shí)踐中自然而然養(yǎng)成且自覺遵守的風(fēng)俗、習(xí)慣、倫理、道德等地方性知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，顯然不存在制定成本不產(chǎn)生運(yùn)行成本，一般情況下也不會(huì)有無法實(shí)施被束高閣情形。另外，在少數(shù)民族聚居區(qū)村寨鄉(xiāng)村法治建設(shè)過程中，非正式制度同樣可以降低法治建設(shè)成本。正如有學(xué)者所言：“法治的執(zhí)行、監(jiān)督、變遷等，都不可能脫離社會(huì)實(shí)際生活，必然要受到道德倫理、風(fēng)俗習(xí)慣等非正式制度的影響，也就是說，各種非正式制度在不同程度上影響著法律制度的執(zhí)行成本，監(jiān)督成本、變遷成本等多方面?！盵9]法諺云：“法律從它制定那一刻就已經(jīng)落后于時(shí)代了?！币虼耍街贫鹊囊?guī)定總有其滯后性和不足，而非正式制度一般先于事實(shí)存在，所以能起到預(yù)防、調(diào)控和彌補(bǔ)正式制度滯后、不足所導(dǎo)致的制定新制度、實(shí)施和事后調(diào)控的損害等成本問題。針對(duì)一些可由非正式制度調(diào)控的領(lǐng)域，可以付諸非正式制度調(diào)控而無須頒行正是制度，從而減少法律不必要的支出。正式制度實(shí)施過程中，如果不顧及特定地區(qū)的傳統(tǒng)文化、道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣，必定導(dǎo)致制度執(zhí)行不力，甚至?xí)黾宇~外的制度執(zhí)行成本。長(zhǎng)久演化而來的傳統(tǒng)習(xí)俗等地方性知識(shí)必然是經(jīng)過成本選擇之后的最佳行動(dòng)方式。

（二）非正式制度可以引導(dǎo)制度變遷，從而促進(jìn)國家法治向鄉(xiāng)村基層推進(jìn)。法人類學(xué)者經(jīng)過對(duì)法制發(fā)達(dá)史研究認(rèn)為：“非正式制度可以轉(zhuǎn)化為正式制度。”[10]比如，民間倫理的“因果報(bào)應(yīng)”演變成刑法“罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則”，進(jìn)而外化為刑法中的一項(xiàng)制度貫徹于刑法始終。再比如，民法誠信原則和行政法中的信賴保護(hù)原則也是“老實(shí)做人，踏實(shí)為事”傳統(tǒng)道德觀的立法體現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫把制度變遷分為強(qiáng)制性變遷和誘致性變遷兩種，他認(rèn)為：“誘致性變遷通常是由非正式制度引起的”[11]78?，F(xiàn)行《立法法》明確賦予在在少數(shù)民族聚居區(qū)民族地區(qū)無法適用國家法律、法規(guī)規(guī)定的，地方性立法可以在不違背法律、法規(guī)基本原則精神的前提下，基于民族地區(qū)的風(fēng)俗、習(xí)慣變通或者補(bǔ)充國家法律、法規(guī)的具體規(guī)定，這不但能夠維持少數(shù)民族地區(qū)的和諧穩(wěn)定，更有利于國家法治順暢發(fā)展和長(zhǎng)足進(jìn)步。這是非正式制度以誘致正式制度變遷的例證。針對(duì)自發(fā)秩序形成的非正式制度持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、深刻滲透民眾生活中、凝聚民族意識(shí)和地方性知識(shí)、生成維持調(diào)控族群和社會(huì)秩序強(qiáng)大力量的特點(diǎn)，采取強(qiáng)制性變遷反而不利于社會(huì)穩(wěn)定，只有通過對(duì)有利于社會(huì)發(fā)展的非正式制度的吸收、改造才可以誘致制度變遷，繼而實(shí)現(xiàn)正式制度確立與鞏固。馬克思在《離婚法草案》中講到，“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，也不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來”[12]221，也一定程度反映正式制度創(chuàng)設(shè)過程中對(duì)非正式制度尊重的必要和必須。

