熊錦秋
4月9日,深交所對天際股份下發(fā)關(guān)注函,稱近期投資者投訴,公司第二大股東“新華化工”擬擴建六氟磷酸鋰等項目,天際股份董事、副總經(jīng)理為新華化工實控人,投資者認(rèn)為新華化工與天際股份業(yè)務(wù)構(gòu)成同業(yè)競爭,深交所要求天際股份對此核查,同時核查新華化工及其實控人是否存在違反承諾的情形等。4月14日天際股份發(fā)布《關(guān)于深圳證券交易所關(guān)注函回復(fù)的公告》,回復(fù)了有關(guān)同業(yè)競爭的一些問題,或難排除出現(xiàn)同業(yè)競爭可能。
天際股份在回復(fù)函中指出,2016年11月23日,公司向新華化工等3名交易對方發(fā)行股份,購買其持有標(biāo)的公司“新泰材料”100%股權(quán),該公司主要生產(chǎn)經(jīng)營六氟磷酸鋰及相關(guān)產(chǎn)品。作為重組交易對方,新華化工及一致行動人承諾,在持有天際股份股票期間,不會以任何方式直接或者間接從事對天際股份的生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成或可能構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)或活動。
近來新華化工及其一致行動人一直在減持天際股份,但目前仍然持有數(shù)千萬股天際股份股票,按當(dāng)初并購方案中的約定,既然新華化工仍然持有天際股份股票,那么就理應(yīng)繼續(xù)遵守同業(yè)競爭限制的承諾,其業(yè)務(wù)或活動不得對天際股份構(gòu)成競爭。
天際股份指出,新華化工擴建六氟磷酸鋰項目需取得多部門審批,目前尚處于申報階段,能否通過審批存在重大的不確定性。天際股份認(rèn)為新華化工目前沒有從事實質(zhì)性的同業(yè)競爭活動,未來公司將嚴(yán)密關(guān)注項目申報進展,以有效方法解決可能出現(xiàn)的同業(yè)競爭問題。
《上市公司治理準(zhǔn)則》第七十三條規(guī)定,控股股東、實控人及其控制的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或者相近的業(yè)務(wù);控股股東、實控人應(yīng)當(dāng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。也即控股股東等應(yīng)嚴(yán)格禁止同業(yè)競爭。同業(yè)競爭的存在,使得控股股東等可能利用上市公司的技術(shù)、資產(chǎn)、采購與銷售渠道等資源,投資或經(jīng)營類似的公司,從而影響上市公司的利益,不利于保護公眾股東利益。而在實踐中,對同業(yè)競爭的限制,或許要遠遠超過控股股東等范圍。
首先,所有董事、高管或均應(yīng)遵守同業(yè)競爭限制?!豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定“董事、高管的禁止行為”,其中第五項就是“未經(jīng)股東會或者股東大會同意……自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。上市公司當(dāng)然也屬于公司,其董事高管當(dāng)然也應(yīng)遵循上述規(guī)定。當(dāng)然按上述規(guī)定,在股東大會同意情況下,董事高管也可同業(yè)競爭,但這種情況或許極為少見,哪個股東能夠忍受董事高管吃里扒外、另起爐灶搶上市公司的生意?
其次,上市公司持股5%以上股東一定程度也需遵守同業(yè)競爭限制。根據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》第三十八條,其中要求發(fā)行人披露是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方;發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭;有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。以此觀之,持股5%以上股東也需“采取有效措施”避免同業(yè)競爭,這與控股股東“不應(yīng)”同業(yè)競爭相比,用詞稍微和緩一些。
如何判斷是否同業(yè)競爭,主要圍繞兩個維度、即“同業(yè)”和“競爭”。是否“同業(yè)”,主要考察兩個公司的產(chǎn)品、服務(wù)、涉及的核心技術(shù)等是否存在相同或相似;是否“競爭”,主要考察是否存在利益和商業(yè)機會的沖突等。在實際操作中采用“實質(zhì)重于形式”原則,只要實質(zhì)上涉及上市公司利益,就可判定為構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭。
要解決同業(yè)競爭,主要有三種方案:一是上市公司收購大股東等同業(yè)競爭資產(chǎn);二是大股東等可將同業(yè)競爭資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方;三是大股東等可將同業(yè)競爭資產(chǎn)進行注銷或停業(yè)處理,或改變其經(jīng)營范圍,放棄競爭業(yè)務(wù)。
具體到文中案例,新華化工擬擴建的六氟磷酸鋰等項目、當(dāng)然與上市公司天際股份存在同業(yè)競爭,因此新華化工對推進相關(guān)項目理應(yīng)高度慎重,若已有同業(yè)競爭資產(chǎn)也應(yīng)按上述方案解決?;厮菪氯A化工在出讓新泰材料股權(quán)時作出的承諾“如違反上述(同業(yè)競爭)承諾,將無條件放棄可能發(fā)生同業(yè)競爭的業(yè)務(wù),或以公平、公允的價格,在適當(dāng)時機將該等業(yè)務(wù)注入天際股份……”這些都需相關(guān)主體嚴(yán)格踐約和遵守、當(dāng)然也是化解同業(yè)競爭的有效措施。