劉競遙 柳硯濤

當下針對行政行為的可訴標準存在不少理論觀點和實務做法，爭議較大的主要有三種認識：一是從“靜態(tài)行政行為成立+權利義務實際影響”而非“動態(tài)行政過程運行+權利義務實際影響”角度劃定可訴行為范圍，將“最終影響”“最終性”作為行政行為可訴的前提條件；二是在缺乏法律依據的前提下，僅從行政行為成立要件的“四要件說”而非“一要件說”“二要件說”“三要件說”角度解讀“可訴性”和“可訴時點”，進而得出只有“四要件齊備”的“最終行為”才可訴的結論；三是忽略了行政權能的存在、行政權的實際運用、表示行為等成立要件同樣可以有外部性、處理性和權利義務實際影響性，進而助成程序性、階段性行為的可訴性。上述認識的直接后果是，將絕大多數過程性行為排除在受案范圍以外。本文試圖以程序性、階段性行為的可訴性論證和實現路徑為抓手，探尋拓展行政訴訟受案范圍最大值的理論與制度路徑。

一、程序行政行為緣何可訴

程序行政行為可訴不僅有充分的理論、規(guī)范依據，也完全合乎成本效益原則。首先，既然“過程”也是行政行為的形式之一，①關于“過程也是行為”的觀點可參見應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第2頁；柳硯濤：《論行政行為的形式》，載《行政法學研究》2006年第4期。那么作為過程載體的程序性行為自然會帶來“權利義務實際影響”，進而成就其可訴性。梳理行政行為過程會發(fā)現，行政行為所承載和達成的“影響”，從來都是由程序性到實體性、由階段性到最終性，所有程序性行為都在不同階段、為不同目的、以不同方式始終影響著權利義務，完全符合“權利義務實際影響”條款設定的可訴標準。以往不少理論觀點和實務做法習慣于以“靜態(tài)行政行為成立”為背景和平臺析出可訴行為，導致得出只有作為行政程序終結點的“最終行為”才可訴的錯誤結論。果真如是，程序性行為很難達到可訴標準，因為除非出現“行政程序中斷”或者“行政程序因中斷而終結”的情形，否則行政過程的終點不可能是程序性行為。

對前述認識和做法的矯正辦法是，以“動態(tài)行政過程運行+權利義務實際影響”為縱向管道，而非以“靜態(tài)行政行為成立+權利義務實際影響”為橫截面來析出可訴行為。從權利與權力關系角度看，只要行政過程開始和行政程序啟動，權力與權利就會開始實質性碰撞或交匯，權利義務也會隨之受到實際影響，最起碼是程序意義上的影響。特殊情況下，諸如隱私權、商業(yè)秘密權、人身權、信息權等也大都開始受到實體意義上的影響。例如，誰也不會否認作為程序性行為的行政監(jiān)督檢查會影響相對人的經營權、人身權、財產權、住宅權、休息權等合法權益。

其次，“權利義務實際影響”條款并未限定必須是“實體性權利義務”，“程序權益”也屬于“可訴權益”。即使在特別強調以“成熟原則”“窮盡原則”來防范司法不適當、不適時干預行政權的美國司法審查制度中，也沒有絕對排除程序性行為的可訴性，而只是在“行政行為僅是最初的或程序上的措施，對私方當事人還沒有發(fā)生影響”時，才“不能予以復審”。易言之，已經“發(fā)生影響”的程序性行為是可訴的，而這主要得益于法院對司法復審的積極主動態(tài)度，盡管“行政行為尚未變成某種正式行政行為”，但“只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為”②【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第479、490頁。。尤其是，從尊重當事人選擇權的角度來說，在一個過程性行為僅有未依法舉行聽證，其他方面均無違法情形的情況下，完全應當允許當事人僅就聽證的程序性行為提起訴訟，在聽證程序違法必定影響事實清楚、證據確實充分的情況下更應如此，這比等到行政過程終結才以早已存在的聽證程序違法為由起訴“最終行為”，更加高效、便民。

再次，當程序性行為違法必然導致“最終行為”違法時，亦即存在“違法性繼承”的情況下，為節(jié)約行政與司法資源、踐行行政與訴訟經濟原則，理應設置類似于大陸法中的“預防性訴訟”和英美法中的“阻止令”等訴訟類型，既可以及時糾正違法的程序性行為，阻止違法的行政過程繼續(xù)“謬以千里”，阻斷“注定違法”的“最終行為”；也可以防止“最終行為”及其訴訟救濟所帶來的成本付出和程序紊亂。正如日本學者山本隆司所言：“將糾正先行行為違法的程序僅僅納入先行行為的階段具有高度合理性，反過來，采取在后續(xù)行為的階段糾正先行行為違法的程序會給整個行政過程或行政程序帶來明顯的混亂?！雹俎D引自王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015年第3期。在缺乏“阻止令”“預防性訴訟”和“責令不得作出行政行為”等訴訟和裁判類型的我國當下，肯定程序性行為的可訴性，完全可以起到防范“違法性繼承”的作用。

