項(xiàng)在亮

經(jīng)過十余年的發(fā)展，我國民事在線訴訟法理上的正當(dāng)性基礎(chǔ)已經(jīng)逐步構(gòu)建，①參見段厚省：《遠(yuǎn)程審判的程序正當(dāng)性考察》，載《政法論叢》2020年第2期。其價(jià)值在2020年新冠疫情期間得到凸顯。關(guān)于具體規(guī)則的構(gòu)建，證據(jù)規(guī)則的銜接是在線訴訟的核心，電子化證據(jù)的原件原物提交規(guī)則則是證據(jù)規(guī)則首當(dāng)其沖的問題。周強(qiáng)院長在向全國人大常委會作的關(guān)于開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的說明中將此表述為“當(dāng)事人選擇在線方式訴訟的，可以以電子化方式提交訴訟材料和證據(jù)材料，經(jīng)人民法院審核通過后，可以不再提紙質(zhì)原件”。最高人民法院于2021年1月起草的《關(guān)于人民法院在線辦理案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》，對這一規(guī)則進(jìn)行了細(xì)化，主要體現(xiàn)在第10條、第11條，其中第10條規(guī)定：“當(dāng)事人提交的電子化材料，經(jīng)人民法院審核通過后，可以直接在訴訟中使用，不再提交原件、原物。但有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供原件、原物：（一）對方當(dāng)事人認(rèn)為電子化材料與原件、原物不一致，并提出合理理由和依據(jù)的?！钡?1條規(guī)定：“當(dāng)事人提交的電子化材料，符合下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定符合原件形式要求：（一）對方當(dāng)事人對電子化材料真實(shí)性未提出異議的?！本唧w到書證，在對方當(dāng)事人未提出異議時(shí)，人民法院可以直接認(rèn)定電子化書證與原件一致，或者說，人民法院先認(rèn)定電子化書證與原件一致，當(dāng)事人再提出異議。該規(guī)則本質(zhì)上屬于推定規(guī)則，但對當(dāng)事人提交的電子化書證據(jù)如何進(jìn)行推定，“對方當(dāng)事人提出合理理由和依據(jù)”是反駁還是反證等，均需要進(jìn)一步明確和解釋。

一、書證電子化的基礎(chǔ)問題：書證原件的認(rèn)定

民事在線訴訟中，電子化書證雖以電子數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)，但法院進(jìn)行審核認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)適用書證的證據(jù)規(guī)則，適用書證規(guī)則的基礎(chǔ)問題是對該電子化書證與原件是否一致進(jìn)行審核認(rèn)定。

（一）電子化書證與電子數(shù)據(jù)辨析

《民事訴訟法》關(guān)于電子類證據(jù)只規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”，電子簽名法規(guī)定了“數(shù)據(jù)電文”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）分別對電子數(shù)據(jù)的定義和分類進(jìn)行了規(guī)定。法律意義上的電子數(shù)據(jù)是以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實(shí)的信息。從其技術(shù)本質(zhì)上來講，電子數(shù)據(jù)是人們在使用數(shù)字系統(tǒng)操作電子設(shè)備時(shí)，信源信息的發(fā)出端與信宿信息的接收端對由數(shù)字符號“0”和“1”組成的指令進(jìn)行編碼與還原過程中所生成的信息。①參見李志俊、宋匡才：《數(shù)字技術(shù)基礎(chǔ)》，西北工業(yè)大學(xué)出版社1990年版，第1頁。也就是說，電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、存儲、處理、傳輸都是在電子設(shè)備中完成，依賴電子設(shè)備而存在，并無實(shí)體狀態(tài)。從《電子簽名法》第2條第2款規(guī)定來看，以電子形式產(chǎn)生的數(shù)據(jù)電文應(yīng)系屬電子數(shù)據(jù)的一類。

本文所指書證的電子化，也稱為電子化書證，是傳統(tǒng)上所稱的具備物理形態(tài)的書證，通過掃描或者拍照轉(zhuǎn)化為掃描件或者圖片，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)通信傳輸至計(jì)算機(jī)等顯示終端，以圖像、視頻等方式呈現(xiàn)。從技術(shù)上來講，電子化書證最終以電子數(shù)據(jù)的方式呈現(xiàn)，但二者存在本質(zhì)的區(qū)別：電子化書證作為書證原件的轉(zhuǎn)化形式，本身并非產(chǎn)生于電子設(shè)備和電子往來過程，其以電子化方式傳輸、呈現(xiàn)，是出于訴訟效率的考慮以及便利人民法院審理案件和當(dāng)事人訴訟的需要。而電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于電子往來過程，呈現(xiàn)形態(tài)可以是圖片、視頻、文字，也可以是操作記錄等，即使在線下庭審中，其原件也要通過在線方式呈現(xiàn)。

