摘 要：以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的查處為主要視角認(rèn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制應(yīng)在充分把握涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪界限的基礎(chǔ)上，基于刑法積極解釋的立場，用足用好現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定，只有在窮盡現(xiàn)有刑法規(guī)定不能適用時才考慮增設(shè)新的刑事規(guī)定，同時認(rèn)為數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的保護(hù)應(yīng)自成體系以迎接未來的挑戰(zhàn)，并進(jìn)一步健全網(wǎng)絡(luò)安全管理的前置性規(guī)范，有效控制犯罪場的滋生，從而實現(xiàn)涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪標(biāo)本兼治。

關(guān)鍵詞：涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 刑法解釋 網(wǎng)絡(luò)安全

中圖分類號：F062.5 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）10-068-03

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展帶給我們的沖擊已經(jīng)散發(fā)到社會生活各個領(lǐng)域，關(guān)系到社會每一階層，與此相適應(yīng)，犯罪活動也不斷伸向網(wǎng)絡(luò)空間，僅2020年全國檢察機關(guān)統(tǒng)計的起訴涉嫌利用網(wǎng)絡(luò)和利用電信實施的犯罪及其上下游關(guān)聯(lián)犯罪的人數(shù)就達(dá)14.2萬人之多，同比上升47.9%。網(wǎng)絡(luò)犯罪無論是對我們的國家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是社會穩(wěn)定都提出了前所未有的新挑戰(zhàn)。

一、涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)新特點，現(xiàn)有刑法規(guī)制不足彰顯

學(xué)者們普遍認(rèn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種全新的犯罪模式，其主要包含計算機犯罪、盜用個人信息犯罪、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等情形，不同的犯罪類型又呈現(xiàn)出各自一些不同的特點，從而使得現(xiàn)有刑法在處理這類犯罪或在立法層面上或在司法層面上表現(xiàn)出困惑。

（一）數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪方式多樣化導(dǎo)致現(xiàn)有刑法規(guī)制不足

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國已進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展核心要素，因而在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪中，數(shù)據(jù)為犯罪分子青睞，諸多數(shù)據(jù)信息開始成為不法分子的侵犯對象，行為人通過故意實施入侵、變更、損壞、刪除網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等行為來迫使數(shù)據(jù)擁有者失去對數(shù)據(jù)的控制和合理使用。雖然我國已頒布《數(shù)據(jù)安全法》，但刑法還未與之形成對接，原刑法規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一方面由于該罪并未對入侵、控制、破壞等行為加以區(qū)分，另一方面該罪的適用又設(shè)定了兩個限制條件：一是違反國家規(guī)定;二是限定只是獲取該計算機中儲存的數(shù)據(jù)，如此一來，使得該罪名對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)權(quán)益的保護(hù)并不周全。

（二）犯罪目的不明確化導(dǎo)致現(xiàn)有刑法規(guī)制不足

大數(shù)據(jù)時代給我們生活帶來的另一個較大變化就是數(shù)據(jù)資源被人們共享，任何人都可以上傳作品至網(wǎng)絡(luò)，數(shù)字版權(quán)的出現(xiàn)使我們的法益保護(hù)面臨新的挑戰(zhàn)。行為人利用互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具，實施侵犯他人數(shù)字版權(quán)，使得侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方便快捷，成本低，導(dǎo)致行為人不一定出于營利目的，犯罪目的呈現(xiàn)出多樣化，但這些非營利性的侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的行為對版權(quán)所有人造成的危害無疑也是嚴(yán)重的，但在現(xiàn)有刑法構(gòu)架下是無法進(jìn)行刑事追究的。

（三）黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條化導(dǎo)致刑事規(guī)制困境

互聯(lián)網(wǎng)的普及和信息技術(shù)的高速發(fā)展，使得當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪通常表現(xiàn)為“協(xié)同作案”而不再是單打獨斗，網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅表現(xiàn)為共同犯罪凸顯和共犯人數(shù)眾多，更為重要的是犯罪活動分工細(xì)化，逐步形成“流水線”式作業(yè)。在此背景下，各類網(wǎng)絡(luò)犯罪盤根錯節(jié)，滋生進(jìn)化出復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪生態(tài)體系，形成了分工合作、彼此依賴、利益共享的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。一般認(rèn)為，灰產(chǎn)的定性不僅需要結(jié)合具體情況進(jìn)行分析，而且有的行為在是否構(gòu)成犯罪上還存在一定的爭議，之所以出現(xiàn)這樣的局面主要是因為灰產(chǎn)行為距離直接實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪較遠(yuǎn)，甚至有的只是表現(xiàn)為黑產(chǎn)提供輔助。