（三）彌補(bǔ)法律在制度運(yùn)作中的不足。鄉(xiāng)村振興應(yīng)圍繞“產(chǎn)業(yè)振興、人才振興、文化振興、生態(tài)振興、組織振興”五個(gè)主攻方向著力，而這五個(gè)方面的振興均需要法治保駕護(hù)航。但法律不是萬能的，作為現(xiàn)代社會(huì)治理重器的法律也不可能對(duì)社會(huì)關(guān)系的方方面面、事無巨細(xì)一概調(diào)整。因此，單純依靠法律而實(shí)現(xiàn)社會(huì)尤其是鄉(xiāng)村善治，做到實(shí)質(zhì)法治是不可能的。需要發(fā)揮其他非正式制度對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)控的彌補(bǔ)或輔助性作用，需要利用非正式制度對(duì)人們思想、行為的引導(dǎo)、教化作用，發(fā)揮制度合力，彌補(bǔ)正式制度的空白才能夠?qū)崿F(xiàn)善治。正如有學(xué)者所謂：“法律在農(nóng)村留下的空間主要由非正式制度彌補(bǔ)?！盵13]這就存在著正式制度和非正式制度并存和共治的局面，需要實(shí)現(xiàn)正式制度與非正式制度的融合。

四、村居法律顧問制度與少數(shù)民族地區(qū)村寨非正式制度的融合

少數(shù)民族地區(qū)村居法律顧問制度不盡接地氣，致使該制度的社會(huì)功效無法全部激發(fā)，政府設(shè)置該制度的初衷亦即無法全部實(shí)現(xiàn)，顯然無助于民族地區(qū)鄉(xiāng)村善治實(shí)現(xiàn)，無法實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化，從而達(dá)到鄉(xiāng)村振興。毋庸置疑，確保民族地區(qū)村居法律顧問制度更接地氣是一項(xiàng)長(zhǎng)期、系統(tǒng)工程，其中需要采取多種舉措、適用靈活多樣的機(jī)制。筆者認(rèn)為在村居法律顧問工作中借力民族地區(qū)鄉(xiāng)村非正式制度，使村居法律顧問制度與民族地區(qū)村寨非正式制度做到融合對(duì)接，是民族地區(qū)村居法律顧問制度接地氣的基本舉措之一。

村居法律顧問制度構(gòu)成要素中最重要的部分是相關(guān)村居法律顧問工作內(nèi)容或者工作職責(zé)的規(guī)定，這也是村居法律顧問發(fā)揮作用，提升鄉(xiāng)村治理法治化水準(zhǔn)，促進(jìn)鄉(xiāng)村振興的基本抓手?？v觀目前各少數(shù)民族自治區(qū)、州、縣相關(guān)村居法律顧問工作職責(zé)的規(guī)定，主要有四項(xiàng)工作，它們是：開展法制宣傳、參與人民調(diào)解、為群眾提供法律咨詢和法律援助、為村寨治理提供法律意見等。筆者認(rèn)為村居法律顧問工作的全過程和方方面面都有與民族地區(qū)村寨非正式制度對(duì)接與融合之處。