（二）電子化書證與電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則適用辨析

從證明的角度，電子數(shù)據(jù)一般分為數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)、附屬信息數(shù)據(jù)和系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)。①參見畢玉謙等：《民事訴訟電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第12頁。數(shù)據(jù)電文數(shù)據(jù)是指記載法律關(guān)系的發(fā)生、變更和滅失的數(shù)據(jù)，如電子郵件正文等；附屬信息數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)電文在生成、存儲、傳輸、修改、增刪過程中引起的相關(guān)記錄，如系統(tǒng)日志、文件屬性等信息，主要用于證明數(shù)據(jù)電文證據(jù)的真實(shí)可靠；系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)電文運(yùn)行時(shí)所處的硬件和軟件環(huán)境，主要用于在庭審或鑒定時(shí)顯示數(shù)據(jù)電文，以確保該數(shù)據(jù)電文以其原始面目展示。②參見何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第12、34頁。因此，電子數(shù)據(jù)是以其在數(shù)字設(shè)備中產(chǎn)生、存儲、傳輸過程中產(chǎn)生的信息來證明待證事實(shí)，這些信息并不僅僅包括記載法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的數(shù)據(jù)電文，還包括證明數(shù)據(jù)電文可靠性的附屬信息和系統(tǒng)環(huán)境信息，這就決定了數(shù)據(jù)電文的打印輸出件不具有獨(dú)立性，能否證明待證事實(shí)取決于能否同計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的證據(jù)鑒證一致。③參見何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第6頁。在證據(jù)規(guī)則的適用上，電子數(shù)據(jù)主要適用《民事證據(jù)規(guī)定》第14條的區(qū)分規(guī)則，第15條第2款的原件規(guī)則，第23條的調(diào)查收集規(guī)則，第93條、94條的真實(shí)性認(rèn)定規(guī)則等。

而電子化書證只是書證原件的一種呈現(xiàn)形態(tài)，并未改變其系屬書證的本質(zhì)，仍以書證原件所記載的信息來證明待證事實(shí)。因此，在證據(jù)規(guī)則的適用上，電子化書證最終仍然要適用書證的證據(jù)規(guī)則。二者區(qū)別見表1。

表1 電子數(shù)據(jù)與電子化書證的區(qū)別

（三）書證原件的認(rèn)定是書證電子化的基礎(chǔ)問題

書證真實(shí)性是書證證據(jù)規(guī)則的核心判斷要點(diǎn)，包含其本身真實(shí)作出（書證真?zhèn)危┖推淠軌蜃C明待證事實(shí)為真（書證證明力）兩方面內(nèi)容，①參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J(rèn)定的中國路徑》，載《法學(xué)研究》2019年第6期。也稱為書證的形式真實(shí)和實(shí)質(zhì)真實(shí)。②參見張海燕：《推定在書證真實(shí)性判斷中的適用》，載《環(huán)球法律評論》2015年第4期。而在線訴訟書證真?zhèn)蔚恼J(rèn)定上，原件規(guī)則首當(dāng)其沖，無法與原件核對的書證只能是待補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)。觀察如下書證原件轉(zhuǎn)化為電子化書證的過程：

這個(gè)過程包含兩個(gè)階段：一是書證原件轉(zhuǎn)化為掃描件或照片，二是掃描件或照片通過網(wǎng)絡(luò)傳輸在終端呈現(xiàn)為電子化書證。也就是說，在線訴訟中，裁判者直接面對的不再是書證原件，而是由書證原件掃描件或照片傳輸至電子設(shè)備終端而呈現(xiàn)的電子化書證。

相對應(yīng)的，這一過程在證據(jù)規(guī)則的適用上可以分為三個(gè)層次：一是書證原件轉(zhuǎn)化為掃描件或者照片并上傳至在線訴訟系統(tǒng)階段，要適用書證的原件規(guī)則，對掃描件或者照片是否與原件一致進(jìn)行認(rèn)定；二是掃描件或者照片經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳輸呈現(xiàn)為電子化書證階段，適用電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性認(rèn)定規(guī)則；三是電子化書證適用書證的其他證據(jù)規(guī)則，對形式證明力和實(shí)質(zhì)證明力進(jìn)行認(rèn)定。在這三個(gè)層次中，第二層次通常采用法院在線訴訟系統(tǒng)進(jìn)行傳輸、存儲，依照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第94條規(guī)定，推定其為真實(shí)，第三個(gè)層次的展開與線下訴訟無異。因此，在線訴訟中書證真?zhèn)蔚恼J(rèn)定關(guān)鍵在于第一層次，書證原件規(guī)則的適用就轉(zhuǎn)化為對電子化書證是否與書證原件一致的認(rèn)定問題。