尤其是，在“最終行為”作出后再行起訴程序性行為會帶來很多難解的問題。例如，按我國當下實踐做法，一個依法有權得到通知參加聽證程序，且在行政過程中只有參與聽證一項權利和一次機會，卻因未得到通知而喪失聽證權的程序參與人，只能等到“最終行為”作出才能尋求救濟，這樣會產生三個值得質疑的問題：一是其與“最終行為”之間有原告資格意義上的利害關系么？二是此時再起訴聽證行為，如何處理可能出現的已過起訴期限問題？三是從節(jié)約高效角度言，賦予其針對聽證行為的單獨訴權與讓其面對前述兩個問題，哪個更科學合理和節(jié)約成本？

最后，在否定程序性行為的可訴性時，大都想當然地以“域外也是這么做的”為借口。殊不知，域外國家大都開始認同程序性行為的可訴性，只是偶爾為其可訴附加了限制條件而已。例如，以德國為代表的不少域外國家對待程序行政行為的可訴性一直秉承兩個原則：一則盡管立法確立了原告通常不能單獨強求行政機關遵守程序規(guī)定，而不將其決定作為整體進行抨擊的原則，但可獨立執(zhí)行的（selbst?ndigvollstreckbar）和針對一個未參加人作出的程序行政行為是可訴的。②參見【德】弗里德赫爾姆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第391-393頁。二則即使否定程序性行為的可訴性，也與程序性行為本身是否包含影響當事人權利義務的規(guī)制內容無關，更與是否構成獨立的行政行為沒有關系，而只取決于其是否是行政程序中的行為，尤其是緣于立法者認為單獨針對程序活動的起訴欠缺權利保護必要。③參見龍非：《德國行政訴訟中內部行為、程序性行為的可訴性》，載《行政法學研究》2018年第2期。我國當下行政訴訟受案范圍之“權利義務實際影響”條款并未附設“實體性”“最終性”等限制，這表明立法者無意否定程序性行為的可訴性?！俺绦蛐孕袨椴豢稍V”完全是部分學者和實務工作者主觀臆斷、人云亦云臆造出來的“戒條”。如有觀點認為，如果行政機關未對相對人作出結論性決定，為避免司法審查給行政程序帶來的混亂，則認為此時屬于未成熟的行為。①參見薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社1999年版，第187頁。類似于這種“結論性決定”“確定性影響”等曲解、誤讀、違反法律條文本意和立法目的的觀點、學說不一而足?？膳碌氖牵@種毫無法律依據的觀點目前正主導著行政訴訟實踐，難怪有學者感慨“即使產生權利義務實際影響，也可能被排除”②于立深、劉東霞：《行政訴訟受案范圍的權利義務實際影響條款研究》，載《當代法學》2013年第6期。。

可喜的是，司法實踐中已有越來越多的個案裁判開始認同程序性行為的可訴性，只是有的附加了合乎“實質合法性”標準的“法外條件”而已，有例為證：

其一，早在2003年就有裁判文書在肯定“程序性影響”的可訴性方面“率先垂范”：“被告作出的武政函〔2002〕52號文系對原告請求事項的答復，該函雖然未對原告請求事項作出實質性答復，但對原告實體權利的實現產生了程序性影響，屬于國家行政機關依職權作出的具體行政行為，原告認為該行為侵犯其合法權益，有權依法提起訴訟?！雹壑袊獯筱y行訴武漢市人民政府不履行法定職責案，湖北省高級人民法院（2003）鄂行初字1號行政判決書。前述裁判真正領悟和踐行了“權利義務實際影響”條款的原意，也合乎最大限度保障權益、監(jiān)督行政的立法目的。

其二，最高人民法院發(fā)布的第14批指導性案例中第69號“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”確認，具有最終性，對相對人權利義務產生實質影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟的程序性行政行為可訴。④參見王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案，四川省樂山市中級人民法院（2013）樂行終字74號行政裁定書。盡管該判決為程序行政行為的可訴性添加了若干附加條件，但起碼承認了其同樣可以產生權利義務實際影響，否定了當下司法實踐和理論觀點中類似于“程序行政行為并不影響權利義務”等錯誤觀點。至于其中“最終性”和“融入實體行政行為可訴性”的附加條件并非“權利義務實際影響”條款的應有之義，應屬人們出于誤讀法條、減輕法院壓力等各種因素臆造出來的“法外條件”。

其三，作為典型案例的“蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”及其“裁判要旨”為程序性行政行為的可訴性附設了三個條件：對答復或通知等程序性行為的可訴性認定，要從行政機關是否具有法定的答復或者通知的義務、答復或者通知行為是否僅僅構成行政行為的中間性程序和答復或者通知行為是否構成行政決定的構成要件三個方面進行考量。⑤參見《〈人民法院報〉行政案例裁判要旨匯編（2015-2019）》第11號“程序性行政行為可訴性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”。