（一）法制宣傳工作與民族地區(qū)村寨非正式制度的融合。法制宣傳工作其具體內(nèi)容是通過多種靈活形式，包括定期不定期地舉辦法制講座等形式，普及日常生活涉及的法律知識(shí)，提高村民和基層干部的法律意識(shí)，幫助他們樹立正確的權(quán)利義務(wù)觀念，促進(jìn)他們依法維權(quán)，依法辦事。據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，村居法律顧問法制宣傳工作社會(huì)效果還不十分明顯，尚需要進(jìn)一步接地氣。目前村居法律顧問法制宣傳雖然主要是宣講與村民、鄉(xiāng)村關(guān)系密切的法律知識(shí)，但宣講的基本上為國家法律、法規(guī)、規(guī)章。這些傳統(tǒng)意義上由國家政權(quán)機(jī)關(guān)制定的“正式”法律，無疑當(dāng)屬于法制宣傳的基本內(nèi)容。但，除此外，法制宣傳的內(nèi)容還可以更加豐富，還可以更進(jìn)一步貼近民族地區(qū)村寨生活，滿足村寨法治訴求。實(shí)際上，廣義的“法律”其外延遠(yuǎn)不僅僅只包括國家層面的正式法律，還包括在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際發(fā)揮著調(diào)整、規(guī)范作用的“活的法”，它們包括鄉(xiāng)村習(xí)慣法、村規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣。針對(duì)這些“活的法”對(duì)鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村和諧穩(wěn)定的作用，法社會(huì)學(xué)者、法人類學(xué)者給予了高度肯定。有學(xué)者認(rèn)為：“如果不對(duì)鄉(xiāng)村習(xí)慣法、村規(guī)民約、鄉(xiāng)村風(fēng)俗習(xí)慣等活的法產(chǎn)生的社會(huì)背景、存在形態(tài)、所起的作用及其與國家法律關(guān)系給予充分的關(guān)注、闡釋和評(píng)估，就很難對(duì)當(dāng)下的鄉(xiāng)村社會(huì)生活和法治建設(shè)做出準(zhǔn)確的描述，也很難對(duì)中國法治實(shí)踐提供可資采信的建議。”[14]21還有學(xué)者認(rèn)為：“習(xí)慣法、村規(guī)民約、鄉(xiāng)村風(fēng)俗習(xí)慣是一種具有地方性知識(shí)譜系特性的社會(huì)控制規(guī)則，在我國各鄉(xiāng)村長(zhǎng)期使用，并在社會(huì)生活中發(fā)揮著舉足輕重的作用?！盵15]103筆者經(jīng)由問卷、座談等形式對(duì)少數(shù)民族地區(qū)村寨習(xí)慣法等“活的法”之于鄉(xiāng)村治理的作用進(jìn)行專題調(diào)研，調(diào)研結(jié)論顯示有10%的村民認(rèn)為村寨“活的法”無用，而有44%的村民認(rèn)為它們有用，46%的人認(rèn)為它們很有用。因此，在法制宣傳時(shí)僅僅宣傳國家層面的“正式”法律，并無法完全滿足少數(shù)民族村寨群眾對(duì)法規(guī)則的訴求，還需要宣講民族地區(qū)村寨群眾身邊“活的法”，宣講村寨習(xí)慣法、村規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣，宣傳這些“活的法”與國家法的關(guān)系，通過宣傳引導(dǎo)民族地區(qū)村寨群眾切實(shí)認(rèn)識(shí)到國家法治特別是與生活密切相關(guān)的國家法律制度，是民族地區(qū)村寨好的習(xí)慣法、村規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣的法律化、制度化，是上升為國家法的自己身邊的“活的法”。通過法制宣傳，引導(dǎo)民族地區(qū)村寨群眾切實(shí)認(rèn)識(shí)到有的村寨的某一風(fēng)俗習(xí)慣不合時(shí)宜、落后、愚昧之處，這樣的風(fēng)俗習(xí)慣乃至習(xí)慣法、村規(guī)民約是需要經(jīng)由國家法治改造、廢止的，只有如此才可以推動(dòng)國家法治向民族地區(qū)村寨基層逐步滲透，亦才可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)法治。