（四）電子證據(jù)難獲取化導(dǎo)致刑法適用困難

隨著互聯(lián)網(wǎng)+的推進(jìn)，電子商務(wù)迅速崛起，與此同時主要以網(wǎng)絡(luò)交易平臺為依托的電信詐騙已成為新的詐騙形式并成為主要的侵財犯罪方式。為了有效打擊電詐犯罪，全國公安系統(tǒng)都設(shè)立了反詐中心，可以說是舉全國之力圍殲之，其社會危害性之嚴(yán)重不言而喻。電詐之所以迅速蔓延，與電子證據(jù)的取證困難有著密不可分的聯(lián)系。由于詐騙犯罪的認(rèn)定需要對犯罪所得、被害人損失、被害人身份、被騙財物性質(zhì)等情況進(jìn)行判斷，而這些證據(jù)材料的取得都需要利用技術(shù)偵察手段獲取，可是該類犯罪窩點大多設(shè)置在境外、加之利用網(wǎng)絡(luò)隱蔽技術(shù)和分散交易來實施，無疑給公安機關(guān)取證造成了很大的困擾，再者用戶注冊信息、聊天記錄、交易記錄、匯款記錄等電子證據(jù)易毀滅，不易保存，一旦遭到破壞更是增加追查難度。證據(jù)的難取得，使得刑法規(guī)制力不從心。

二、合理解釋刑法，適度立法

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種全新的犯罪，對其如何加以有效規(guī)制，已經(jīng)成為我國刑法理論和司法實務(wù)必須面對的問題。立足當(dāng)下，應(yīng)在充分把握涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪界限的基礎(chǔ)上立基于刑法積極解釋的立場，用足用好現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定。著眼長遠(yuǎn)，針對當(dāng)前刑事規(guī)制的困境，完善相關(guān)刑法規(guī)定，真正實現(xiàn)對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制。

（一）涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪界限

在物態(tài)社會中，對大多數(shù)人來說，通常情況下，社會生活的空間維度都是受“在場”（presence）及地域性活動支配的，即人類的活動是在特定地域中產(chǎn)生，空間和地點總是一致的，犯罪作為人類活動的表現(xiàn)形式之一，同樣也是在特定地域中產(chǎn)生，即傳統(tǒng)犯罪具有空間、地點的一致性。但在網(wǎng)絡(luò)社會里，人們交往是通過數(shù)據(jù)傳輸來實現(xiàn)，人與人的交流不再表現(xiàn)為當(dāng)面進(jìn)行，具有隱蔽性、跨時空性和數(shù)據(jù)流動性特點。同時又鑒于網(wǎng)絡(luò)空間所具有的虛擬性，無論是行為人還是被害人其網(wǎng)絡(luò)身份與真實身份也常常不一致，即涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪具有空間、地點的不一致性，甚至表現(xiàn)出“我不是我”的這樣形態(tài)。

（二）把握現(xiàn)有刑法規(guī)定，合理解釋刑法解決新型犯罪

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪從其表現(xiàn)形式來看主要分為兩類，一類是針對數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)本身所實施的犯罪，一類是利用數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)將其作為犯罪工具所實施的犯罪。當(dāng)然，從司法實踐來看，這兩類犯罪并不是截然分開的，兩者之間會形成交錯，從而形成司法困惑，因而我們在處理這類犯罪時一定要立足于現(xiàn)有刑法規(guī)定，合理解釋刑法，探尋解決此類犯罪的有效途徑。下面以電信詐騙和黑灰產(chǎn)業(yè)的查處進(jìn)行簡要分析。

