摘要：信息技術(shù)革命使現(xiàn)代勞動關(guān)系充滿了緊張與矛盾，一面是勞動者與用人單位之間的自由契約，一面是《勞動合同法》的形式強(qiáng)制性保護(hù)，如何界定勞動者身份，關(guān)系到勞動者的切身利益和新興第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與未來。反思對勞動者單向保護(hù)下的路徑依賴，并從交易成本的角度審視單向保護(hù)之弊病，站在雙向自由的立場上重新考量“雇主”訴求是對合同法中的契約自由原則在勞動合同中的重拾。界定勞動者身份當(dāng)在概括性列舉外考慮加入抽象概念以限定，勞動關(guān)系的本質(zhì)在于勞動的從屬性，為避免從屬性的認(rèn)定淪為指標(biāo)化的形式主義，而以“時間”和“義務(wù)”作為區(qū)分勞動合同和雇傭合同的標(biāo)準(zhǔn)，仍難以脫離勞動從屬性的特征束縛。通過引入雇傭合同，平衡勞資雙方的成本，對于解決諸多“新職業(yè)”中勞動者的尷尬境地有建設(shè)性意義。

關(guān)鍵詞：單向保護(hù) 雙向自由 勞動者 從屬性 雇傭合同

一、單向保護(hù)背景下的勞動者身份認(rèn)定

認(rèn)定勞動者的身份就要先厘清勞動者的概念。《莊子·天運》：“是尤推舟于路也，勞而無功?！惫耪Z中所謂“勞”，即有“費力”之意，今日的“勞動”一詞，是指人們使用工具改造自然物使之適合自己需要的有目的的活動。在馬克思看來，“我們把勞動力或勞動能力，理解為一個人的身體即活的人體中存在的、每當(dāng)他生產(chǎn)某種使用價值時就運用的體力和智力的總和?！蔽覈秳趧臃ā返谝粭l規(guī)定了立法目的，第二條明確了該法的適用范圍，但縱觀整部《勞動法》也難覓關(guān)于勞動者身份的定義，既然是為了保護(hù)勞動者合法權(quán)益的一部法律，那么為何對此卻避而不談？在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中第2、3、4條對勞動者身份采用了列舉形式，確定了哪些主體屬于勞動者進(jìn)而適用勞動法。

對勞動者的定義，各國采用的立法例不外乎消極和積極兩種。我國大陸地區(qū)和德國采用消極立法例，而采用積極立法例的有日本、英國和我國臺灣地區(qū)。日本對勞動者的規(guī)定和我國臺灣地區(qū)類似，定義都相對簡單，即強(qiáng)調(diào)勞動者的勞動和用人單位的報酬的交換，而英國則注重締結(jié)勞動合同。事實上，隨著信息革命的演進(jìn)，各種職業(yè)的發(fā)展如雨后春筍，故應(yīng)反思單一保護(hù)思路下的立法例，無論適用消極立法例還是積極的立法例，都難以涵蓋今日勞動者之應(yīng)有范疇，既可能導(dǎo)致內(nèi)含范圍過小，而使得一些勞動者無法得到應(yīng)有之保護(hù)，也存在著造成外延過大的可能，從而阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，破壞自由市場機(jī)制。

在勞動者身份界定的標(biāo)準(zhǔn)上，大陸法系和英美法系僅存在形式上的不同。英美法系對勞動者身份的判定是通過判例的方式，以英國為例，采用“多要素標(biāo)準(zhǔn)”，通過對勞動者與其指揮者之間是否具有指導(dǎo)、監(jiān)督之類的關(guān)系以及工作中場所、工具和時間選擇上的自主性、所從事的勞動的不可分割性等多要素綜合考量。大陸法系國家是通過涵攝的方式判斷勞動者是否具備“從屬性關(guān)系”。實際上，即便是沒有明確提出“勞動從屬性”的英美法系，在界定領(lǐng)導(dǎo)者身份時，其標(biāo)準(zhǔn)也是符合“從屬性關(guān)系”的。換句話講，二者雖然形式不同但在實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)上是有異曲同工之處，由此可見，今日“勞動者”的法律內(nèi)涵，在全球不同國家、地區(qū)中已達(dá)成了一定程度上的共識——勞動從屬性是勞動者身份認(rèn)定的核心之所在。

