張露千 華東政法大學(xué)

一、問題的提出

長期以來，混淆理論是商標(biāo)侵權(quán)判斷判斷的基礎(chǔ)。但隨著市場經(jīng)濟(jì)與消費(fèi)文化的發(fā)展，混淆理論無法滿足非競爭市場中的生產(chǎn)者對商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的模仿和盜用等行為，商標(biāo)反淡化理論隨著現(xiàn)代社會商業(yè)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生，起源于“禁止在非競爭性產(chǎn)品上對商標(biāo)的獨(dú)特而臆造的使用行為”[1]。從20世紀(jì)末，馳名商標(biāo)的反淡化理論開始在中國傳播和發(fā)展。對于我國商標(biāo)法是否存在反淡化規(guī)則，一直以來頗有爭議。

從立法上來看，我國尚未明確反淡化制度的存在。2009年，最高人民法院發(fā)布的《馳名商標(biāo)保護(hù)若干問題解釋》第9條第2款規(guī)定“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)”的行為屬于商標(biāo)法第13條規(guī)定的情形。2013年，《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定增加了對馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，該條為已注冊的馳名商標(biāo)從反淡化方面提供了保護(hù)，體現(xiàn)了馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法精神。但其仍未明確“商標(biāo)淡化”的術(shù)語，且從字面意思來看，“誤導(dǎo)公眾”的表述依然指向混淆或混淆可能性[2]，與狹義的反淡化理論不同。立法尚未明確引入反淡化理論，但司法實(shí)踐中存在法院利用反淡化理論或方法對案件進(jìn)行處理的情形，因此對于我國商標(biāo)法是否存在反淡化保護(hù)學(xué)界一直存有爭議。

二、反淡化保護(hù)的理論支撐

淡化理論，是指他人使用某一強(qiáng)勢商標(biāo)，雖未導(dǎo)致相同或類似商品的混淆，但對該商標(biāo)的顯著性造成損害或者因其使用產(chǎn)生令人討厭的聯(lián)系，而對商標(biāo)的形象造成損害。商標(biāo)的淡化是一種對強(qiáng)勢商標(biāo)的侵權(quán)行為。[3]商標(biāo)淡化本質(zhì)上仍然屬于特殊的商標(biāo)侵權(quán)，而商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)是對于商標(biāo)功能的損害。[4]根據(jù)傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論，商標(biāo)保護(hù)是基于商標(biāo)的功能，保障商標(biāo)充分發(fā)揮其功能。因此，少部分學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)淡化需以混淆或混淆可能性為前提，但這與淡化理論的本來之意是存在沖突和矛盾的。隨著商標(biāo)市場的發(fā)展，商標(biāo)的功能也衍生出了新的功能，例如品質(zhì)功能、宣傳功能等，相較于混淆理論，反淡化的保護(hù)主要基于在后產(chǎn)生的功能。[5]傳統(tǒng)商標(biāo)法以權(quán)利為中心而展開，而對于商標(biāo)反淡化理論的理解可以更多從消費(fèi)者的角度入手，多運(yùn)用法社會科學(xué)的分析方法。

（一）傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)制度不足以防止商標(biāo)淡化危害

有學(xué)者認(rèn)為，在傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)理論下，商標(biāo)權(quán)人通過申請防御商標(biāo)就可以杜絕他人的跨類注冊和使用，從而避免搭便車行為的發(fā)生，無需引入反淡化制度，來擴(kuò)大馳名商標(biāo)持有人的權(quán)益[6]。首先，根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)分類》，目前所有商品及服務(wù)共被劃分為45個類別，想要通過申請防御商標(biāo)杜絕跨類使用的出現(xiàn)，所需付出的注冊成本并不低。其次，我國商標(biāo)法目前并未規(guī)定防御商標(biāo)，防御商標(biāo)并非長期有效，三年內(nèi)未使用有被撤銷的風(fēng)險，防御商標(biāo)的維護(hù)成本也是極為可觀的。當(dāng)然，防御商標(biāo)的存在可以作為馳名商標(biāo)持有人事前保護(hù)的手段，但僅有事前保護(hù)是不足以防止商標(biāo)淡化情形的出現(xiàn)的。

（二）符號學(xué)視角下淡化侵害商標(biāo)顯著性并造成商標(biāo)價值的減少

符號學(xué)的三元理論下，商標(biāo)由能指、所指和對象組成，能指是有形或可以感知的標(biāo)識，所指為商品的出處或商譽(yù)，對象則是所附著的商品。根據(jù)商標(biāo)的中介理論，能指所標(biāo)示和區(qū)分的并非是商品而是商品其來源和出處，商品來源和出處的確定又可進(jìn)一步標(biāo)示和區(qū)分商品本身。[7]在消費(fèi)者選購商品的過程中，其考慮重點(diǎn)往往是基于能指所聯(lián)想到的所指，而非對象本身。商標(biāo)法實(shí)際保護(hù)的就是能指到所指的過程，商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)為能指與所指之間的關(guān)聯(lián)程度，顯著性的強(qiáng)弱以商標(biāo)的標(biāo)識與商品的出處或商譽(yù)之間的聯(lián)系強(qiáng)弱為基礎(chǔ)。在此理論上，混淆的本質(zhì)是使得所指過程不唯一，從而降低了顯著性，而淡化則是使得所指過程不突出，所指的強(qiáng)度弱化而導(dǎo)致顯著性的降低，混淆和淡化對商標(biāo)顯著性所造成的危害都是不可忽視的。