書證原件規(guī)則的適用于線下訴訟而言并不具有特殊性，基于書證的物理特性，仿真難度較高，其往往可以通過對書證有無折損、新舊程度、內(nèi)容增刪等外在表現(xiàn)形式進(jìn)行識別，因此大多數(shù)情況下原件問題并非線下訴訟書證認(rèn)定的重點(diǎn)。但于在線訴訟而言，書證原件經(jīng)掃描或拍照后進(jìn)行處理的技術(shù)性難度大大降低，偽造變造的可能性大增，以電子化書證方式呈現(xiàn)導(dǎo)致通過外觀識別的難度增加，這就使得電子化書證是否與書證原件一致的認(rèn)定問題在書證真實(shí)性認(rèn)定中具有了基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的地位，但這一認(rèn)定過程具有較大困難。

二、在線訴訟書證原件認(rèn)定難題：技術(shù)的界限和規(guī)則不完善

從邏輯上來說，在線訴訟是訴訟適應(yīng)信息技術(shù)的發(fā)展的必然結(jié)果，但書證電子化后，如果其原件的認(rèn)定無法通過技術(shù)來實(shí)現(xiàn)，那么就只能通過線下的方式來完成，如此在線訴訟就失去了意義，至少失去了最重要的舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)的意義，也就無法構(gòu)建完整的、全程化的在線訴訟，只能是階段化的在線訴訟。①參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。基于此，如果不能構(gòu)建在線訴訟情景中書證的原件認(rèn)定規(guī)則，訴訟中對方當(dāng)事人只要對電子化書證提出是否為原件的質(zhì)疑或者抗辯，就需要舉證一方繼續(xù)舉證證明該電子化書證與原件一致或者轉(zhuǎn)為線下方式提交書證原件，無形中增加了當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，甚至加重舉證方的證明責(zé)任，不利于當(dāng)事人的權(quán)利保障，進(jìn)而會動搖在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。相對應(yīng)的，如果一概地推定或者認(rèn)定當(dāng)事人提交的電子化書證為書證原件，對方當(dāng)事人需要提供本證才能推翻，也同樣會加重對方當(dāng)事人的證明責(zé)任，不利于對方當(dāng)事人的權(quán)利保障，也會動搖在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，這是全程化在線訴訟無法繞過、必須解決的問題，但這一問題的解決存在技術(shù)和規(guī)則上的障礙。

（一）在線訴訟技術(shù)的延伸界限

在線訴訟的實(shí)現(xiàn)需要兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生。當(dāng)事人利用操作系統(tǒng)（控制器），通過掃描儀等將訴訟材料轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)信號輸入電子設(shè)備，存儲在存儲器（CPU）中，運(yùn)算器以相應(yīng)的編碼規(guī)則對數(shù)據(jù)信號進(jìn)行加工處理，加工后的數(shù)據(jù)返回存儲器，在控制命令下，存儲器中的數(shù)據(jù)信號傳輸至顯示器等輸出設(shè)備，顯示為圖片或者其他格式。第二階段是數(shù)據(jù)的傳輸。單臺硬件設(shè)備產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息只能在本機(jī)內(nèi)產(chǎn)生、存儲、顯示，端與端之間的傳輸還需要通過通信網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通信通過物理層、鏈路層、網(wǎng)絡(luò)層、傳輸層、會議層、表示層和應(yīng)用層等七個(gè)層次的功能，為端與端之間的數(shù)據(jù)傳輸提供了可靠、無差錯(cuò)的保證。②參見汪振林主編：《電子證據(jù)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第88-94頁。

據(jù)此，信息技術(shù)能夠保證第二階段書證原件的掃描件或照片傳輸至顯示終端呈現(xiàn)為電子化書證的過程是安全可靠、無差錯(cuò)的，但無法為尚未進(jìn)入在線訴訟系統(tǒng)的數(shù)據(jù)提供安全無差錯(cuò)的保障，如果第一階段中當(dāng)事人上傳至在線訴訟系統(tǒng)的電子化書證是對書證原件的掃描件或者照片篡改之后的，那么在線訴訟系統(tǒng)也只能如實(shí)地將篡改后的書證掃描件或者照片在顯示終端呈現(xiàn)，而不能呈現(xiàn)真實(shí)的書證原件掃描件或者照片。也就是說，在線訴訟使用的信息技術(shù)無法延伸至進(jìn)入在線訴訟系統(tǒng)之前就已形成的電子化書證。