所謂勞動從屬性，即勞動者與雇主之間因提供勞動而產(chǎn)生的人格與經(jīng)濟(jì)上的依附關(guān)系。從理論發(fā)展的歷程來看，大陸法系國家的勞動給付關(guān)系始于受羅馬法影響的“勞務(wù)租賃”，后逐漸發(fā)展為交換給付關(guān)系，經(jīng)歷多個階段，最終發(fā)展成帶有人格保護(hù)性質(zhì)的給付關(guān)系。但截至今日，該理論也仍不完善，特別是何謂“勞動從屬性”之內(nèi)涵，存在不同學(xué)說，主要包括：人格從屬性說、經(jīng)濟(jì)從屬性說和人格、經(jīng)濟(jì)從屬性復(fù)合學(xué)說、組織從屬性學(xué)說。所謂人格從屬性，即勞動者對雇主“言聽計從”，其工作時間、地點、內(nèi)容等都由雇主決定并受雇主監(jiān)督等。而經(jīng)濟(jì)從屬性，即勞動者的勞動目的是為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，如：生產(chǎn)要素、組織機(jī)構(gòu)、原料和產(chǎn)品的所有權(quán)都是雇主所有。即便是大陸法系國家，對從屬性的理解也各不相同，我國臺灣地區(qū)主張人格從屬性結(jié)合經(jīng)濟(jì)從屬性的復(fù)合判斷標(biāo)準(zhǔn)，而德國則主張僅通過人格從屬性來界定勞動者之身份，我國也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出了以組織從屬性為標(biāo)準(zhǔn)的理論。本文支持人格從屬性復(fù)合經(jīng)濟(jì)從屬性標(biāo)準(zhǔn)說，勞動關(guān)系之所以區(qū)別于勞務(wù)關(guān)系也在于勞動者主體地位和勞務(wù)提供者的地位不同，勞動者需要“聽命”于雇主，較之于勞務(wù)提供者而言，其有相對強(qiáng)的人格從屬性。同時，二者作為交換給付的內(nèi)容也不同，勞動者支付的是勞動力而勞務(wù)則是成果，因此前者體現(xiàn)出較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)從屬性。人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性二者缺一不可，都為判斷勞動者身份所必需。

反思對勞動者身份認(rèn)定的單向保護(hù)思路，不難發(fā)現(xiàn)勞動者身份的界定始終圍繞著勞動從屬性的判斷，采取何種立法例進(jìn)行概念的限定，在今天似乎都難以涵蓋勞動者的應(yīng)有之義，而究其原因還是在于勞動者在技術(shù)革命下對“雇主”的從屬性的變化，其中最為激烈的沖突便表現(xiàn)在新型雇傭關(guān)系中。本文所主張的雙向自由的視角不是對原有思路的否定，而是在肯定其作用的基礎(chǔ)上，嘗試從另一個角度——尊重自由契約的基礎(chǔ)上，探究勞動者的身份。

二、新型雇傭關(guān)系對單向保護(hù)的沖擊

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和共享經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，諸如：網(wǎng)約車司機(jī)、平臺主播、代駕等新職業(yè)的涌現(xiàn)，使得原本“穩(wěn)定”的以制度化的“工人”為核心的勞動關(guān)系受到前所未有的沖擊。在此影響下，人們的經(jīng)濟(jì)生活和職業(yè)取向發(fā)生了翻天覆地的變化，由此產(chǎn)生的各種形式的新型雇傭關(guān)系是否受到勞動法的保護(hù)？倘若繼續(xù)沿用指標(biāo)化的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，將條件和所規(guī)定的指標(biāo)之間嚴(yán)格對號入座地去認(rèn)定勞動關(guān)系顯然不符合與時俱進(jìn)的要求，更可能將勞動者的概念縮小，無法保護(hù)勞動者的合法權(quán)益;與此同時，更值得警惕的是任意擴(kuò)大《勞動法》所保護(hù)的主體之范疇的傾向，由于《勞動合同法》本身也兼具公法性質(zhì)，帶有公權(quán)力強(qiáng)制介入勞動關(guān)系的非自由契約的色彩，對此更應(yīng)予以謹(jǐn)慎解釋和嚴(yán)格規(guī)范，否則將嚴(yán)重阻礙新興經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展和市場信心以及市場主體對法律穩(wěn)定性和可預(yù)期性的信任。