1.通過去“數(shù)額”化查處電信詐騙犯罪以實現(xiàn)刑法適用。當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)案仍然居高不下，據(jù)悉，一些大中城市，此類案件發(fā)案量占比達(dá)到50%，僅2020年，全國電信詐騙涉及財產(chǎn)損失達(dá)353.7億元。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在實施方式上確實與傳統(tǒng)詐騙犯罪有很大的不同，形成了黑灰產(chǎn)業(yè)圈，那么電信詐騙是否就不能適用現(xiàn)行刑法規(guī)定的詐騙罪對其認(rèn)定處理呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該在窮盡現(xiàn)有刑法規(guī)定關(guān)于詐騙罪的內(nèi)涵上不能適用時才考慮增設(shè)新的刑事立法，而如何把握現(xiàn)有刑法關(guān)于詐騙的構(gòu)成要素，此時司法解釋承擔(dān)著極為重要的作用。為正確處理電信詐騙問題，“兩高一部”先后于2016年12月、2021年6月就辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的適用法律問題發(fā)布了司法解釋（前者簡稱解釋一、后者簡稱解釋二），對有效打擊此類犯罪提供了重要依據(jù)。我們知道，刑法關(guān)于詐騙罪的構(gòu)成在結(jié)果規(guī)定上采用的是“數(shù)額+情節(jié)”模式，并非單一的數(shù)額犯模式，只是在傳統(tǒng)詐騙犯罪認(rèn)定時多以數(shù)額來認(rèn)定行為的社會危害程度，導(dǎo)致司法部門在難于查證犯罪數(shù)額時出現(xiàn)了定罪的困惑，而電詐司法解釋二明確的解決了這一問題，司法解釋二針對跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪詐騙數(shù)額難以查證這一情況規(guī)定“有證據(jù)證實行為人參加境外詐騙犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，有下列兩種情形的可以認(rèn)定為具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪依法追究刑事責(zé)任：（一）一年內(nèi)出境赴詐騙窩點累計時間30日以上;（二）多次出境赴詐騙窩點的。

2.恰當(dāng)運用“擴張解釋”法查處黑灰產(chǎn)業(yè)以實現(xiàn)刑法適用。網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延是得益于日益壯大的手機黑卡、網(wǎng)絡(luò)賬號、網(wǎng)絡(luò)流量、資金通道等黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的形成，上游為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)工具、收集個人信息等，中游實施詐騙或開設(shè)賭場等網(wǎng)絡(luò)犯罪;下游利用支付通道“洗白”資金。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈不斷滋生蔓延的現(xiàn)狀，我國刑法及時進(jìn)行修正，增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，侵犯公民個人信息罪等新的犯罪規(guī)定，刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的修正不僅對壓制萎縮網(wǎng)絡(luò)犯罪的生存空間起到了有效的作用，更為打擊黑灰產(chǎn)業(yè)行為提供了法律依據(jù)。因此，我們在對黑灰產(chǎn)業(yè)行為查處時就應(yīng)當(dāng)充分把握現(xiàn)有刑法規(guī)定，合理解釋其內(nèi)容，以實現(xiàn)刑法的適用。從電詐解釋二的相關(guān)內(nèi)容看，“兩高一部”較好地運用刑法擴張解釋的方法，合乎時宜地為司法部門解決了法律適用的困惑。

在“斷卡”行動中發(fā)現(xiàn)對公賬戶和單位結(jié)算卡由于具有可信度高、交易額度大的特點而更為犯罪分子所青睞，在黑灰產(chǎn)市場的價格很高，于是解釋二第四條明確“單位結(jié)算卡”屬于刑法規(guī)定的“信用卡”，無正當(dāng)理由持有他人的單位結(jié)算卡，可以妨害信用卡管理罪追究刑事責(zé)任。

對公民個人信息范圍進(jìn)行重新界定，在保留原有的個人信息范圍不變的前提下將互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、人臉、虹膜、聲紋等個人生物識別信息認(rèn)定屬于公民個人信息范疇，非法獲取、出售、提供互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、生物識別信息情節(jié)嚴(yán)重的，追究其侵犯公民個人信息罪之刑事責(zé)任。之所以作出此規(guī)定，是因為隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，微信、QQ、支付寶等軟件工具具有信息發(fā)布、即時通訊和支付結(jié)算等功能，而個人生物信息隨著信息技術(shù)的深入運用又廣泛用于網(wǎng)絡(luò)軟件的注冊、登錄、支付，從而使得這些賬號密碼和生物信息成為支撐電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的黑灰產(chǎn)鏈條上的重要一環(huán)。