在解決這個(gè)問題上，有人主張采用附加電子簽名的解決方法。但從電子簽名的技術(shù)原理來說，電子簽名是利用哈希算法與加密算法實(shí)現(xiàn)的在電子文件上直接簽字、蓋章的技術(shù)，其適用的對象應(yīng)為以電子形式在電子設(shè)備上產(chǎn)生，以數(shù)字化形式存儲于磁盤、光盤、計(jì)算機(jī)等介質(zhì)，以記載的內(nèi)容證明待證事實(shí)的文件，如電子合同書等。電子簽名附加的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為該類電子文件形成之后，一旦此類電子文件被附加電子簽名后，基于其哈希算法和加密算法，很難對該類電子文件再進(jìn)行修改，即使能夠修改，對該電子文件的修改都被記錄。也就是說，附加了電子簽名的電子文件，能夠證明法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，具有與紙質(zhì)文件相同的效果，因而附加由電子簽名能夠被法律推定為原件。但從前文分析來看，電子化書證并非產(chǎn)生于電子設(shè)備，其只不過是書證原件的掃描件或者照片，如果當(dāng)事人提交該電子化書證時(shí)就已經(jīng)進(jìn)行了篡改，此時(shí)再附加電子簽名只能證明被篡改后提交的電子化書證沒有再發(fā)生改變，并不能證明該電子化書證與書證原件的一致性。

（二）書證原件認(rèn)定規(guī)則的排除

1.功能等同法無法完成電子化書證完整性的校驗(yàn)。功能等同法認(rèn)為，只要數(shù)據(jù)電文確實(shí)起到了在“功能上等同或基本等同”于書面原件的效果，即可視為一種合法有效的原件，就能滿足證據(jù)法對原件的要求。①參見呂國民：《國際貿(mào)易中EDI法律問題研究》，法律出版社2001年版，第181-182頁。后來這一規(guī)則上升為《電子商務(wù)示范法》第8條第1款。根據(jù)該條款規(guī)定，只要在電子商務(wù)中，電子文件具備了完整性和可顯示性，那么該電子文件就視為達(dá)到了法律有關(guān)原件的要求，其中包含兩種情況：一是電子文件直接形成于計(jì)算機(jī)，則只要自形成時(shí)起保持完整和未予改動，且以后可以顯示為可知的形式，就符合法律關(guān)于原件的要求；二是電子文件的起始形態(tài)是書面文件，后期錄入為電子文件，則只要該書面文件從形成后未再改變，且形成的電子文件可隨時(shí)打印，該電子文件也符合原件的要求，但要與書面文件保持一致。功能等同法強(qiáng)調(diào)的是文件的完整性和可顯示性，完整性要求形成于計(jì)算機(jī)的電子文件不可改變或者改變留有痕跡，也要求將書面文件錄入計(jì)算機(jī)而形成的電子文件保持與書面文件的一致，且對形成后的電子文件的更改留有痕跡。但電子化書證既不是首先形成于計(jì)算機(jī)，在提交時(shí)也無法與書證原件進(jìn)行完整性的校驗(yàn)，更無法對書證掃描件或照片提交前的篡改進(jìn)行痕跡檢查，這就否定了功能等同法的基礎(chǔ)。因此，功能等同法并不適合作為電子化書證的原件認(rèn)定規(guī)則。

2.法律推定規(guī)則動搖了在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)主張法律直接推定電子化書證為原件，即只要當(dāng)事人提交的電子化書證符合某種技術(shù)規(guī)范要求，就推定其為書證原件。先不論前提事實(shí)是否可靠，僅就法律推定在證明責(zé)任的分配上而言，就動搖了在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法律上的推定屬于實(shí)體法規(guī)范，一旦設(shè)定了此種規(guī)范，直接后果是將導(dǎo)致證明責(zé)任的倒置，因此對方當(dāng)事人要反駁推定事實(shí)必須提供本證，讓法官對該推定事實(shí)不存在達(dá)到內(nèi)心確信的程度才算成功。②參見最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）》，人民法院出版社2020年版，第153頁。如果一方當(dāng)事人提交的電子化書證直接由法律推定為原件，那么，于對方當(dāng)事人而言，如果對該電子化書證是否為原件有異議，就要舉出本證予以證明，以達(dá)到推翻法官內(nèi)心確信的程度。而在線下訴訟中，提交書證原件是舉證一方的義務(wù)，這無疑就增加了相對方當(dāng)事人的一道證明程序，加重了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。根據(jù)前文所述，加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任，就減損了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這又與在線訴訟的正當(dāng)性相沖突。