近幾年的我國司法判例中，對于在諸多“新職業(yè)”中認(rèn)定勞動者身份這一問題，法院大都采用了勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號），對號入座地進(jìn)行指標(biāo)化的形式主義認(rèn)定，本文認(rèn)為這一方式在目前來看，或許是最佳的“無奈之舉”。較之于英美法系的判例方法，以當(dāng)前我國的司法環(huán)境和法官整體水平來看，增加我國法官的自由裁量權(quán)，可能不合時宜。對此，還當(dāng)從大陸法系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)著手，考慮加入抽象性的定義和概括性列舉，同時從人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性的定義出發(fā)，判斷指揮、監(jiān)督下的勞動和勞動給付的對價之報酬，此兩項判斷準(zhǔn)則又可具體化為若干詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，如：雇員的工作自由是否得到承諾、工作中有無監(jiān)督和懲戒措施等。在認(rèn)定勞動關(guān)系的存在與否，不必糾結(jié)于所列舉的具體化標(biāo)準(zhǔn)是否悉數(shù)滿足，只要能體現(xiàn)出區(qū)別于普通勞務(wù)合同關(guān)系的勞動從屬性即可。

當(dāng)然，在指標(biāo)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)中加入概括性定義并靈活適用具體的判斷依據(jù)，可能導(dǎo)致勞動關(guān)系的認(rèn)定范圍縮小，使一些“勞動者”無法得到應(yīng)有的保障。但換個角度講，當(dāng)這些“勞動者”選擇從事不具有完全意義上的從屬性標(biāo)準(zhǔn)的工作時，其所得到的非從屬性利益（如：工作場地、時間上的自由;一定程度上不受直接控制和監(jiān)督等）是否可理解為其放棄勞動法保護(hù)的對價是雙方通過談判自由契約的結(jié)果呢？即在一些不具備典型從屬性的“新職業(yè)”中，允許雙方通過意思自治選擇性的適用《勞動法》，在此問題上略微“放松”《勞動法》對勞動者的強(qiáng)制性“保護(hù)”，是否更有利于這些新職業(yè)的從業(yè)人員權(quán)益的實現(xiàn)？反思以往勞動法學(xué)界中所蔓延的“單向思維”、“單向保護(hù)”，適度地從“雙向自由”的角度出發(fā)，畢竟《勞動合同法》是一部調(diào)整雙方關(guān)系的法律，“溺愛”勞動者并不一定能促其權(quán)益得到真正的保護(hù)。

《勞動合同法》本身便吸收了《合同法》中的基礎(chǔ)理論，其雖具有公法性質(zhì)，但不可否認(rèn)也包含了私法的理論，特別是近年來公法私法化的熱潮影響下，《勞動合同法》中的私法理論越來越受到重視。自由契約原則不僅是《合同法》的基本原則，在《勞動合同法》中也不應(yīng)缺位。從“雇主”角度而言，自科斯（Coase）在《企業(yè)的性質(zhì)》一書中提出的“交易成本理論”至公司契約論的形成，將公司比擬成一個由各關(guān)系人之間組成的契約網(wǎng)（a nexus of contracts），強(qiáng)調(diào)契約自由原則的重要。在此理論下，契約的形成來自于自由市場的交易成本的調(diào)整，而用人單位和勞動者之間也是一種契約關(guān)系，單從勞動者一方考慮，必然會忽視契約自由下交易成本最小化的存在，而過度強(qiáng)制的單方保護(hù)勞動者，顯然不會實現(xiàn)雙方利益的“共贏”，因此，反思單向保護(hù)，重拾雙向自由就顯得十分必要。

在“雙向自由”的立場上，本文認(rèn)為公平考量新職業(yè)中雙方關(guān)系和尊重從業(yè)者的自我選擇，不僅尊重了市場的自由契約機(jī)制和《合同法》的契約自由之原則，也一定程度防止了公權(quán)力的過度干預(yù)。倘若將諸多“新職業(yè)”生硬地拉入勞動關(guān)系中加以認(rèn)定，會泛化勞動者的概念，權(quán)衡兩者，損失更大的可能是新生經(jīng)濟(jì)的利益。而保護(hù)經(jīng)營依附中“勞動者”的利益，可以考慮設(shè)立真正的行業(yè)自治協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會的力量，在締約談判中達(dá)到盡可能的勢均力敵，讓當(dāng)事人選擇不同形式和要求的工作方式，由雙方進(jìn)一步確定是否適用《勞動法》之保護(hù)。對于行業(yè)協(xié)會的設(shè)立與運行還需要進(jìn)一步的研究和探索，本文也僅將此作為解決思路之一而探討為《勞動合同法》中提供一些選擇性適用條款之可能。