針對前述兩個為程序行為可訴性“設限”的裁判及其“裁判要旨”，我們不禁要問：一則在程序性行為的可訴性問題上，能否任由司法個案不斷地設定標準和限定條件？此類司法個案裁判甚至司法解釋究竟是“適用性解釋”還是在“突破性”修改法律？二則《行政訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）所框定的受案范圍，尤其是其中的“權利義務實際影響”條款，并未為可訴行為設定“最終性”要求，那么“中間性程序”“中間性權利義務實際影響”“中間行為”不可訴的法律依據何在？三則如何理解作為限制條件的“是否構成行政決定的構成要件”？其與行政行為的“成立要件”是否相同？如果相同，那么，如何理解“一個行為成為另一個行為的構成要件”“程序性或階段性行為成為‘最終行為’的構成要件”？此種程序性行為應當融入行政權能存在、行政權的實際運用、意思表示、結果要素中哪個要件？如果不同，難道本案及其“裁判要旨”意欲創(chuàng)造一種有別于以往行政行為成立要件之“一要件說”“二要件說”“三要件說”“四要件說”之外的新的“構成要件說”？尤其是，“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”試圖以“無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟”，將程序性行為是否可訴系于其能否通過“實體行為之訴”獲得救濟；而“蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”則以“是否構成行政決定的構成要件”將程序性行為可訴性系于其是否能“融入或者牽連最終行為”。兩個案件折射出兩種不同的理念和判斷標準，導致程序性行為之于“最終行為”之間究竟出于何種關系才能成就其獨立可訴性變得“云里霧里”。

更有甚者，有觀點認為：“行政機關在作出行政決定時必須通過一定的書面形式體現出來，該書面文件則有答復或者通知的含義，此時答復或者通知行為僅構成行政決定的一個要件，并不具有獨立性和可訴性，對于這種答復或者通知行為不服的，實際上是對行政決定不服?！雹倭终裢ā㈥愌卒h：《程序性行政行為可訴性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案》，載《人民法院報》2019年11月14日，第6版。且不說將程序性行為視作一種“形式”和將“形式”視作構成要件是否合理，但就“實際上是對行政決定不服”的推定看，無異于在限定相對人只能對某個特定行為不服的同時，又不能對另一個行為不服。

其四，在鄭世深訴五蓮縣人民政府行政強制執(zhí)行、行政賠償案中，法院認定：“人民法院依法作出準予執(zhí)行裁定后，行政機關就其申請并經法院審查準予執(zhí)行的行政決定所實施的強制執(zhí)行行為，仍屬于行政行為?！绻粓?zhí)行人及利害關系人以行政機關實施的強制執(zhí)行行為存在違反法定程序、與人民法院作出的準予執(zhí)行裁定確定的范圍、對象不符等特定情形，給其造成損失為由提起行政訴訟或者行政賠償訴訟的，人民法院應當依法受理。”②鄭世深訴五蓮縣人民政府行政強制執(zhí)行、行政賠償案，山東省高級人民法院（2018）魯行賠終1號行政裁定書。據此，在裁執(zhí)分離背景下，行政機關的強制執(zhí)行行為即使沒有超出據以申請執(zhí)行的行政行為或人民法院準予執(zhí)行裁定確定的范圍、對象，但新增了違反法定程序的內容，仍然具有可訴性。在此，程序上的權利義務實際影響已經可以獨立成就行政協助執(zhí)行行為的可訴性。

二、階段性行為應當可訴

當下不少司法個案裁判僅以被訴行政行為屬于階段性行為為由將其排除在法定受案范圍之外，如在朱偉杰訴廣州市國土資源和房屋管理局收回國有土地使用權案中，法院直接以被訴行政行為僅系“中間行為”“中間性程序”而否定其可訴性。①參見朱偉杰訴廣州市國土資源和房屋管理局收回國有土地使用權案，廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法行終字101號行政判決書。此種做法無論在法理上還是規(guī)范理解適用上都是不成立的。當下制度設計只是將行政行為可訴標準界定為“權利義務實際影響”，并未附設“最終性”“最終行為”“行政程序實施終了”等限制條件。該可訴標準是獨立的和不附加任何條件的，并不受制于“案多人少”“司法謙抑”等因素，也不允許任何下位規(guī)范和司法政策對此“法外設限”。

追根窮源，我國行政法學領域引入行政過程性理論相對較晚，相關理論觀點、制度設計和實務做法尚未全面認同從“動態(tài)行政過程”中析出可訴行為的觀點和做法。盡管修改后《行政訴訟法》在確認行政強制執(zhí)行的可訴性，以及《解釋》在否定“行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”“行政機關針對信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為”的可訴性等個別地方融入了行政過程性理論，但均未在肯定階段性行為可訴性，以行政過程性為背景構建“一訴多行為”“牽連行為之訴”，在“最終行為之訴”中強化對于階段性行為的合法性及其與“最終行為”合法性之間的關聯性審查評價等方面有更多新的建樹。

