張露千 華東政法大學

一、問題的提出

長期以來，混淆理論是商標侵權判斷判斷的基礎。但隨著市場經(jīng)濟與消費文化的發(fā)展，混淆理論無法滿足非競爭市場中的生產(chǎn)者對商標特別是馳名商標的模仿和盜用等行為，商標反淡化理論隨著現(xiàn)代社會商業(yè)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生，起源于“禁止在非競爭性產(chǎn)品上對商標的獨特而臆造的使用行為”[1]。從20世紀末，馳名商標的反淡化理論開始在中國傳播和發(fā)展。對于我國商標法是否存在反淡化規(guī)則，一直以來頗有爭議。

從立法上來看，我國尚未明確反淡化制度的存在。2009年，最高人民法院發(fā)布的《馳名商標保護若干問題解釋》第9條第2款規(guī)定“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽”的行為屬于商標法第13條規(guī)定的情形。2013年，《商標法》第13條第3款規(guī)定增加了對馳名商標的跨類保護，該條為已注冊的馳名商標從反淡化方面提供了保護，體現(xiàn)了馳名商標反淡化保護的立法精神。但其仍未明確“商標淡化”的術語，且從字面意思來看，“誤導公眾”的表述依然指向混淆或混淆可能性[2]，與狹義的反淡化理論不同。立法尚未明確引入反淡化理論，但司法實踐中存在法院利用反淡化理論或方法對案件進行處理的情形，因此對于我國商標法是否存在反淡化保護學界一直存有爭議。

二、反淡化保護的理論支撐

淡化理論，是指他人使用某一強勢商標，雖未導致相同或類似商品的混淆，但對該商標的顯著性造成損害或者因其使用產(chǎn)生令人討厭的聯(lián)系，而對商標的形象造成損害。商標的淡化是一種對強勢商標的侵權行為。[3]商標淡化本質上仍然屬于特殊的商標侵權，而商標侵權的本質是對于商標功能的損害。[4]根據(jù)傳統(tǒng)的商標法理論，商標保護是基于商標的功能，保障商標充分發(fā)揮其功能。因此，少部分學者認為商標淡化需以混淆或混淆可能性為前提，但這與淡化理論的本來之意是存在沖突和矛盾的。隨著商標市場的發(fā)展，商標的功能也衍生出了新的功能，例如品質功能、宣傳功能等，相較于混淆理論，反淡化的保護主要基于在后產(chǎn)生的功能。[5]傳統(tǒng)商標法以權利為中心而展開，而對于商標反淡化理論的理解可以更多從消費者的角度入手，多運用法社會科學的分析方法。

（一）傳統(tǒng)商標保護制度不足以防止商標淡化危害

有學者認為，在傳統(tǒng)商標保護理論下，商標權人通過申請防御商標就可以杜絕他人的跨類注冊和使用，從而避免搭便車行為的發(fā)生，無需引入反淡化制度，來擴大馳名商標持有人的權益[6]。首先，根據(jù)《商標注冊用商品和服務分類》，目前所有商品及服務共被劃分為45個類別，想要通過申請防御商標杜絕跨類使用的出現(xiàn)，所需付出的注冊成本并不低。其次，我國商標法目前并未規(guī)定防御商標，防御商標并非長期有效，三年內未使用有被撤銷的風險，防御商標的維護成本也是極為可觀的。當然，防御商標的存在可以作為馳名商標持有人事前保護的手段，但僅有事前保護是不足以防止商標淡化情形的出現(xiàn)的。

（二）符號學視角下淡化侵害商標顯著性并造成商標價值的減少

符號學的三元理論下，商標由能指、所指和對象組成，能指是有形或可以感知的標識，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品。根據(jù)商標的中介理論，能指所標示和區(qū)分的并非是商品而是商品其來源和出處，商品來源和出處的確定又可進一步標示和區(qū)分商品本身。[7]在消費者選購商品的過程中，其考慮重點往往是基于能指所聯(lián)想到的所指，而非對象本身。商標法實際保護的就是能指到所指的過程，商標的顯著性體現(xiàn)為能指與所指之間的關聯(lián)程度，顯著性的強弱以商標的標識與商品的出處或商譽之間的聯(lián)系強弱為基礎。在此理論上，混淆的本質是使得所指過程不唯一，從而降低了顯著性，而淡化則是使得所指過程不突出，所指的強度弱化而導致顯著性的降低，混淆和淡化對商標顯著性所造成的危害都是不可忽視的。