而且從所指到能指的過程，對于消費(fèi)者而言都屬于心理聯(lián)想的過程，商標(biāo)侵權(quán)行為會導(dǎo)致心理聯(lián)想過程的內(nèi)容與強(qiáng)度發(fā)生改變。[8]消費(fèi)者看到認(rèn)識的商標(biāo)時，能夠立即聯(lián)想到它的所指，能夠很容易聯(lián)想到其背后的企業(yè)形象、大眾的口碑以及自己的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)等，為自己的購買或避免購買提供一定的參考。這種聯(lián)想在馳名商標(biāo)上體現(xiàn)得更為明顯。而當(dāng)馳名商標(biāo)出現(xiàn)在不同類、不相似的產(chǎn)品上時，會造成聯(lián)想上的障礙，其所指被降低和弱化。

隨著生產(chǎn)技術(shù)的提高，商品的種類和數(shù)量不斷，而且商品的質(zhì)量開始趨同；另一方面，生活水平的提高使得人們從關(guān)注物質(zhì)需求的滿足逐步轉(zhuǎn)移到心理需求的滿足。商標(biāo)的功能也逐漸呈現(xiàn)多元化，消費(fèi)者對于商標(biāo)的聯(lián)想已經(jīng)不僅僅限于所指中的商標(biāo)出處與商譽(yù)，還包括了商標(biāo)的相關(guān)受眾、使用價值、消費(fèi)文化等。換句話說現(xiàn)代社會的商標(biāo)上產(chǎn)生了不同于識別功能的表彰功能。[9]許多購買品牌商品的人是為了向他人表明，他們是特定商品的消費(fèi)者。[10]例如，Supreme作為一個潮流服飾品牌，其在2016年的時候曾推出過一款印有“Supreme”的商標(biāo)的普通磚頭，定價遠(yuǎn)超物質(zhì)價值的，但仍然開售四分鐘即售罄。[11]顯然，消費(fèi)者在購買該商品時，并不是在消費(fèi)物質(zhì)本身，而是在消費(fèi)其所指的個性化體現(xiàn)。在這種消費(fèi)模式下，允許商標(biāo)淡化的出現(xiàn)可能會對馳名商標(biāo)本身造成實(shí)質(zhì)性的打擊，會使得商標(biāo)與特定產(chǎn)品之間的聯(lián)系被稀釋和沖淡，甚至可能造成商標(biāo)本身所帶來的符號意義被模糊，最終導(dǎo)致商標(biāo)價值的減損。

（三）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下商標(biāo)反淡化保護(hù)符合商標(biāo)基本經(jīng)濟(jì)功能的內(nèi)在要求

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，商標(biāo)的基本經(jīng)濟(jì)功能在于通過該商標(biāo)所傳達(dá)或體現(xiàn)的有關(guān)該品牌品質(zhì)的信息，可以節(jié)約消費(fèi)者區(qū)別產(chǎn)品的不同品牌時所負(fù)擔(dān)的搜尋成本。品牌的品質(zhì)聲譽(yù)以及因此產(chǎn)生的商標(biāo)價值，都是依賴于企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)與廣告等方面的花費(fèi)來建立。一旦在市場中建立起穩(wěn)定的聲譽(yù)，消費(fèi)者的重復(fù)購買與口耳相傳的推薦就會提高相關(guān)產(chǎn)品的銷量，同時消費(fèi)者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質(zhì)的保證而承擔(dān)一個較高的價格。且馳名商標(biāo)的所有人所付出的建立和維持其馳名商標(biāo)的成本顯然是高于普通商標(biāo)的。

首先，模仿、仿制商標(biāo)的成本很低，若長期放任這種搭便車的行為，將會削弱對馳名商標(biāo)所有權(quán)人的激勵，進(jìn)而導(dǎo)致馳名商標(biāo)在市場上的供應(yīng)減少。當(dāng)跨類使用相同的馳名商標(biāo)被法律允許時，各個不同的市場中存在的該“馳名商標(biāo)”數(shù)量將會大幅增加，同時在“馳名商標(biāo)”所在的市場，其他的每個“馳名商標(biāo)”都變成了其替代品，在這樣的競爭環(huán)境下，商標(biāo)許可使用費(fèi)用將趨近于零，馳名商標(biāo)的存在也漸漸喪失其意義。其次，馳名商標(biāo)被使用在不相同或不相似的產(chǎn)品上，而消費(fèi)者無法避免將其和馳名商標(biāo)進(jìn)行重復(fù)聯(lián)想，一方面可能會產(chǎn)生對馳名商標(biāo)的負(fù)面聯(lián)系，例如劣質(zhì)產(chǎn)品使用馳名商標(biāo)，會降低馳名商標(biāo)的商譽(yù)；另一方面這種為了使得馳名商標(biāo)與特定產(chǎn)品相聯(lián)系，消費(fèi)者需要付出更多的時間和精力，想象成本的增加最終會導(dǎo)致消費(fèi)者搜尋成本的增加。