從法律解釋角度言，《解釋》第1條第（六）項關于“行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”不可訴的規(guī)定，已經投射出過程性、階段性行為并非全部不可訴的“法意”。因為：第一，盡管條文中的“等”寓意“等外”或“不完全列舉”，但并不代表可以無限制擴大，更不能理解為所有的過程性行為均不可訴，究竟哪些可訴、哪些不可訴，需要先從作為“示例性列舉”的“列舉事項”中抽象出一般規(guī)則，并據此加以厘定。第二，條文中的“準備、論證、研究、層報、咨詢”屬于“示例性列舉”，要求“等”后的概括部分必須是“等”前所列事項的同類行為，根據“同類解釋規(guī)則”，“應當先抽象出‘等’前列舉事項本質特征，然后根據這一本質特征來界定‘等’的內涵與外延?！雹谮w忠東：《如何界定刑法中的“等”》，載《檢察日報》2019年4月9日，第003版?？梢?，該條款的真實意思是類似于“示例性列舉事項”的過程性行為不可訴，除此之外的其他過程性行為是可訴的。第三，前述“示例性列舉”所列舉的行為均屬于事實行為、內部行為等不具有外部性、處理性的行為，因此，該條款只是從另一角度進一步明確不產生權利義務實際影響的過程性行為不可訴的規(guī)則，至于除“示例性列舉”及其“同類事項”之外、產生權利義務實際影響的過程性、階段性行為并非不可訴。

逐步認同階段性行為的可訴性已成域外司法審查制度的將來走向。在美國，盡管有“成熟原則”限制司法權過早介入行政過程，但也僅限于控制行政行為對當事人發(fā)生具體影響以前和行政機關作出確定的決定以前不受法院干涉，①參見王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第643頁。且“成熟”的主要判斷標準是“是否確定”和“影響是否具體”。盡管法院系統(tǒng)曾經一度將“最終性”作為行政行為接受司法審查的重要標準，但這種做法正被越來越多的判例所否定。例如，“羅切斯特電話公司案判例”就否決了把形式作為司法審查成熟性決定因素的觀點，哪怕是針對行政機關負責人在行政過程中發(fā)出的一封信，盡管行政機關抗辯說，“這個行政行為不具有最終性”，“這個‘命令’是‘非正式的’”，法院仍然駁回了這一抗辯，認為盡管“沒有正式的形式”，“僅是行政程序內部的信件”，但是，“只要它符合不利之影響的標準，就可受復審”。②【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第490頁。在法國，“只要有權限的行政機關明白無誤地作出意思表示，行政決定即可成立”，沒有強調必須是“最終性”的意思表示。而且，鑒于“不屬于行政機關的行為不在行政審判范圍之內”的形式標準不足以全面應對和準確判斷可訴行為，所以，“按照行政活動的性質，確定行政審判的范圍”的“實質的標準”應運而生，如此可以將更多的階段性行為納入訴訟救濟渠道。③參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第156頁，第553-559頁。在日本，原本也“原則上不認定階段性行為具有行政處分性”，但及至本世紀初開始，隨著“藍圖判決”等典型案例作出，最高法院開始承認“實定法規(guī)定可以就該階段性行為提起行政不服審查的，認定該階段性行為具有行政處分性”④王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第48頁。，因為“行政行為只不過是作為行政過程的一個階段”，是“某階段的道具”，⑤【日】鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第81頁。既然“最終行為”與階段性行為一樣，都會產生“權利義務實際影響”，那么就沒有理由僅僅“截取”“最終階段”而非“中間階段”并使其成為行政行為，因為“最終行為”也只是行為過程的一個階段而已。所以，“不能當然地將《審查法》上的處分解釋為限定于最終處分”，⑥【日】鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第38頁。進而一概否定階段性行為的可訴性。近年來，學說及法院判例出于“對于‘處分性’的擴張性解釋可以擴大對國民權利利益的救濟途徑”的考慮，更多地采用“處分性的擴大論”解釋，以期將更多的行政行為納入司法救濟范圍，其中包括“在裁判性救濟遲延或實效性救濟不充分的情況下，通過原告的爭議行為具體提示了爭議點時，著眼于撤銷訴訟具有停止執(zhí)行的效果，承認在行政過程的早期階段的行為具有處分性是適當的”，由此，通過“處分性的早期確認論”將“訴的成熟性”的時點提前到階段性行為。①參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產權出版社2008年版，第220頁。在德國，根據基本法第19條第4款和行政法院法第40條，非憲法性質的公法爭議都屬于行政訴訟范圍，并為此確立了“列舉原則的拒絕（AbsageandasEnumerationsprinzip）”，寓意“法律保護不依賴于國家行為的具體形式（尤其不依賴于某個行政行為的實際存在與否），每一個（jede）具有國家權力性質的活動，都被包括在內”②【德】弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第142頁。。這里使用“活動”而非“行政行為”的用語，意在避免使訴訟救濟范圍糾纏于究竟行政行為是否成立、形式如何等復雜問題當中，便于將更多階段性行為甚至事實行為、物質活動、物理性行為納入訴訟救濟范圍。而且，行政行為概念生成的宗旨之一在于“使行政活動系統(tǒng)化”，作為客觀存在的只能是“行政活動”，“行政行為”只不過是為梳理、規(guī)范“行政活動”而人為創(chuàng)造出來的理論概念而已，最初行政法院注重“區(qū)分行政行為與其他行政活動”的原因是其只能基于行政程序法規(guī)定“針對行政行為提供權利保護”，當下這一區(qū)分已無制度意義，因為“針對其他行政活動也得予以權利保護”③【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第105頁。。