根據(jù)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大量使用非法交易的“兩卡”的現(xiàn)狀，解釋二明確將非法交易“兩卡”相關(guān)行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“幫助”行為，予以刑事打擊。一是收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的;二是收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。

中立行為犯罪化的認(rèn)定：從解釋二第十條規(guī)定的內(nèi)容看，如果公安機關(guān)在調(diào)查電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件過程中明確告知電商平臺預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經(jīng)銷商其交易對象涉嫌電詐犯罪而仍與其繼續(xù)交易的，則對經(jīng)銷商可追究其幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑事責(zé)任。如果經(jīng)銷商的行為還觸犯其他犯罪的，根據(jù)想象競合犯刑法原理從一重處斷。

（三）適時修正刑法、適度設(shè)立新法，有效打擊涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪

對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的處理我們有三種解決途徑，一是正確解讀現(xiàn)有刑法規(guī)定，合理進(jìn)行刑法解釋，使其得到合理規(guī)制;二是修正現(xiàn)有刑法規(guī)定，擴張其構(gòu)成要素，使其得到合理規(guī)制;三是刑法增設(shè)新的犯罪行為類型，使其得到合理規(guī)制。一般而言，前面兩種處理方式主要是針對利用數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的情形，即當(dāng)數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)成為某種犯罪的工具時，我們應(yīng)當(dāng)盡量在原有刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上尋找解決方法，從而盡量減少法律的異動，以確保法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)有法律的實施。這主要是因為這兩種情形下的涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的主要是現(xiàn)有刑法已有保護(hù)的法益，因此，我們解決的主要路徑應(yīng)是通過刑法解釋或修正原有刑法的規(guī)定來進(jìn)行，而不是設(shè)立新罪，如著作權(quán)的保護(hù)，隨著我們進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，代替?zhèn)鹘y(tǒng)印刷作品，數(shù)據(jù)庫、上傳到網(wǎng)上的各類作品等新型數(shù)字作品產(chǎn)生，對于這些新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)作品，是否為侵犯著作權(quán)罪調(diào)整的對象以及對于在新形勢下版權(quán)侵權(quán)人故意破壞或繞開版權(quán)人為了保護(hù)版權(quán)所采取的保護(hù)技術(shù)或措施是否屬于侵犯著作權(quán)的行為，學(xué)者們展開了激烈的討論，同時在侵犯著作權(quán)罪的適用上“去犯罪目的化”是另一個爭論的焦點。針對學(xué)理的這些爭論，刑法修正案十一積極作出回應(yīng)，對侵犯著作權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容及時進(jìn)行修正，作出相應(yīng)調(diào)整，以適用新的時代需要。

針對危害數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全本身的行為，基于我們對數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)使用安全性的認(rèn)識不足，使得原刑法規(guī)定出現(xiàn)了處置的真空，那么我們就必須通過新的立法來進(jìn)行解決，如修正案七、修正案九對涉網(wǎng)絡(luò)安全犯罪的規(guī)定，彌補了法律的空白，從而在一定程度上維護(hù)了網(wǎng)絡(luò)安全。

（四）加大處罰力度，提高犯罪成本與風(fēng)險

1.完善刑事程序，實行全方位打擊。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪尤以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為甚一直居高不下，與行為人的犯罪成本和被追責(zé)風(fēng)險低有著密切的關(guān)系，因此，我們無論是從刑事實體上還是從刑事程序上都應(yīng)積極應(yīng)對以提高行為人的犯罪成本和追責(zé)風(fēng)險，電詐解釋二在這方面作出了積極的響應(yīng)。前文對實體相關(guān)問題已有探討，下面就程序方面的規(guī)定作出說明。

一是確立了關(guān)聯(lián)犯罪案件實行“大管轄”原則。事實證明黑灰產(chǎn)業(yè)鏈為網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)“輸血供糧”對網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展起到了推波助瀾的作用，上游的幫助行為，中游的實行行為、下游的洗白行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施中發(fā)揮著各自不同的作用又彼此息息相關(guān)，因此，對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的查處不再像傳統(tǒng)案件的查處一案是一案，而是案中案，一環(huán)套著一環(huán)，只有將相關(guān)案件關(guān)聯(lián)起來進(jìn)行查證，才能對案件進(jìn)行有效偵破，提高訴訟效率，為此，解釋二首先適當(dāng)擴張了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的管轄地，將用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手機卡、信用卡的開立地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地等，即時通訊信息的發(fā)送地、達(dá)到地等，以及硬件設(shè)備的銷售地、入網(wǎng)地、藏匿地等認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪地;其次，進(jìn)一步明確了關(guān)聯(lián)案件并案處理的問題，以實現(xiàn)全鏈條、全方位、一體化打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