（三）《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》確定的規(guī)則辨析

1.電子化書證原件認(rèn)定與書證形式真實(shí)認(rèn)定。實(shí)務(wù)中，書證原件的審核認(rèn)定與書證形式真實(shí)的審核認(rèn)定往往容易混同，嚴(yán)格來講，二者在階段、審核的標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方式上存在區(qū)別。首先，從書證的審核認(rèn)定階段上，原件的審核認(rèn)定是第一步，形式真實(shí)和實(shí)質(zhì)真實(shí)的審核認(rèn)定位列其后，換言之，只有提交原件后，才會進(jìn)入形式和實(shí)質(zhì)真實(shí)的質(zhì)證、審核認(rèn)定階段，如果無法提交原件且不能證明所提交的復(fù)制件與原件一致，該證據(jù)就失去了證據(jù)資格，不能進(jìn)入質(zhì)證的范圍。其次，從審核的標(biāo)準(zhǔn)上，原件的審核往往僅從書證的外觀判斷，即書證是否為原始形成，是否是復(fù)印件等等，而書證形式真實(shí)的審核認(rèn)定主要從簽名或蓋章是否真實(shí)進(jìn)行判斷，至于書證所載內(nèi)容是否完整、真實(shí)則屬于實(shí)質(zhì)真實(shí)的審核認(rèn)定。再次，從鑒別方式上，書證原件的鑒別往往是通過對方當(dāng)事人或者法官的肉眼觀察，而書證形式真實(shí)的鑒別通常包括核對、辨認(rèn)、鑒定和推定。①參見張海燕：《推定在書證真實(shí)性判斷中的適用》，載《環(huán)球法律評論》2015年第4期。在線訴訟中，電子化書證原件認(rèn)定的階段性顯得更為突出。

2.《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》確定的規(guī)則辨析。《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》以第10條為重點(diǎn)，確定了電子化材料原件、原物認(rèn)定的核心規(guī)則：以經(jīng)過人民法院審核不再提交原件為一般原則，以對方當(dāng)事人提出異議為例外。這一規(guī)則本質(zhì)上屬于推定范疇，即當(dāng)事人提交的電子化材料，人民法院經(jīng)過審核首先推定為原件，對方當(dāng)事人提出異議的，再要求提交原件進(jìn)行核對。第11條雖然界定為電子化材料形式真實(shí)性審核，但從內(nèi)容來看，似將證據(jù)原件審核與形式真實(shí)性審核混同，該條第2項(xiàng)、第4項(xiàng)、第5項(xiàng)目的更傾向于電子化書證與原件一致性的認(rèn)定，而非形式真實(shí)性的審核。僅就書證而言，該規(guī)則總體上借鑒了書證形式真實(shí)推定規(guī)則，但忽略了電子化書證原件認(rèn)定與書證形式真實(shí)認(rèn)定的區(qū)別，也因第11條內(nèi)容上的混同而使得該規(guī)則不甚清晰，即如果將第11條理解為第10條“人民法院審核”的具體操作標(biāo)準(zhǔn)，則在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)便會動搖。因此，需明確電子化書證原件認(rèn)定規(guī)則構(gòu)成的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將以第10條為核心構(gòu)建的規(guī)則進(jìn)一步解釋為表見證明，并在司法實(shí)踐中進(jìn)一步完善。

三、規(guī)則解釋與適用：以表見證明為核心的經(jīng)驗(yàn)推定

在線訴訟中書證原件的認(rèn)定從根本上講需要裁判者自由心證，《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》第10條確定的規(guī)則本質(zhì)上屬于推定范疇，具體來說應(yīng)屬于經(jīng)驗(yàn)推定的范疇。在該經(jīng)驗(yàn)推定中，裁判者所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)對應(yīng)于德國民事訴訟法上的經(jīng)驗(yàn)原則，則該經(jīng)驗(yàn)推定也應(yīng)解釋為表見證明規(guī)則?；诖?，《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》第10條確定的推定規(guī)則需進(jìn)一步完善。

