曹彥君

“門店本來(lái)美團(tuán)做，因?yàn)閱瘟恳话?，打算做餓了么，美團(tuán)業(yè)務(wù)員知道后，以縮小配送范圍和關(guān)店等方法威脅?！?/p>

一名來(lái)自江蘇徐州的美團(tuán)外賣商戶，遭平臺(tái)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”求助無(wú)門，在投訴網(wǎng)站上這樣寫下自己的經(jīng)歷。

這名商戶稱，使用餓了么之后，美團(tuán)業(yè)務(wù)員到店，私自登錄其手機(jī)上的餓了么后臺(tái)，刪掉商家的菜單;后來(lái)，又以騎手取餐過(guò)慢、用戶取消訂單為由，對(duì)門店做了停業(yè)處理。

徐州商家的“二選一”經(jīng)歷，在不同城市、不同時(shí)間陸續(xù)上演。美團(tuán)在2017年起就接到監(jiān)管機(jī)構(gòu)相關(guān)罰單，最近兩個(gè)月，因?yàn)椤岸x一”行為，又分別被浙江金華、江蘇淮安的法院判定賠付餓了么100萬(wàn)元、35.2萬(wàn)元。

如今，“二選一”終于有了休止的跡象。

4月10日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局公布處罰決定書，責(zé)令阿里巴巴集團(tuán)停止“二選一”等濫用市場(chǎng)支配地位行為，處以其2019年中國(guó)境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計(jì)182.28億元。同時(shí)，向該集團(tuán)發(fā)出行政指導(dǎo)書，要求其全面整改，連續(xù)3年提交自查合規(guī)報(bào)告。

16天后，市場(chǎng)監(jiān)管總局再發(fā)重磅消息，依法對(duì)美團(tuán)實(shí)施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。

平臺(tái)的“二選一”，可能成為消失的歷史。

屢禁不止

“二選一”最初并非法律專有名詞。

2010年，“3Q大戰(zhàn)”爆發(fā)，騰訊推出的“QQ保鏢”對(duì)奇虎采取了不兼容的措施，使用戶不得不在QQ和奇虎軟件中“二選一”，這成為概念的起始。

其后，電商平臺(tái)之間競(jìng)爭(zhēng)加劇，商戶被要求競(jìng)爭(zhēng)性平臺(tái)間擇一簽訂排他獨(dú)家合作協(xié)議的情況，“二選一”開始頻繁出現(xiàn)。

清華大學(xué)國(guó)家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴《21CBR》記者，平臺(tái)與商戶間的排他合作，起初多發(fā)生在電商網(wǎng)購(gòu)促銷活動(dòng)期間，特點(diǎn)是商戶自愿、持續(xù)時(shí)間短、涉及品牌少、影響相對(duì)小。

后來(lái)“二選一”變質(zhì)了，淪為一種限制競(jìng)爭(zhēng)的手段，特別處于“雙寡頭”格局的賽道，“二選一”具有天然的環(huán)境。對(duì)于未簽署獨(dú)家合作協(xié)議的商戶，強(qiáng)勢(shì)平臺(tái)往往通過(guò)拉黑、提高抽成等方式脅迫商家就范。

在線外賣市場(chǎng)就成為 “二選一”的高發(fā)區(qū)域。多輪整合后，這一市場(chǎng)的主要玩家只剩下美團(tuán)和餓了么，尤其前者占據(jù)主導(dǎo)地位，開始擠壓后者。

深圳一個(gè)外賣商家公開抱怨，店鋪入駐美團(tuán)時(shí)，簽訂了“二選一”的合作協(xié)議，之后再入駐餓了么，便被美團(tuán)拉入黑名單，店鋪流量幾乎為零，“簽獨(dú)家合作，傭金抽成是18%，不簽就是23%”。

劉旭表示，一旦商戶突破獨(dú)家合作協(xié)議，平臺(tái)可能采取搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施，這往往會(huì)給商戶以沉重打擊，造成客戶流失、現(xiàn)金流緊張，甚至不得不遣散部分員工。

更為致命的是，商家為“二選一”鎖定后，依賴度提高，其抽成比例也水漲船高，長(zhǎng)此以往，商家的利潤(rùn)被平臺(tái)蠶食，經(jīng)營(yíng)壓力增大，經(jīng)常“賠本賺吆喝”;部分也不得不漲價(jià)，將成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。