三、引入雇傭合同解決勞動者身份認(rèn)定難題

如何在雙向自由的基礎(chǔ)上解決勞動者身份認(rèn)定的難題，本文認(rèn)為在民法典中引入雇傭合同，會緩和新型雇傭關(guān)系中的勞動者身份認(rèn)定的矛盾。就這條道路而言，在《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》當(dāng)中，馬克思寫道，“自我異化的揚棄同自我異化走的是一條道路?！碑?dāng)我們思考揚棄異化的道路、解決勞動者身份認(rèn)定的問題的時候，我們需要認(rèn)識到，勞動者與技術(shù)的關(guān)系與“勞動者”之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是交錯的。不僅如此，勞動者本身在這種進(jìn)程中也是會發(fā)生改變的。勞動關(guān)系在技術(shù)的演進(jìn)中，由于其與雇傭關(guān)系的標(biāo)的相同，二者的邊界也愈加模糊。

王澤鑒先生說：“勞工法雖屬私法，并為民法之特別法?！痹诖箨懛ㄏ抵?，勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系中發(fā)展出來的一種受特殊保護(hù)的關(guān)系，故民法的雇傭合同是勞動合同的上位概念。而雇傭關(guān)系實際上也是合同契約自由背景下的產(chǎn)物，從市場角度而言，似乎其最符合交易成本理論，因此，重視自由契約原則，必然應(yīng)重新審視雇傭合同的重要性。我國學(xué)者認(rèn)為《勞動合同法》是特殊民法，不宜出現(xiàn)在《民法典》合同編中，而具有鮮明的私法特色的雇傭合同（Dienstvertrag），雖然在建國后曾經(jīng)遭到長期排斥，但其畢竟為孕育勞動關(guān)系的搖籃，可以很好的彌補(bǔ)勞動關(guān)系之外的空白，解決新興經(jīng)濟(jì)下維護(hù)諸多“新職業(yè)”合法權(quán)利無法可依的尷尬境地。

雇傭合同的起源可以追溯到羅馬法中的“勞務(wù)租賃”，即一方通過提供勞務(wù)而獲得報酬作為對待給付的行為。按照傳統(tǒng)理解，雇傭合同與勞動合同最大的區(qū)別在于勞動的從屬性，雇傭合同并不像勞動合同一樣具有很強(qiáng)的人格從屬性。對此，也有學(xué)者指出勞動合同的重點在于時間，一般表現(xiàn)為無固定期限合同和固定期限合同等，而雇傭合同則強(qiáng)調(diào)受雇者的義務(wù)所發(fā)揮的影響力大于其中的時間要素。本文認(rèn)為，從辯證法的角度而言，該觀點或許“只見樹木，不見森林”，沒有看到變化著的雇員、技術(shù)、社會與歷史。誠然，勞動合同中時間要素的重要性的確比雇傭合同更加突出，但其本質(zhì)仍然是從屬性的結(jié)果，雇主對員工工作的指揮權(quán)的行使，決定了工作的內(nèi)容、時間、地點等要素，而雇員的工作義務(wù)即接受雇主的指揮，在所指揮的工作內(nèi)容不確定時，從屬性的表現(xiàn)顯然不能具體化，便使得指揮權(quán)出現(xiàn)通過強(qiáng)調(diào)時間要素來體現(xiàn)勞動從屬性的特點，由此可見，從屬性通?？梢员憩F(xiàn)為勞動的時間要素。在雇傭合同中由于缺少雇主指揮權(quán)的控制作用，更多表現(xiàn)的是提供勞務(wù)的自主性，因而，時間要素的地位并不在雇傭合同中凸顯。

由于英美法系等國沒有“勞動者”這一概念，其只區(qū)分雇員和“獨立合同人”，前者較之于后者具有更強(qiáng)的“從屬性”，而介于二者之間的“半依附性合同人”類似于德國的“類雇員”，在今天多表現(xiàn)為：互聯(lián)網(wǎng)平臺下的“臨時工”。有學(xué)者認(rèn)為其具備“獨立合同人”所未有的勞動從屬性而屬于雇員，應(yīng)和雇員一樣受到同等的保護(hù)。本文并不認(rèn)同這種觀點，在單向保護(hù)的慣性下，我們不由自主地站在了勞動者一邊，試圖通過《勞動合同法》在勞動合同中強(qiáng)制性地加入各種保護(hù)條款和限制用人單位的權(quán)利，如：二倍工資制度、無固定期限勞動合同制度等。形式上的強(qiáng)制在表面取得一定的成效，但是否真正的保護(hù)了勞動者的權(quán)利？將一些“類雇員”歸為勞動者，失去的可能不限于其所從事工作的靈活性，在集體談判尚不完善的今天，更可能加重個人的成本。突破形式手段規(guī)制勞動就業(yè)這一路徑依賴的方法可能便是強(qiáng)調(diào)“雙向自由”，通過公平正義的視角看待“勞動合同”的雙方，保護(hù)“類雇員”利益的同時，關(guān)注“雇主”的利益，可能更有助于“類雇員”權(quán)益的保護(hù)。