而且從所指到能指的過程，對于消費者而言都屬于心理聯(lián)想的過程，商標侵權行為會導致心理聯(lián)想過程的內容與強度發(fā)生改變。[8]消費者看到認識的商標時，能夠立即聯(lián)想到它的所指，能夠很容易聯(lián)想到其背后的企業(yè)形象、大眾的口碑以及自己的消費經(jīng)驗等，為自己的購買或避免購買提供一定的參考。這種聯(lián)想在馳名商標上體現(xiàn)得更為明顯。而當馳名商標出現(xiàn)在不同類、不相似的產(chǎn)品上時，會造成聯(lián)想上的障礙，其所指被降低和弱化。

隨著生產(chǎn)技術的提高，商品的種類和數(shù)量不斷，而且商品的質量開始趨同；另一方面，生活水平的提高使得人們從關注物質需求的滿足逐步轉移到心理需求的滿足。商標的功能也逐漸呈現(xiàn)多元化，消費者對于商標的聯(lián)想已經(jīng)不僅僅限于所指中的商標出處與商譽，還包括了商標的相關受眾、使用價值、消費文化等。換句話說現(xiàn)代社會的商標上產(chǎn)生了不同于識別功能的表彰功能。[9]許多購買品牌商品的人是為了向他人表明，他們是特定商品的消費者。[10]例如，Supreme作為一個潮流服飾品牌，其在2016年的時候曾推出過一款印有“Supreme”的商標的普通磚頭，定價遠超物質價值的，但仍然開售四分鐘即售罄。[11]顯然，消費者在購買該商品時，并不是在消費物質本身，而是在消費其所指的個性化體現(xiàn)。在這種消費模式下，允許商標淡化的出現(xiàn)可能會對馳名商標本身造成實質性的打擊，會使得商標與特定產(chǎn)品之間的聯(lián)系被稀釋和沖淡，甚至可能造成商標本身所帶來的符號意義被模糊，最終導致商標價值的減損。

（三）法經(jīng)濟學視角下商標反淡化保護符合商標基本經(jīng)濟功能的內在要求

在法經(jīng)濟學的視角下，商標的基本經(jīng)濟功能在于通過該商標所傳達或體現(xiàn)的有關該品牌品質的信息，可以節(jié)約消費者區(qū)別產(chǎn)品的不同品牌時所負擔的搜尋成本。品牌的品質聲譽以及因此產(chǎn)生的商標價值，都是依賴于企業(yè)在產(chǎn)品質量、服務與廣告等方面的花費來建立。一旦在市場中建立起穩(wěn)定的聲譽，消費者的重復購買與口耳相傳的推薦就會提高相關產(chǎn)品的銷量，同時消費者愿意為搜尋成本的節(jié)約和持續(xù)穩(wěn)定品質的保證而承擔一個較高的價格。且馳名商標的所有人所付出的建立和維持其馳名商標的成本顯然是高于普通商標的。

首先，模仿、仿制商標的成本很低，若長期放任這種搭便車的行為，將會削弱對馳名商標所有權人的激勵，進而導致馳名商標在市場上的供應減少。當跨類使用相同的馳名商標被法律允許時，各個不同的市場中存在的該“馳名商標”數(shù)量將會大幅增加，同時在“馳名商標”所在的市場，其他的每個“馳名商標”都變成了其替代品，在這樣的競爭環(huán)境下，商標許可使用費用將趨近于零，馳名商標的存在也漸漸喪失其意義。其次，馳名商標被使用在不相同或不相似的產(chǎn)品上，而消費者無法避免將其和馳名商標進行重復聯(lián)想，一方面可能會產(chǎn)生對馳名商標的負面聯(lián)系，例如劣質產(chǎn)品使用馳名商標，會降低馳名商標的商譽；另一方面這種為了使得馳名商標與特定產(chǎn)品相聯(lián)系，消費者需要付出更多的時間和精力，想象成本的增加最終會導致消費者搜尋成本的增加。