域外制度史實和經驗提示我們必須思考下述命題：我國當下理論通說將行政訴訟標的定位為“行政行為”而非“行政活動”是否不利于為全部行政活動或行政過程提供法律救濟？行政法學界是否應該為將訴訟救濟范圍從“行政行為”拓展到“行政活動”做好理論準備和制度設計安排？在日本，面對行政活動的多樣性及其形式的“多樣化和復雜化”，學者在感慨“用從前的行為概念無法包容的行為形式增加了”的同時，開始反思盡管“行政行為依然是行政的典型性的活動形式”，但其畢竟“并非法令上的用語”④【日】南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第34頁。。盡管馬克思將行政界定為“國家的組織活動”⑤《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第479頁。，德國部分學者主張采用“行政活動”⑥【德】毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第179-180頁。的概念以及我國行政法學初創(chuàng)時期曾有學者將“行政活動”作為行政法學研究對象之時，⑦參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第258頁。不一定想過“行政活動”可能比“行政行為”的容量更大，因而也更有利于權利救濟，但在事實效果上確實更容易將行政機關的所有權力行為和行政過程納入法學研究視野和訴訟監(jiān)督范圍。現在看來，如果我國行政法學創(chuàng)立之初就將“行政活動”而非“行政行為”作為研究對象，會更有利于擴大訴訟保護范圍。

尤其是，行政過程中不少階段性行為具有相對獨立性，其所含權利義務影響盡管不是最終的，卻是實際存在的，且有一定的確定性，理當承認此類階段性行為的獨立可訴性。在德國，“如預備行為包含獨立的復議，且與繼續(xù)進行的程序無關時，則必須將預備行為例外地當作行政行為處理”①【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第111頁。。這一做法提醒我們，階段性行為是否單獨可訴，尚取決于其與行政過程以及“最終行為”之間關系的緊密程度。具體而言，其一，當階段性行為的違法性并不必然影響“最終行為”的正確性、合法性時，應該承認階段性行為的獨立可訴性。例如，行政檢查程序違法并不必然影響處理結果的準確性甚至是實質合法性，且僅以檢查程序違法進而認定最終處理結果也違法，極不合乎行政效益和訴訟經濟效能原則，此時提前承認和啟動行政檢查行為之訴，會更有利于權利救濟和監(jiān)督行政的及時性。

其二，當行政行為過程，尤其是某些諸如“行政行為鏈”等可以稱之為“行政活動”的過程涵蓋了多個相對獨立的行政行為、事實行為時，“最終行為”的可訴性不能當然代替或消弭各階段性行為的可訴性，而各階段性行為的違法性也并不必然引致“最終行為”的違法性。正如三亞雙祥帆船俱樂部有限公司訴三亞市海洋與漁業(yè)局強制扣押財產案的裁判文書所認定的：行政強制措施是為保證最終行政行為作出所采取的臨時性措施是一種中間行為，但并非作出最終行政行為的必要程序或中間環(huán)節(jié)，它是一種單獨的行政行為；行政處罰是一種最終行政行為。行政處罰和行政強制措施分屬兩個不同的行政行為，當事人不服均可以提起行政訴訟，當事人對行政強制措施的訴權并不以行政機關是否作出行政處罰為條件。②參見三亞雙祥帆船俱樂部有限公司訴三亞市海洋與漁業(yè)局強制扣押財產案，海南省高級人民法院（2015）瓊行終字229號行政判決書。

此外，從節(jié)約成本、及時糾正違法行政、防止“違法性繼承”等各種因素考慮，如果階段性行為可訴，則可避免由“違法性繼承”所帶來的成本浪費，也可在程序必定會對實體產生影響的情況下防止一錯再錯。在德國，否定階段性行為可訴性的根本原因在于必須考慮到訴訟經濟和既定程序等有關程序性原則，因此，此類行為“不得單獨引起一昂貴的法律救濟程序”③【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第111頁。。但筆者認為，強調訴訟經濟不能以行政成本浪費為代價，與其放任行為過程中已經出現的違法性繼續(xù)存在并影響進一步的行政程序或甚至最終處理結果，倒不如給相對人訴訟標的和“可訴時點”的選擇權，如此發(fā)動起來的階段性行為之訴的成本要遠遠少于違法性繼承所帶來的行政成本和救濟成本。

實際上，當下制度設計否定階段性行為的可訴性，并不是因為其不產生“權利義務實際影響”，也并不在于這些“權利義務影響”不具有“實際性”和“確定性”，而主要緣于下述幾點：