二是完善證據(jù)規(guī)則，有效發(fā)揮證據(jù)證明力。根據(jù)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪跨域性特征，解釋二從兩個方面對證據(jù)使用作出具體規(guī)定：第一，解釋第十三條明確了通過公安機關(guān)信息化系統(tǒng)調(diào)取異地公安機關(guān)證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用的條件，確保打擊的及時、高效。具體要求：一是由兩名以上辦案人員實施;二是信息齊全;三是簽名并蓋章;四是審核真實。第二，解釋第十四條明確境外證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用的條件，有學(xué)者將其稱之為瑕疵證據(jù)的采用。具體要求：一是境外證據(jù)材料因客觀不能提供相關(guān)證據(jù)的佐證材料，如發(fā)現(xiàn)、收集、保管、移交情況等相關(guān)材料;二是由兩名以上偵查人員簽名并蓋章;三是使用公安機關(guān)制作書面說明，內(nèi)容包括證據(jù)材料的來源、移交過程以及種類、數(shù)量、特征;四是經(jīng)審核具有證明力。

2.完善刑事實體，加強職業(yè)禁止、財產(chǎn)刑等的適用。皮勇、汪恭政兩位學(xué)者在《在大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)交易平臺詐騙犯罪的治理路徑》一文中分析認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺詐騙犯罪是犯罪主體、網(wǎng)絡(luò)交易平臺和被害人三要素彼此作用的結(jié)果，其中犯罪主體是網(wǎng)絡(luò)交易平臺詐騙犯罪的核心力量，網(wǎng)絡(luò)交易平臺為詐騙犯罪提供便捷空間，被害人個人數(shù)據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)交易平臺詐騙犯罪的關(guān)鍵。在把握三者關(guān)系后提出防控網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪體系的核心是加強網(wǎng)絡(luò)平臺管理和個人數(shù)據(jù)的保護(hù)，與此相適用，我們在刑事實體上就處罰而言，就應(yīng)當(dāng)限縮犯罪主體從事網(wǎng)絡(luò)行為的可能，剝奪其從業(yè)資格，從而有效控制致罪要素。我國刑法修正案九對職業(yè)禁止已作出相應(yīng)規(guī)定，人民法院在對個案處理時對因利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺等數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)職業(yè)便利或者實施違背網(wǎng)絡(luò)交易平臺等數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)職業(yè)要求的特定義務(wù)的相關(guān)行為人在判處刑罰的同時，可根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要作出禁止從事相關(guān)職業(yè)的處罰。從遠(yuǎn)期來看，可從立法上設(shè)置“網(wǎng)絡(luò)交易禁止資格刑”，即將其列入禁止網(wǎng)上交易名單，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺不為其提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)。

從實務(wù)角度分析認(rèn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪多發(fā)還與行為人所獲得的收益與受到的刑罰處罰并不相等，犯罪所支出的成本和犯罪所獲收益之間并不平衡密切相關(guān)，因此，人民法院在對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰時可以考慮其獲取的經(jīng)濟(jì)利益，適當(dāng)提高罰金刑標(biāo)準(zhǔn)。

三、重構(gòu)涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪地位，獨立設(shè)置章節(jié)

數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)作為新生代事物，我們對其也有一個認(rèn)識的過程，從不熟悉到熟悉，再到被廣泛使用，其使用的安全性不斷被提上議事日程，才使我們進(jìn)一步認(rèn)識到其不當(dāng)使用所產(chǎn)生的危害，因此，在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展到今天，重構(gòu)涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪地位是我們面臨的一個重要課題。