（二）調(diào)解工作與民族地區(qū)村寨非正式制度的融合。作為糾紛解決機(jī)制之一的調(diào)解，一直被奉為“東方經(jīng)驗(yàn)”，對(duì)社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)揮著不可低估重要作用。目前村居法律顧問所參與的調(diào)解主要是人民調(diào)解。筆者認(rèn)為這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，村居法律顧問僅在“人民調(diào)解”領(lǐng)域有所作為是該工作不盡接地氣的表現(xiàn)之一?！度嗣裾{(diào)解法》所指的人民調(diào)解是以人民調(diào)解委員會(huì)為主體，經(jīng)過說服、疏導(dǎo)等非強(qiáng)制方法解決民間糾紛的一項(xiàng)活動(dòng)。單單就立法文本字面含義狹義解釋，人民調(diào)解委員會(huì)是人民調(diào)解的主體。但是，從人民調(diào)解制度的起源及該制度設(shè)立的初衷論，人民調(diào)解委員會(huì)絕非是也不可能是包攬鄉(xiāng)村居民糾紛調(diào)解處理的唯一主體。除之外，各種發(fā)端于鄉(xiāng)村的民間調(diào)解主體也應(yīng)該是鄉(xiāng)村社會(huì)民間糾紛調(diào)解處理和鄉(xiāng)村社會(huì)和諧穩(wěn)定的有生力量。近年來，在各級(jí)黨委、政府大力支持下，我國出現(xiàn)了眾多鄉(xiāng)村社會(huì)組織，比如鄉(xiāng)村老人協(xié)會(huì)、鄉(xiāng)村留守婦女互助會(huì)等。另外，在一些相對(duì)比較偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村，尤其是少數(shù)民族聚居鄉(xiāng)村一直存在著一些民間鄉(xiāng)村組織，比如仫佬族的“冬”組織，這些民間社會(huì)組織更貼近部分村民，更機(jī)動(dòng)靈活，在所聯(lián)系團(tuán)結(jié)的群眾中更具有公信力，實(shí)踐證明她們?cè)卩l(xiāng)村糾紛調(diào)解處理舞臺(tái)上發(fā)揮著不哭或缺的重要作用。村居法律顧問參與調(diào)解，化解鄉(xiāng)村糾紛，應(yīng)該積極參與各種調(diào)解組織進(jìn)行的調(diào)解工作，延伸調(diào)解觸角，只有如此，才可以發(fā)揮更大的作用，才可以贏得大多數(shù)村民的信賴和支持，如果僅僅參與人民調(diào)解工作，而對(duì)其他組織進(jìn)行的調(diào)解活動(dòng)無動(dòng)于衷，故步自封，那么其作用和效果必將大打折扣，很難完全對(duì)接鄉(xiāng)村糾紛調(diào)解處理的實(shí)際情況。

（三）法律咨詢和法律援助工作與民族地區(qū)村寨非正式制度的融合。法律咨詢意指村民有法律問題向村居法律顧問請(qǐng)求解答的活動(dòng)。法律援助意指村民在遇到法律糾紛需要訴求村居法律顧問時(shí)，由村居法律顧問給予免費(fèi)服務(wù)與幫助。不論是法律咨詢還是法律援助，其出現(xiàn)往往意味著村民有法律問題需要處理，面臨著法律糾紛需要解決。據(jù)筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，村居法律顧問尤其是由職業(yè)律師擔(dān)任村居法律顧問的，不少律師往往帶有開拓案源的目的和動(dòng)機(jī)從事法律顧問工作。其最直接的表征就是當(dāng)村民前來咨詢法律或者尋求法律援助時(shí)，村居法律顧問往往誘導(dǎo)、鼓動(dòng)村民起訴，利用訴訟機(jī)制解決糾紛。這顯然既不符合鄉(xiāng)村實(shí)際又有悖中華民族傳統(tǒng)。基于地域，我國鄉(xiāng)村村民間低頭不見抬頭見，基于血緣，我國鄉(xiāng)村村民過去婚姻圈子較小，相互間存在著扯不斷、理還亂的聯(lián)系，對(duì)簿公堂可能會(huì)造成“贏了一場(chǎng)官司，卻失去了整個(gè)未來”而沒法在村里混下去的現(xiàn)實(shí)窘境。傳統(tǒng)上，中華民族是一個(gè)和諧大家庭，“貴和”“厭訴”是我國民眾尤其是鄉(xiāng)村村民的思維定式和行為習(xí)慣，“打官司”往往是迫于無奈的抉擇。村居法律顧問誘導(dǎo)、鼓動(dòng)一旦涉法糾紛的村民就起訴做法很難讓村民接受，甚至?xí)鸫迕裼憛捛榫w，導(dǎo)致村居法律顧問的其他工作也沒法順暢展開?；诮拥貧庖暯牵P者建議：其一，基層政府在聘請(qǐng)村居法律顧問時(shí)不僅僅局限于律師，還可以選擇其他法律工作者，比如法學(xué)教師、公證員、仲裁員等;其二，明確要求村居法律顧問工作不能帶有開拓案源等牟利動(dòng)機(jī)，在進(jìn)行法律咨詢、法律援助工作時(shí)，和解、調(diào)解等糾紛解決方式作為首選，放在分析問題的第一位。即使是針對(duì)沒有調(diào)解、和解可能的涉法糾紛，在不得不通過訴訟解決時(shí)，民族地區(qū)村寨村居法律顧問也應(yīng)該將訴訟風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策講明說透，讓民族地區(qū)村寨群眾在全面知悉情況的前提下，自愿選擇合適的糾紛解決渠道。