第一，某些學術觀點和實踐做法為可訴行為設定了一個“最終性”的“法外限制”，法理意識和法律知識淡薄、公民素質有待提高、法院承受力不大等因素對本無法律依據和理論正當性的“最終性”要求起到了“推波助瀾”的負面作用。從當下法律規(guī)定看，無論是作為“可訴標準”的“權利義務實際影響”，還是作為“受案范圍”的“侵犯其合法權益”，抑或是作為“原告主體資格標準”的“有利害關系”“主觀公權利”，均未設定“最終性”要求。我們必須深刻反思這種憑空設想出來的“最終性”要求的正當性與合法性，檢討其對最大限度拓展當下行政訴訟受案范圍、實現行政訴訟目的所帶來的嚴重危害。

第二，忽略了從行政過程中析出可訴行政行為。以行政過程性為視角，更容易從行政行為過程的縱向管道而非“最終行為成立”的橫截面角度尋找“權利義務實際影響點”和析出可訴行為，進而肯定階段性行為的可訴性。在美國，根據聯邦最高法院判例，司法審查成熟性的判斷主要“要看權利義務是否確定了，或者說從行政行為中是否會產生法律效果”。①【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第479頁。這里“從行政行為中”立足于行政行為的縱向過程，并不僅限于“最終行為”這個“終點”。實際上，行政行為過程中存在多次、多種“權利義務實際影響”，這里的“多次”取決于行政行為過程的開放性，開放性導致行政過程中行政機關與利害關系人“多點多次接觸”，而幾乎每一次實質性“接觸”都可能產生一個階段性行為，這些階段性行為中有的已經“實際影響了”利害關系人的權利義務；這里的“多種”寓意受階段性行為“實際影響”的不僅限于利害關系人實體權利義務，如調查檢查過程中侵犯隱私權、住宅權、休息權、肖像權等項權利，而且更多地影響了程序權利義務，因為大多數階段性行為都具有程序性、過程性的特點。

第三，沒有從除“結果要素”之外的其他行政行為成立要件角度全方位界定可訴行為范圍。鑒于當下論著普遍將“權利義務影響”系于“法律效果”要素，或者將“法律效果”描述為“設定、變更或消滅某種權利義務”，②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第188頁。忽略了諸如行政權能的存在、行政權的實際運用、表示行為等成立要件都可能有外部性和處理性，也可能產生“確定性影響”和“實際影響”，并獨立成就階段性行為的可訴性。

第四，毫無法律依據地以“四要件說”為標準判斷行政行為成立與否，以“四要件齊備”作為行政行為成立的通常標準，并以“不成立的行政行為不可訴”為規(guī)則將很多在“一要件說”“二要件說”“三要件說”等背景下已經成立、生效甚至執(zhí)行了的行政行為排除在受案范圍之外。例如，只要滿足“法定職責+不表示”兩個要件就足以成就行政不作為的可訴性，可訴的行政不作為根本無需“四要件齊備”。

可喜的是，已有不少“法律人”開始關注和承認階段性行為的可訴性。如有觀點認為：“有時過程行為也可以具有事實上的最終性，并影響公民、法人或者其他組織的合法權益，如果堅持讓其等待行政機關作出最終決定后再起訴，則可能使司法救濟喪失有利時機，甚至失去意義。我們認為，為了及時有效地監(jiān)督行政機關依法行政，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，此時應當承認過程行為的可訴性，作為通常標準的一個例外?！雹仝w大光、楊臨萍、王振宇：《〈關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定〉的理解和適用》，載《人民法院報》2010年1月6日，第5版。只是這里的“通常標準的一個例外”并不準確，因為這恰恰是通常標準的應有之義。

那么，同時肯定“最終行為”和“階段性行為”的可訴性，極有可能出現對程序性行為、階段性行為的合法性重復審查的情形，如此是否違背《解釋》第106條關于“重復起訴”的制度設計？答案是否定的，因為該條款要求認定“重復起訴”必須同時具備后訴與前訴的當事人相同、后訴與前訴的訴訟標的相同、后訴與前訴的訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求被前訴裁判所包含等三個條件。而從“階段性行為之訴”和“最終行為之訴”的關系看，第一，后訴與前訴的當事人不一定相同，因為在幾個行政機關“參與作成”“接力完成”行政過程中，或者相互間存在程序銜接關系時，“最終行為”與階段性行為的作出機關很可能不一致；同時作為程序參與人的相對人或相關人不一定是“最終行為”的相對人。第二，后訴與前訴的訴訟標的不同，而且，如果作為前訴的“階段性行為之訴”得到圓滿解決或者違法行政得以及時糾正，很可能不會出現“最終行為之訴”。第三，在訴訟標的不同的情況下，訴訟請求也有差異。而且，鑒于階段性行為與“最終行為”“行政過程”之間是種屬關系，所以根本不存在“后訴的訴訟請求被前訴裁判所包含”的情況。當然，一旦出現“程序性行為之訴”“階段性行為之訴”之后的“最終行為之訴”就必須審查程序性行為、階段性行為合法性的情況，完全可以運用既判力規(guī)則避免重復審查，不會造成司法成本雙重付出?？傊斚玛P于“重復起訴”的規(guī)范制度設計并不妨礙階段性行為的可訴性。如果立法者想用“重復起訴”否定階段性行為的可訴性，就必須摒棄“后訴與前訴的當事人相同”的限制，同時將“前訴的訴訟標的被后訴裁判所包含”和“前訴的訴訟請求被后訴裁判所包含”設定為“重復起訴”的必要條件。