過(guò)往，商家維權(quán)也是難上加難。

如果通過(guò)法律訴訟向平臺(tái)索要賠償，需要舉證被告存在壟斷行為，然而，《反壟斷法》判定壟斷行為，耗時(shí)長(zhǎng)、審理難度大。

“以過(guò)去的經(jīng)歷判斷，幾乎95%以上的案件都被駁回，勝訴可能性微乎其微?！?大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、反壟斷專業(yè)律師魏士廩告訴《21CBR》記者。

即便因“二選一”被罰，過(guò)往也是“小罰三杯”而已。

2017年，就限制競(jìng)爭(zhēng)等違法行為，浙江金華市已對(duì)美團(tuán)施加罰款，當(dāng)時(shí)只有52.6萬(wàn)元，最近兩個(gè)月，金華法院再判定美團(tuán)賠償，也就100萬(wàn)元整。

從重從嚴(yán)

同是“二選一”行為，阿里被罰182億元之前，巨頭往往只需賠償區(qū)區(qū)數(shù)十萬(wàn)元便了事。這和查處“二選一”時(shí)適用的法律法規(guī)有關(guān)。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“二選一”“獨(dú)家交易”行為是《電子商務(wù)法》明確規(guī)定禁止的行為，同時(shí)也違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

劉旭解釋，適用《電子商務(wù)法》查處 “二選一”的案例，往往僅出現(xiàn)在縣市級(jí)的執(zhí)法工作中，處罰力度在5萬(wàn)到200萬(wàn)元之間;依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》查處平臺(tái)“二選一”的處罰力度同樣弱，難免出現(xiàn) “野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”的情況。

“執(zhí)法者只對(duì)平臺(tái)進(jìn)行行政處罰，沒有要求平臺(tái)對(duì)被損害的商家進(jìn)行賠償，也是導(dǎo)致平臺(tái)‘二選一屢禁不止的原因之一。”劉旭說(shuō)。

魏士廩告訴《21CBR》記者，過(guò)去，美團(tuán)等平臺(tái)主要遭遇法律訴訟，只需根據(jù)其行為造成的損失進(jìn)行賠償。在線外賣行業(yè)具有較強(qiáng)的地域?qū)傩裕ㄔ和ǔ⑾嚓P(guān)市場(chǎng)的界定在具體城市，因此涉及的金額非常小。

唯一能在罰款金額上產(chǎn)生較大震懾力的是《反壟斷法》，處罰金額上限為企業(yè)上一年度銷售額的10%，同時(shí)門檻也高。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的其他“二選一”案，如目前仍懸而未決的京東訴阿里一案，原告在起訴時(shí)多選擇引用《反壟斷法》，處理過(guò)程就過(guò)于復(fù)雜，需要經(jīng)過(guò)多重步驟：界定相關(guān)市場(chǎng)、認(rèn)定是否具有市場(chǎng)支配地位、是否存在濫用市場(chǎng)支配地位行為、是否具有正當(dāng)理由……因此，難以迅速得到理想結(jié)果。

阿里接到的182億元天價(jià)罰單，則代表風(fēng)向有變化，“二選一”處罰有從嚴(yán)的態(tài)勢(shì)。

4月12日，上海市市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)布通告，對(duì)上海食派士互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)實(shí)施“二選一”壟斷行為，作出行政處罰。

2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)的支配地位，對(duì)合作餐廳商戶提出“二選一”要求，含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過(guò)制定實(shí)施“獨(dú)家送餐權(quán)計(jì)劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)合作，否則從食派士平臺(tái)下架該商戶。

最終，食派士被處以其2018年銷售額3%的罰款，合計(jì)人民幣116.86萬(wàn)元。這個(gè)判例的絕對(duì)金額不大，但是，按照《反壟斷法》進(jìn)行判罰，震懾力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般性行政處罰。

種種跡象表明，監(jiān)管層正加大查處“二選一”行為的決心。

4月13日，市監(jiān)總局聯(lián)合中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)行政指導(dǎo)會(huì)，共34家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參會(huì)，幾乎囊括國(guó)內(nèi)當(dāng)下全部互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

會(huì)議強(qiáng)調(diào)，平臺(tái)企業(yè)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”問(wèn)題尤為突出，危害極大，必須堅(jiān)決根治;并要求，各平臺(tái)企業(yè)要在一個(gè)月內(nèi)自查、整改，整改期后再發(fā)現(xiàn)平臺(tái)企業(yè)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”，一律依法從重從嚴(yán)處罰。