（四）提供法律意見工作與民族地區(qū)村寨非正式制度的融合。村居法律顧問制度設(shè)置的初衷是服務(wù)于鄉(xiāng)村治理，提升鄉(xiāng)村治理法治化、現(xiàn)代化水準(zhǔn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興。這方面的工作帶有鮮明的政治性、政策性。村居法律顧問制度是由政府購買社會(huì)服務(wù)，惠及村民的一項(xiàng)自上而下制度，村居法律顧問應(yīng)該成為政府基層鄉(xiāng)村治理的參謀、助手。但是，如果村居法律顧問僅僅作為國家政策代言人，僅僅是政府在基層鄉(xiāng)村管理甚至管制觸角的延伸，極易讓村民產(chǎn)生不必要的誤解，甚至出現(xiàn)抵觸，而不利于宏大社會(huì)治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如何與鄉(xiāng)村非正式制度融合，既實(shí)現(xiàn)村居法律顧問制度設(shè)置的初衷又使得該制度運(yùn)行贏得村民信任，這無疑考驗(yàn)村居法律顧問的工作藝術(shù)和技巧。筆者認(rèn)為村居法律顧問在協(xié)助政府提升鄉(xiāng)村治理工作時(shí)，盡量不要參與政府的管制行政工作，不要讓村民誤認(rèn)為村居法律顧問是與政府一道治理普通百姓的，如此一來，村居法律顧問的工作將無法展開。村居法律顧問應(yīng)該積極參與到政府的柔性行政、服務(wù)行政工作中，對(duì)村民使用說服、勸導(dǎo)、誘導(dǎo)方式開展工作，工作過程中要盡量依靠民族地區(qū)村寨鄉(xiāng)村自治組織、長(zhǎng)老、能人或者民族地區(qū)村寨鄉(xiāng)村精英，必要的時(shí)候可以利用民族地區(qū)村寨中的家族、宗族力量，實(shí)現(xiàn)工作目的。

民族地區(qū)村居法律顧問制度作為政府打造的一項(xiàng)便民、惠民工程，要想完全實(shí)現(xiàn)制度設(shè)置初衷，需要在接地氣上多下大功夫、狠功夫，只有如此，該制度才可能深入人心，扎根基層，服務(wù)民族地區(qū)村寨，真正贏得民族地區(qū)村寨群眾的擁護(hù)，從而求得該制度的科學(xué)發(fā)展與良性運(yùn)行。

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THE INTEGRATION OF VILLAGE LEGAL CONSULTANCY

SYSTEM AND VILLAGE INFORMAL SYSTEM IN ETHNIC

MINORITY AREAS

Du Chengxiu

Abstract：The village legal consultancy system set up and implemented from the top down at the government level has greatly improved the rule of law and modernization of rural governance in ethnic minority areas， and has become one of the important tools for rural revitalization. However， due to the over-integration of the system and the over-administrative operation， its sustainable development is in a difficult position， and the social and legal effects of the system are far from being fully stimulated. With the help of informal systems such as traditional social organizations of villages in ethnic minority areas， village rules and people's agreements， the village legal consultancy system and the local rule of law resources in ethnic minority villages can be coordinated and complemented each other to form a synergy of systems and protect the village legal consultants. The system is more in line with the reality of the villages in ethnic minority areas， which in turn stimulates the full effect of the system and realizes its original intention.

Keywords：village legal consultancy; informal system; system; local knowledge

〔責(zé)任編輯：李 妍〕