依據(jù)國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)，2018年第三產(chǎn)業(yè)增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為52.2%。然而，與之對應(yīng)的“勞務(wù)（服務(wù)）合同”卻在《民法典》中缺位，導(dǎo)致實踐中有很多判例將其歸入承攬合同等。雇傭合同在德文中為Dienstvertrag，含義是“勞務(wù)合同”，其具備以下特點：一、合同存續(xù)時間上的持續(xù)性，不同于承攬合同所約定的時間，雇傭合同的主體雙方往往存在彼此信任的關(guān)系，合同持續(xù)時間較長。二、勞務(wù)是雇傭合同標(biāo)的，而承攬合同的標(biāo)的是成果，二者存在顯著差別。三、較之于承攬合同、委托合同而言，雇傭合同具有較強(qiáng)的人格從屬性。即便雇傭合同的人格從屬性比起勞動合同而言弱，但由于所提供的勞務(wù)具有專屬性，使得受雇者與雇主之間形成緊密結(jié)合的關(guān)系，且在雇傭合同中雇主應(yīng)給予受雇者健康、安全等方面的保護(hù)。因此，引入雇傭合同不僅應(yīng)該體現(xiàn)雇傭合同的特點還要考慮從定義角度區(qū)別于實踐中易混淆的承攬合同等，增加對受雇者健康、責(zé)任等方面的限制性規(guī)定。從概念范圍的角度看，勞動合同專指具有復(fù)合從屬性的勞動，其屬于包含一切勞務(wù)的雇傭合同的下位概念，而承攬合同專指成果，與雇傭合同屬于同位概念。

梁慧星先生認(rèn)為我國《合同法》的遺憾之一便是雇傭合同的缺失。雇傭合同的缺位，所直接體現(xiàn)的便是在一些新興互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)中很難解決在員工侵犯第三人合法權(quán)益時，平臺能否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，使得第三人合法權(quán)益的保護(hù)與平臺責(zé)任和雇員權(quán)益保護(hù)之間面臨兩難處境：要么認(rèn)定為普通的合同關(guān)系，導(dǎo)致雇員權(quán)益無從保護(hù);要么認(rèn)定為勞動關(guān)系，雖保護(hù)了雇員的權(quán)益而使得互聯(lián)網(wǎng)平臺的風(fēng)險成本加重。如果在尊重雙向自由的基礎(chǔ)上，引入雇傭合同，則或許可以在二者之間作出相對平衡的處理方法。盡管我國《民法典》（草案二審稿）中依舊沒有雇傭合同的身影，但雇傭合同理論并非空白，我國長期處于社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)生活復(fù)雜，不可否認(rèn)雇傭合同廣泛存在的事實，而《勞動法》乃應(yīng)急之產(chǎn)物，被排斥在外的雇傭關(guān)系顯然并不適宜通過《勞動合同法》調(diào)整，而雇傭合同的加入能夠在體現(xiàn)民法自由契約意志的基礎(chǔ)上，使得對這些職業(yè)的保護(hù)不再處于尷尬境地。

四、結(jié)論

倘若我們真正希求對勞動者當(dāng)下生存境況的問題加以解決，就不能陷入到對新技術(shù)和歷史的簡單逃避，相反，當(dāng)反思存在于勞動關(guān)系中那長期彌漫著的“單向保護(hù)”的路徑依賴。無論是引入雇傭合同，或漸進(jìn)的調(diào)整《勞動合同法》的單向思維，都是建立在對客觀社會發(fā)展與勞動者變化的思考之上。唯物辯證法要求我們必須辯證地、雙向地去審視勞動者身份認(rèn)定這一問題，而再多的單向保護(hù)，也可能不過是“一廂情愿”。雙向自由的視角是對市場經(jīng)濟(jì)下契約自由原則的尊重，更是從勞動關(guān)系背后的交易成本出發(fā)對以往單向慣性思維的反思。通過雇傭合同以解決介于自主性雇員和勞動者之間的具備一定從屬性特征的“類雇員”的身份問題和區(qū)分承攬合同等有名合同的司法適用問題。在互聯(lián)網(wǎng)平臺對雇員的指揮權(quán)極具擴(kuò)張的今天，法律如果規(guī)制不善，雇員所犧牲的不僅是其主動放棄的人格從屬性，還可能大大增加其就業(yè)和維權(quán)的成本，并最終扼殺新經(jīng)濟(jì)勢力的發(fā)展。

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作者簡介：趙振瑞，中央財經(jīng)大學(xué)2019級法律碩士研究生。