魏士廩說(shuō)，根據(jù)過(guò)往經(jīng)驗(yàn)判斷“從重從嚴(yán)”處罰，意味著罰款金額可能會(huì)達(dá)到企業(yè)上一年度銷售額的5%，高于阿里罰單的4%。

2020年，美團(tuán)年度收入達(dá)到1148億元，主要在中國(guó)境內(nèi)。若其濫用市場(chǎng)支配地位的行為也被確認(rèn)，參考5%的比例，罰金總額將超過(guò)50億元，上限則能達(dá)到約115億元。

鼓點(diǎn)繼續(xù)

其實(shí)，美團(tuán)被立案前，各地監(jiān)管層已頻頻示警，要求各平臺(tái)規(guī)范其行為，不要碰觸反壟斷的紅線。

4月8日，廣州市市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)布消息稱，10家互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)了簽署《平臺(tái)企業(yè)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序承諾書》。

10家企業(yè)橫跨外賣平臺(tái)、生鮮電商、在線旅游、網(wǎng)約車等行業(yè)，他們作出多項(xiàng)關(guān)于價(jià)格和競(jìng)爭(zhēng)行為的承諾，具體包括不利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)“殺熟”、不低價(jià)傾銷、不串通定價(jià)、不哄抬價(jià)格、不價(jià)格欺詐等，其中也包括“不妨礙其他市場(chǎng)主體正常經(jīng)營(yíng)，不對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行不合理限制或附加不合理?xiàng)l件”等涉及“二選一”的條款。

劉旭表示，承諾書在法律上是沒有依據(jù)的，即便企業(yè)違反了相關(guān)承諾，也不會(huì)對(duì)執(zhí)法造成額外影響，以前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也簽訂過(guò)類似的承諾書，“承諾書沒有法律約束力，更多是一種儀式性的東西”。

然而，儀式本身代表了監(jiān)管層從嚴(yán)監(jiān)管的態(tài)度，且涉及面不限于“二選一”，比如，10家企業(yè)都處于大數(shù)據(jù)殺熟的重點(diǎn)“疑似區(qū)域”。

大數(shù)據(jù)殺熟往往針對(duì)低價(jià)格、高頻次的產(chǎn)品或服務(wù)，平臺(tái)的“溢價(jià)”不高，但累積下來(lái)是一筆可觀的收入。華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院學(xué)者張敏告訴《21CBR》記者，大數(shù)據(jù)殺熟非常普遍，在電商網(wǎng)站、網(wǎng)約車軟件、外賣平臺(tái)、在線旅游服務(wù)等平臺(tái)上尤為突出。

至今，未有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因“大數(shù)據(jù)殺熟”受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查和處罰。華東政法大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心執(zhí)行主任翟巍解釋，目前國(guó)內(nèi)法律對(duì)“殺熟”行為的規(guī)定較為模糊，且該現(xiàn)象涉及多部法規(guī)的交叉區(qū)域，需競(jìng)合執(zhí)法，過(guò)程更為復(fù)雜，不易認(rèn)定。

目前，適用“殺熟”行為的法律主要有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《價(jià)格法》和《反壟斷法》，前兩者的處罰金額同樣較低，對(duì)于巨頭難以形成有效震懾;后者的處罰力度大，處罰上限為企業(yè)上一年度銷售額的10%，可沒收違法所得，適用該部法律的門檻非常高，首先要評(píng)定平臺(tái)是否具有市場(chǎng)支配地位，舉證難、調(diào)查周期長(zhǎng)。

阿里的“二選一”，快速認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位行為，就為“大數(shù)據(jù)殺熟”等適用《反壟斷法》打開了窗口。

美團(tuán)的再立案，則證明從嚴(yán)監(jiān)管的鼓點(diǎn)沒有停。

一位不愿意具名的法律人士告訴《21CBR》記者，預(yù)計(jì)騰訊可能是下一個(gè)反壟斷調(diào)查重點(diǎn)關(guān)注的企業(yè)。

“騰訊的系統(tǒng)具有封閉性，還存在排他性交易的嫌疑。阿里被立案之后，騰訊甚至還站出來(lái)和抖音互懟，現(xiàn)在背景下，這樣的行為是非?！疅o(wú)知的?！彼u(píng)論道。

“要知敬畏守規(guī)矩?！?月的行政指導(dǎo)會(huì)這樣提醒34家頭部。阿里和美團(tuán)的境遇，是兩次強(qiáng)烈的示警——勿謂言之不預(yù)。