因此，引入商標(biāo)反淡化保護(hù)，減少了消費(fèi)者的搜尋成本，便于消費(fèi)者根據(jù)從商標(biāo)聯(lián)想到其后的到其背后的企業(yè)形象、大眾的口碑、自己的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)以及消費(fèi)文化等；對于馳名商標(biāo)持有人而言，更全面保護(hù)其合法權(quán)益，避免非競爭市場的同名商標(biāo)給馳名商標(biāo)本身帶來丑化、淡化或污損；商標(biāo)的反淡化保護(hù)更有利于維護(hù)市場秩序，鼓勵公平競爭。近幾年，我國商標(biāo)申請量持續(xù)爆發(fā)式增長，嚴(yán)格把握商標(biāo)的審查，引入商標(biāo)反淡化保護(hù)對于高質(zhì)量的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是具有必要性的。

三、商標(biāo)淡化理論的適用

（一）商標(biāo)淡化具有普及性與國際化趨勢

商標(biāo)淡化的術(shù)語最早出現(xiàn)在德國，由19世紀(jì)法學(xué)家Kohler提出。而后在Odol案中，德國法院采用淡化的術(shù)語。后來被美國立法者和法官接納并發(fā)展，反淡化制度逐漸成為全國性制度。20世紀(jì)80年代末，淡化制度得到歐洲法的承認(rèn)。[12]隨著世界貿(mào)易的發(fā)展，TRIPs協(xié)議第6條第3款規(guī)定了馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，該條規(guī)定巴黎公約第6條的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于與已注冊商標(biāo)的商品和服務(wù)不相似的其他商品和服務(wù)，其條件是“該使用會暗示該商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標(biāo)所有人的利益可能因此受損”。[13]雖然淡化制度并未成為各國的立法義務(wù)，但越來越多國家開始承認(rèn)和接受商標(biāo)淡化理論，包括加拿大、日本、韓國、南非等國家在立法或案例中采納反淡化理論。不可否認(rèn)，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)成為了一種國際趨勢。

（二）我國司法實(shí)踐適用商標(biāo)淡化理論

盡管學(xué)術(shù)界仍有聲音質(zhì)疑該條是否規(guī)定了反淡化制度，但這一理論在我國司法中早就得到了適用。[14]反淡化保護(hù)的初探一般認(rèn)為是張小泉剪刀案，最高人民法院在回復(fù)上海高級人民法院的函中明確指出，“客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求對這類行為予以制止”，對反淡化理論表示了支持。自此，在司法實(shí)踐中，我國法官多次在判決中明確使用“淡化”這一術(shù)語，另外一部分判決雖未使用該術(shù)語，但論證的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與反淡化理論一致。[15]

我國司法實(shí)踐中有適用反淡化理論的需求，但立法上未明確反淡化理論體系，加之各級法院之間、法院與商標(biāo)管理機(jī)關(guān)之間對于其理解存在差異，反淡化理論的適用呈現(xiàn)出較大分歧。商標(biāo)復(fù)審委在許多案件中與法院的觀點(diǎn)不同，許多被商標(biāo)復(fù)審委駁回的商標(biāo)異議案件，在訴訟中又得到法院的改判。由于衡量標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，在法院內(nèi)部司法認(rèn)識也存在差異，一些案例中仍以“消費(fèi)者的誤認(rèn)”即混淆作為淡化構(gòu)成侵權(quán)的要件；而一些案例中則在闡述架構(gòu)上參考英美法的論述模式，將馳名商標(biāo)淡化作為商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立形式進(jìn)行論證，但在論證的過程中，缺乏外在證據(jù)的支撐，論證理由較為單一。

四、結(jié)語

綜上所述，雖然我國立法上尚未明確商標(biāo)淡化的獨(dú)立價值，但從國際社會發(fā)展趨勢、商標(biāo)本身的豐富化以及我國司法實(shí)踐來看，商標(biāo)淡化制度具有存在的必要性。“商標(biāo)淡化”的獨(dú)立性一直未被立法所承認(rèn)，導(dǎo)致了實(shí)踐中的模糊和沖突，我國法院在實(shí)證馳名商標(biāo)淡化時，往往缺乏詳細(xì)合理的論證，使得反淡化規(guī)則的保護(hù)范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等仍存在著矛盾和混亂。另外，由于反淡化保護(hù)是對馳名商標(biāo)持有人商標(biāo)權(quán)利的擴(kuò)張，反淡化理論的適用需要進(jìn)一步明確保護(hù)的限制，既要保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益和消費(fèi)者利益，維持市場秩序，又不能影響他人自由使用標(biāo)志。商標(biāo)反淡化制度具有存在的必要性，其制度設(shè)置與完善仍需進(jìn)一步研究與完善。