科技的發(fā)展拓寬了我們生活的維度，使得我們同時擁有兩個生活空間，即現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，我們對現(xiàn)實社會的管理相對完善，人們在日常生活中能對自己的行為作出正確的判斷，而網(wǎng)絡(luò)虛擬世界對于普通民眾而言，實際上是既熟悉又陌生的，科技革命日新月異，我們被卷入了網(wǎng)絡(luò)世界的洪流，然而怎么實施網(wǎng)絡(luò)行為才是正當(dāng)?shù)?、合法的，并不是每一個參與者能進(jìn)行正確評價的。當(dāng)今，網(wǎng)絡(luò)行為已觸及我們生活的各個領(lǐng)域，這是1997年修訂刑法時所無法預(yù)估的，鑒于當(dāng)時的時代背景，1997年刑法修訂時將涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪一節(jié)中，而且當(dāng)時只規(guī)定了兩個罪名。隨著社會形勢的變化，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷攀升，我們先后通過修正案七和修正案九增設(shè)了五種新的犯罪行為，目前共有七種犯罪行為對網(wǎng)絡(luò)安全進(jìn)行保護(hù)。不容置疑，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪還將面臨新的挑戰(zhàn)。而且網(wǎng)絡(luò)安全與公共秩序安全存在著明顯的差異性，有著其自身獨立的特性，將其從現(xiàn)有刑法體例中獨立出來，將侵犯網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪行為單獨設(shè)置章節(jié)加以規(guī)定，突出其體系性，更有利于發(fā)揮其對數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全的保護(hù)作用。這一點我國刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪的規(guī)定就是典型的實證，我國刑法在1997年修訂時將貪污賄賂犯罪從原有刑法體例中分離出來單獨進(jìn)行規(guī)定，設(shè)置了14種具體犯罪行為，形成了嚴(yán)密的法網(wǎng)，從多維度對其予以打擊，為我國廉政建設(shè)保駕護(hù)航。

四、加強行政規(guī)制，有效控制犯罪場滋生

近年來，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，我們通過修正刑法，合理解釋刑法等手段充分運用刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行規(guī)制，取得了一定的成效，但也應(yīng)當(dāng)看到，刑法并非萬能。有數(shù)據(jù)表明，2018年至2020年，檢察機關(guān)每年分別起訴電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪4.39萬人、5.71萬人和7.45萬人，年均增長30%以上。2020年全國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件涉及財產(chǎn)損失達(dá)353.7億元。雖然我們查處的人數(shù)在不斷上升，但造成的損失仍是驚人，因此，在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的查處上如果只是依賴刑事法規(guī)制這個單一維度，則很難達(dá)到治理的效果，因為刑法只是治標(biāo)不治本。要想實現(xiàn)標(biāo)本兼治，必須多方聯(lián)動，多維度措施并舉，其中以刑事懲治開道，以行政管理為抓手，真正斬斷涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的源頭，還我們一個綠色的網(wǎng)絡(luò)空間。以涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪為依托，分析其成因、特點、行為方式等，從而探尋有效治理的對策。一方面健全完善相關(guān)前置法律規(guī)定，強化行政法的事前規(guī)制，有效運用行政管理、行業(yè)自治等多元手段加強對數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的管理;另一方面對法律責(zé)任的查處應(yīng)落到實處，不應(yīng)過于寬泛，籠統(tǒng)，從而加強行業(yè)自律。例如，網(wǎng)絡(luò)實名制問題，正是由于網(wǎng)絡(luò)暴力的盛行，使我們認(rèn)識到了網(wǎng)絡(luò)實名制管理的必要，從而提出了網(wǎng)絡(luò)實名制管理措施。但在實際實施時該制度并未完全落實到位，加之對個人信息保護(hù)不全，導(dǎo)致黑卡泛濫，一定程度上助長了涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴張。

網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是止步于網(wǎng)絡(luò)空間中，其對線下平安、社會安寧造成極大危害，因此，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全是我們當(dāng)前面臨的重要任務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)安全的維護(hù)則更依賴于健全的前置性規(guī)范的管理，因此，我們只有不斷完善前置性規(guī)范，才能防患于未然，最大程度限制涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生，有效控制犯罪場滋生，從而實現(xiàn)標(biāo)本兼治。

[湖南省教育廳課題《涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法適用研究》]

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（作者單位：湖南警察學(xué)院 湖南長沙 410138）

[作者簡介：邱賽蘭，湖南警察學(xué)院法律系刑法教研室副教授，研究方向：刑法學(xué)。]

（責(zé)編：賈偉）