因此，引入商標反淡化保護，減少了消費者的搜尋成本，便于消費者根據(jù)從商標聯(lián)想到其后的到其背后的企業(yè)形象、大眾的口碑、自己的消費經(jīng)驗以及消費文化等；對于馳名商標持有人而言，更全面保護其合法權益，避免非競爭市場的同名商標給馳名商標本身帶來丑化、淡化或污損；商標的反淡化保護更有利于維護市場秩序，鼓勵公平競爭。近幾年，我國商標申請量持續(xù)爆發(fā)式增長，嚴格把握商標的審查，引入商標反淡化保護對于高質量的經(jīng)濟發(fā)展是具有必要性的。

三、商標淡化理論的適用

（一）商標淡化具有普及性與國際化趨勢

商標淡化的術語最早出現(xiàn)在德國，由19世紀法學家Kohler提出。而后在Odol案中，德國法院采用淡化的術語。后來被美國立法者和法官接納并發(fā)展，反淡化制度逐漸成為全國性制度。20世紀80年代末，淡化制度得到歐洲法的承認。[12]隨著世界貿易的發(fā)展，TRIPs協(xié)議第6條第3款規(guī)定了馳名商標的反淡化保護，該條規(guī)定巴黎公約第6條的規(guī)定應準用于與已注冊商標的商品和服務不相似的其他商品和服務，其條件是“該使用會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損”。[13]雖然淡化制度并未成為各國的立法義務，但越來越多國家開始承認和接受商標淡化理論，包括加拿大、日本、韓國、南非等國家在立法或案例中采納反淡化理論。不可否認，馳名商標的反淡化保護成為了一種國際趨勢。

（二）我國司法實踐適用商標淡化理論

盡管學術界仍有聲音質疑該條是否規(guī)定了反淡化制度，但這一理論在我國司法中早就得到了適用。[14]反淡化保護的初探一般認為是張小泉剪刀案，最高人民法院在回復上海高級人民法院的函中明確指出，“客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標，損害商標注冊人的合法權益的，人民法院應當根據(jù)當事人的請求對這類行為予以制止”，對反淡化理論表示了支持。自此，在司法實踐中，我國法官多次在判決中明確使用“淡化”這一術語，另外一部分判決雖未使用該術語，但論證的實質內容與反淡化理論一致。[15]

我國司法實踐中有適用反淡化理論的需求，但立法上未明確反淡化理論體系，加之各級法院之間、法院與商標管理機關之間對于其理解存在差異，反淡化理論的適用呈現(xiàn)出較大分歧。商標復審委在許多案件中與法院的觀點不同，許多被商標復審委駁回的商標異議案件，在訴訟中又得到法院的改判。由于衡量標準的不統(tǒng)一，在法院內部司法認識也存在差異，一些案例中仍以“消費者的誤認”即混淆作為淡化構成侵權的要件；而一些案例中則在闡述架構上參考英美法的論述模式，將馳名商標淡化作為商標侵權的獨立形式進行論證，但在論證的過程中，缺乏外在證據(jù)的支撐，論證理由較為單一。

四、結語

綜上所述，雖然我國立法上尚未明確商標淡化的獨立價值，但從國際社會發(fā)展趨勢、商標本身的豐富化以及我國司法實踐來看，商標淡化制度具有存在的必要性?！吧虡说钡莫毩⑿砸恢蔽幢涣⒎ㄋ姓J，導致了實踐中的模糊和沖突，我國法院在實證馳名商標淡化時，往往缺乏詳細合理的論證，使得反淡化規(guī)則的保護范圍、認定標準等仍存在著矛盾和混亂。另外，由于反淡化保護是對馳名商標持有人商標權利的擴張，反淡化理論的適用需要進一步明確保護的限制，既要保護商標權人的合法利益和消費者利益，維持市場秩序，又不能影響他人自由使用標志。商標反淡化制度具有存在的必要性，其制度設置與完善仍需進一步研究與完善。