（一）電子化書證原件認(rèn)定規(guī)則構(gòu)成的正當(dāng)性基礎(chǔ)分析

不管線下訴訟還是線上訴訟，提供書證一方當(dāng)事人的原件提供義務(wù)不會改變。①參見張永泉：《書證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。但線下訴訟中，當(dāng)事人提供書證后，是否為書證原件較為容易辨識，無需再就是否為原件另行證明；而線上訴訟是否為書證原件較難辨識，在不通過線下另行提交原件的情況下，如果因?qū)Ψ疆?dāng)事人對是否為原件提出質(zhì)疑而使其再舉證證明該電子化書證與書證原件一致，就因在線訴訟而額外增加了其舉證責(zé)任。相對應(yīng)的，如果一概認(rèn)定或推定當(dāng)事人提交的電子化書證為書證原件，則將剝奪對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。也就是說，無論天平偏向何方，都將使訴訟兩造武器不平等，動搖在線訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，在線訴訟中書證原件認(rèn)定規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合訴訟武器平等和程序公平的考量，主要包含三個(gè)方面的效果：一是裁判者適用該規(guī)則可以推定當(dāng)事人提供的電子化書證與書證原件一致，從而不至于增加電子化書證提供一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任；二是不能減損對方當(dāng)事人的反駁權(quán)利，可以對舉出的電子化書證予以反證；三是對異議成立確認(rèn)提供假證的當(dāng)事人予以嚴(yán)格的司法懲戒，保障推定規(guī)則的適用。

（二）表見證明規(guī)則適用的進(jìn)路辨析

《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》第10條總體上確定了電子化書證原件的推定規(guī)則。從學(xué)理上講，具有法律效力的推定制度包括法律推定、事實(shí)推定和經(jīng)驗(yàn)推定，②參見畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應(yīng)用功能之界定》，載《證據(jù)科學(xué)》2007年第5期。法律推定在前文已被排除，事實(shí)推定主要是《民事證據(jù)規(guī)定》第10條第1款第4項(xiàng)所規(guī)定的“根據(jù)已知的事實(shí)推定出的另一事實(shí)”，在書證原件認(rèn)定中顯然并無已知的事實(shí)，因此可適用的推定規(guī)則僅有經(jīng)驗(yàn)推定。

從裁判者運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定事實(shí)的途徑上來說，除了經(jīng)驗(yàn)推定，還有一種是借助間接事實(shí)進(jìn)行間接證明。但間接證明中，裁判者不管用一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則還是多個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，都是建立在對多個(gè)可信的間接事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論，該結(jié)論不應(yīng)當(dāng)有漏洞且不可動搖，也就是說，雖然間接證明也是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，但通過多個(gè)間接事實(shí)的輔助證明，裁判者內(nèi)心的確信度極高。《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》第10條確定的規(guī)則顯然并非間接證明范疇。至此，經(jīng)驗(yàn)推定成為唯一選擇，即裁判者借助經(jīng)驗(yàn)法則直接對待證事實(shí)進(jìn)行推定，《民事證據(jù)規(guī)定》第10條第1款第4項(xiàng)后半句“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”被普遍認(rèn)為是該類事實(shí)認(rèn)定途徑。但這里的經(jīng)驗(yàn)法則具體指代什么？在德國訴訟法上，經(jīng)驗(yàn)法則按照蓋然性的高低被分為強(qiáng)制性的經(jīng)驗(yàn)定理、經(jīng)驗(yàn)原則和簡單的經(jīng)驗(yàn)法則。①參見周翠：《從事實(shí)推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。強(qiáng)制性的經(jīng)驗(yàn)定理不容許存在任何例外，如同自然法則一樣，裁判時(shí)必須遵守；簡單的經(jīng)驗(yàn)法則具有較低的蓋然性，不足以使裁判者形成內(nèi)心確信；而經(jīng)驗(yàn)原則是“對行為過程作出的并非毫無例外的觀察，其依照公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)知識具備高度蓋然性，并以穩(wěn)定的過程作為觀察基礎(chǔ)以至于符合最新的經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)，并可被明確總結(jié)和接受檢驗(yàn)”②周翠：《從事實(shí)推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。。因此，《民事證據(jù)規(guī)定》第10條第1款第4項(xiàng)后半句所規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)與德國法上的經(jīng)驗(yàn)原則相對應(yīng)，應(yīng)解釋為表見證明。