但是，如果全面肯定階段性行為的可訴性，盡管收到了強化司法之于行政的“事中監(jiān)督”功能，及時糾正違法的行為過程以防“違法性繼承”及其所帶來的行政成本增加等法律效果，但畢竟會給行政程序的自主性、完整性、銜接性帶來消極影響，一定程度上導致行政程序中斷以及“濫訴”和“訟累”，甚至會出現相對人針對階段性行為的“雙重訴權”和人民法院針對階段性行為的“重復審查”。為此，必須合理拿捏、準確厘定可訴階段性行為的范圍和標準。對此，有觀點設計出形式要件和實質要件的雙重標準，其中的形式要件寓意“如果某一行為在整體中不可分割，同時法院審查該行為會打亂行政機關正常的處理程序”，則該階段性行為不可訴。①參見王海燕、溫貴能：《論過程性行為的司法介入——以“實際影響”條款的適用為視角》，載《山東審判》2017年第1期。對此筆者不敢茍同。按照行政過程性理論，行政程序或過程本來就是一個設計嚴謹、前后銜接、步驟法定、缺一不可的運行系統(tǒng)，前行為對后行為有“先行為效力”，后行為對前行為有承接和繼續(xù)的義務，②參見柳硯濤：《行政過程中的先行為效力》，載《東方法學》2017年第4期。如果一個階段性行為可以與行政過程分割，那么除非存在任意性程序等特殊情形，否則這個行政過程的法律設計就應受到合理性質疑。即使行政過程中的階段性行為相對獨立，如行政強制措施之于行政強制執(zhí)行過程，其合法性判斷也不能完全脫離行政過程，如行政強制措施的合法性判斷必須置于強制執(zhí)行過程、比照強制執(zhí)行目的來綜合判斷；即使行政過程中究竟有哪些階段性行為并非法律所預設，如利害關系人積極配合前提下的強制執(zhí)行過程就不需要行政強制措施，但一旦根據需要，階段性行為介入了行政過程，那么，其合法性就不得不以行政過程為背景加以衡量。所以，筆者認為，這里的“分割”“分離”等不應取“階段性行為與行政過程可以分割”之意，而應理解為“階段性行為的合法性可以剝離出整個行政過程及其合法性并有獨立評價的法律意義”。如果一個階段性行為的合法性判斷剝離出行政過程及其合法性有利于切實保障合法權益和及時糾正違法行政，就應該賦予利害關系人以起訴權。

三、實現路徑

鑒于以往關于過程性行為不可訴的錯誤認識和做法大都緣于誤讀了“權利義務實際影響”條款、行政行為成立要件等理論和制度設計，故肯定過程性行為的可訴性必須首先摒棄這些錯誤認識，進而探尋針對性理論及制度路徑。

首先，必須最大限度地拓展“權利義務實際影響”條款的合理張力?！皺嗬x務實際影響”條款只是確立了“凡是產生權利義務實際影響的行政行為就可訴”的可訴性標準，并未同時設定“最終影響”“實體影響”“已然影響”“直接影響”“確定性影響”“顯明影響”等限制條件。為此，必須依法拓展“權利義務實際影響”條款的應有張力：一則鑒于“權利義務”的范圍窄于“合法權益”，《解釋》所確立的“權利義務實際影響”明顯窄于作為法定受案范圍的“認為……侵犯其合法權益”，所以，在“可訴權益”方面理應秉持“合法權益”標準；二則認同產生“程序性權利義務實際影響”“中間性權利義務實際影響”的過程性行為的可訴性；三則通過法律解釋和司法個案不斷拓展行政訴訟制度對于“行政機關作出行政行為時依法應予保護或者應予考慮的”的債權甚至其他“間接性權利義務實際影響”“權利義務的必然影響”“事實上的權利義務實際影響”等相關權益的保護范圍和力度。

其次，“四要件說”并非行政行為成立與可訴的法定標準。最高人民法院行政審判庭組織編寫的《〈關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，將已被廢止的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第（六）項關于“對公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為”解釋為“主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內部運作的行為等”。①最高人民法院行政審判庭編：《〈關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，中國城市出版社2000年版，第9頁。這一解讀不僅將可訴行政行為判斷中植入了“成立”的要求，而且為行政行為成立的“四要件說”和“最終行為成立”的觀點強行鍥入可訴性判斷標準體系提供了契機，進而將很多本來可訴的行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