所謂表見證明，是指在訴訟中法院利用一般的生活經(jīng)驗(yàn)就一再重復(fù)的典型事實(shí)，從高度蓋然性出發(fā)，根據(jù)客觀存在的基礎(chǔ)事實(shí)推斷出待證事實(shí)。③參見肖建國、李婷婷：《論表見證明制度》，載李學(xué)軍主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第14卷，法律出版社2008年版，第96頁。適用表見證明的基礎(chǔ)事實(shí)是典型事實(shí)的經(jīng)過，該典型事實(shí)具有規(guī)律性、通常性、習(xí)慣性和經(jīng)常性，④參見周翠：《從事實(shí)推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。但并不代表該典型事實(shí)即為周全，其只是具有高度的蓋然性。其適用場景為：待證事實(shí)在客觀上無直接證據(jù)可提供，或者難以存在這種直接證據(jù)，且該待證事實(shí)與某種典型事實(shí)具有關(guān)聯(lián)時(shí)，裁判者盡管明知該事實(shí)存在漏洞，但仍然對該事實(shí)形成內(nèi)心確信。換言之，表見證明是法院采用類推的方法，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則就某一待證事實(shí)所進(jìn)行的情態(tài)復(fù)制，是一種經(jīng)驗(yàn)推定。⑤參見畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應(yīng)用功能之界定》，載《證據(jù)科學(xué)》2007年第5期。由此可見，表見證明的本質(zhì)在于將難以證明的待證事實(shí)轉(zhuǎn)化為較為容易證明的典型關(guān)聯(lián)事實(shí)，即符合表見證明適用條件時(shí)，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人無需再證明待證事實(shí)，只需要對得出“典型事實(shí)經(jīng)過”的事實(shí)進(jìn)行證明。⑥參見周翠：《從事實(shí)推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。相應(yīng)地，對方當(dāng)事人對所承受的也不是客觀證明責(zé)任，而是具體的提供證據(jù)責(zé)任，⑦參見【德】漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第17頁。即如果裁判者采納了某個(gè)表見證明，當(dāng)事人只需提出反證即可推翻，而無需反面證明。⑧參見肖建國、李婷婷：《論表見證明制度》，載李學(xué)軍主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第14卷，法律出版社2008年版，第105頁。

以即時(shí)結(jié)清合同糾紛為例，甲電影院起訴乙，要求其支付已觀看的某一場電影的票價(jià)款，乙辯稱價(jià)款已付。本案中，甲主張的事實(shí)為乙看了電影但未付款，乙主張的事實(shí)為甲交付電影票時(shí)其已付款。從雙方主張事實(shí)來看，甲所主張事實(shí)為消極待證事實(shí)，在其未提供補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的情況下，如果直接判定其敗訴顯失公平，但如果將證明責(zé)任分配給乙，由乙負(fù)擔(dān)已付價(jià)款這一積極待證事實(shí)的證明責(zé)任，顯然也不公平。但乙對其已支付價(jià)款的事實(shí)提出一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)：“本案合同為即時(shí)結(jié)清合同，電影票的交付與票價(jià)款的支付往往同時(shí)進(jìn)行，先觀影后付款的情形在日常生活中極為少見，基于該經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，已支付價(jià)款具有高度蓋然性?！睂?shí)際上，乙所適用的證明方法即為表見證明，其將難以證明的已付價(jià)款的事實(shí)轉(zhuǎn)換為一種典型的基礎(chǔ)事實(shí)，而這種典型的基礎(chǔ)事實(shí)屬于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，具有高度的蓋然性，可以推定其支付價(jià)款的合理性。當(dāng)然，對于通過表見證明所得出的事實(shí)，甲可以提供反證以否定典型基礎(chǔ)事實(shí)，如雙方交易方式有別于通常交易方式。

在適用范圍上，表見證明主要適用于責(zé)任成立因果關(guān)系及可歸責(zé)性之證明，①參見姜世明：《舉證責(zé)任與證明度》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第239頁。對于其他事實(shí)是否也可適用存在爭議。參考德國和臺灣地區(qū)研究及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，雖實(shí)務(wù)界持保守態(tài)度，但德國聯(lián)邦最高法院原則上也開始承認(rèn)可適用于其他事實(shí)。就電子化書證原件提交這一事實(shí)，很大程度上是一個(gè)人的主觀意思決定，雖然主觀意思決定因個(gè)人之狀況及人格特質(zhì)而具有不同態(tài)樣、性質(zhì)及難以估計(jì)性，但對于此領(lǐng)域仍可能有多數(shù)人在相同情形下可能形成特定反應(yīng)行為的經(jīng)驗(yàn)法則，如依經(jīng)驗(yàn)法則，面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，人會心生恐懼等，否則心理學(xué)研究就沒有意義。②參見姜世明：《舉證責(zé)任與證明度》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第240頁。因此，從前述分析來看，雖然我國現(xiàn)行證明規(guī)則并未引入表見證明，但電子化書證原件的推定上應(yīng)有適用表見證明的必要和余地。

回到電子化書證的原件審核認(rèn)定中來，通過適用表見證明規(guī)則，提供電子化書證的一方當(dāng)事人無需再另外證明該電子化書證與書證原件一致，僅需要對基礎(chǔ)典型事實(shí)進(jìn)行證明。對電子化書證是否為書證原件有異議的一方無需就該電子化書證不是書證原件承擔(dān)反面證明責(zé)任，只需要提出合理質(zhì)疑或者舉出反證動搖了法官的心證，使是否為原件處于真?zhèn)尾幻骷纯桑⑽疵黠@加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任，最大限度地維護(hù)了訴訟雙方的武器平等，符合了在線訴訟的價(jià)值考量。從《在線辦案規(guī)定（征求意見稿）》第10條第1項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容來看，對方當(dāng)事人對電子化書證是否為原件有異議的，可以“提出合理理由和依據(jù)”，這里應(yīng)理解為允許當(dāng)事人提出反證而非本證，與表見證明規(guī)則內(nèi)容相契合。

（三）表見證明規(guī)則適用的前提和保障

1.當(dāng)事人提交證據(jù)時(shí)具結(jié)提供基礎(chǔ)典型事實(shí)。前文已得知，提供電子化書證一方當(dāng)事人僅需對基礎(chǔ)典型事實(shí)進(jìn)行證明。但從實(shí)際情況看，并無現(xiàn)成的與在線訴訟中書證原件認(rèn)定相關(guān)聯(lián)的典型事實(shí)，需要從程序上增加設(shè)置，從而產(chǎn)生該典型關(guān)聯(lián)事實(shí)。該典型關(guān)聯(lián)事實(shí)的基本內(nèi)容應(yīng)為當(dāng)事人經(jīng)過某種程序后提供的電子化書證與書證原件一致具有通常性、習(xí)慣性和經(jīng)常性，具有高度的蓋然性?？疾烀袷略V訟證明規(guī)則，具結(jié)制度能夠最大限度地提供這種保障。具結(jié)制度的目的在于通過簽署保證書，使當(dāng)事人或者訴訟參加人能夠清晰地了解簽署保證書后虛假陳述的后果，使其內(nèi)心不愿也不敢作虛假陳述，確保其如實(shí)陳述案件事實(shí)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第65條規(guī)定的當(dāng)事人具結(jié)和第71條規(guī)定的證人具結(jié)均是為了保證當(dāng)事人或證人如實(shí)陳述，還有第33條規(guī)定的鑒定人簽署承諾書，雖然并非嚴(yán)格意義上的具結(jié)，但也是為了保證鑒定人客觀、公正、誠實(shí)地進(jìn)行鑒定。具結(jié)制度并非能夠完全杜絕漏洞，但其在程序上使得當(dāng)事人陳述、證人證言的可信度得到提升。也就是說，具結(jié)制度能夠使得基礎(chǔ)事實(shí)具有典型性。

當(dāng)事人具結(jié)是目前現(xiàn)行規(guī)則下，能夠最大限度提高電子化書證原件認(rèn)定中，典型關(guān)聯(lián)事實(shí)的可行途徑。實(shí)踐操作上，當(dāng)事人在線訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽署“提供書證原件保證書”，載明承諾提交的電子化書證為書證原件，絕無偽造、變造書證原件的情形，如提供虛假證據(jù)則承擔(dān)法律責(zé)任。簽署方式上可以為電子簽名也可以上傳簽名的紙質(zhì)文件。在線庭審時(shí)，當(dāng)事人出庭的，由當(dāng)事人進(jìn)行當(dāng)庭宣讀。經(jīng)過當(dāng)事人具結(jié)程序，當(dāng)事人只需要證明其簽署了保證書即可，無需再另行就電子化書證與書證原件一致舉證證明。如果當(dāng)事人拒絕簽署保證書，則其提交的電子化書證就不能被推定為與書證原件一致，需要承擔(dān)于己不利的后果。

2.司法懲戒措施的貫穿。在線訴訟中書證的原件認(rèn)定實(shí)際是當(dāng)事人是否誠信的問題。因此，表見證明的適用需要與違反誠信原則時(shí)的司法懲戒措施結(jié)合適用。在線訴訟中，如果一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提交的電子化書證是否為原件提出反證或充足的反駁理由，法官可組織雙方在線下對書證原件進(jìn)行審核或者鑒定，如果經(jīng)審核或鑒定證實(shí)電子化書證系提交證據(jù)的當(dāng)事人篡改原件所得，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第111、112、115條的規(guī)定采取強(qiáng)制措施，對提供虛假證據(jù)的行為進(jìn)行嚴(yán)懲。

綜上所述，書證原件的認(rèn)定規(guī)則是以表見證明為核心的經(jīng)驗(yàn)推定，當(dāng)事人提交證據(jù)時(shí)具結(jié)為表見證明規(guī)則的適用提供基礎(chǔ)典型事實(shí)，司法懲戒措施為表見證明規(guī)則的適用提供保障。（見表2）。

表2 在線訴訟中書證原件認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)成