事實上，“四要件說”缺乏完整而閉合的法律規(guī)范依據甚至法理上的正當性，其僅系當下關于行政行為成立的主流學說，是純粹學理上“一家之說”。與刑法領域可以從《刑法》第13條至19條、第22條以及分則中推導出犯罪行為的構成要件不同，行政法立法領域尚無關于行政行為成立要件的體系化的規(guī)范依據，學界也未作這方面的梳理和研究工作。正因如此，已有不少學者開始質疑“四要件說”的合法性和理論正當性，進而產生了“一要件說”“二要件說”“三要件說”等不同學說。②參見周偉：《論行政權是行政行為成立的唯一一般要件》，載《政治與法律》2016年第7期；周偉：《對我國現行行政行為成立理論的檢討》，載《湖北行政學院學報》2009年第6期；周偉：《行政行為成立主體要件否定論》，載《江漢論壇》2018年第8期。必須承認的是，成立要件的數量越少，要件構成越簡單，就越有利于行政行為的成立與可訴，因為當“一要件說”背景下的行政行為已經成立、生效甚至執(zhí)行了，“四要件說”背景下的行政行為尚未成立或生效，更談不上可訴問題。

可以想象，如果摒棄“四要件說”，可訴行政行為的范圍和數量會大增，“可訴時點”也會前移至行政行為過程中而非僅系于“最終行為”。良好的法律必須在確保行政過程正常運行的前提下，為相對人提供更多、更及時的救濟機會，便于法院及時監(jiān)督行政，實現行政與司法成本雙節(jié)省。如果說“在當事人可就先行行為提起行政訴訟時卻在后續(xù)行為的撤銷訴訟中攻擊先行行為的合法性，這可能是當事人的訴訟策略的選擇問題”，③王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學》2015年第3期。那么我們不禁要問：法律給予相對人選擇訴權或“訴之機會”的權利了么？

再次，“最終性”并非可訴行為的前提條件。任何一個行政行為，無論是“中間性”的還是“最終性”的，只要處于“權力與權利的交匯點”上，就會產生“權利義務實際影響”，而一旦有了“權利義務實際影響”，不論其究竟系屬“中間影響”抑或“最終影響”，按“權利義務實際影響”條款的原意，就屬于可訴行為。

有必要簡單回應一下司法個案中秉持“最終性”要求的各種理由：一是“不成熟說”。如有裁判認為：“該行為屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性。”①麻滿慧訴南寧市江寧區(qū)人民政府林業(yè)行政確權糾紛案，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2017）桂01行終13號行政判決書。其實，“成熟與否”的判斷標準在于權利義務影響的“實際性”而非“最終性”。即使作為“成熟原則”發(fā)源地的美國，也未限定“影響的最終性”，只是強調了“不利影響的實際性”。二是“不產生最終的法律后果說”。如有裁判認為涉案行為“內容是中間性的，不是行政審批的終點；……并不產生最終的法律后果……屬于中間行政行為，并不對外產生實體權利義務的影響，不具有可訴性”②葉劍茂等訴泰州市規(guī)劃局規(guī)劃行政許可案，江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2017）蘇1202行初243號行政裁定書。。從法理上說，“權利義務影響”僅指向“法律效果”而非“最終的法律后果”，只要產生了作為“法律效果”的“權利義務實際影響”。相關行政行為就具有了可訴性，同時也達到了“可訴時點”。三是“不單獨審查說”，如有裁判認為：“人民法院將對程序性行為的合法性審查納入公民、法人或其他組織不服該最終行政行為而提起的行政訴訟中一并處理。公民、法人或其他組織不服單個程序性行為而提起的訴訟，不能成立為獨立的行政訴訟案件?！雹蹢罱鹑A訴杭州市公安局西湖區(qū)分局蔣村派出所公安行政管理案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01行終211號行政裁定書。按此邏輯，如果相對人不提起“最終行為之訴”；如果行政程序終止，沒有“最終行為”作出，而此時針對過程性行為的起訴期間已過；如果“最終行為”作出后，相對人對“最終行為”沒有任何異議，而只對過程性行為不服，但此時針對過程性行為的起訴期間已過；那么，過程性行為的可訴性如何保障？

綜上，將“權利義務實際影響”限定為“最終性”，必將否定過程性行為的可訴性，并將“可訴時點”由“過程性行為”延遲至“最終行為”，顯然不利于保障權利和監(jiān)督行政。

應當承認，行政行為的各成立要件均可以產生“權利義務實際影響”，并獨立成就過程性行為的可訴性。過程性行為實則行政權能的存在、行政權的實際運用、意思表示等成立要件生成“權利義務實際影響”的結果。據此，必須摒棄將“權利義務實際影響”解讀為“最終行為所含結果要素”的觀點和做法，轉而采用“各成立要件+權利義務實際影響”模式來判斷相關行為是否符合可訴標準，亦即從“行政權能存在的權利義務實際影響”“行政權實際運用的權利義務實際影響”或“表示行為的權利義務實際影響”等各個角度析出可訴行為，進而擴大可訴行為范圍，并將“可訴時點”提前至過程性行為的“實際影響時”，防止將“可訴時點”由過程性行為延遲至“最終行為”。