覃剛

1 問題的提出

公司為他人提供擔(dān)保，實(shí)質(zhì)是以公司資產(chǎn)或者信用為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，由公司與債權(quán)人訂立擔(dān)保合同的行為?，F(xiàn)實(shí)生活中，法定代表人未經(jīng)股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議，為他人提供擔(dān)保的情形非常普遍。

依據(jù)《民法總則》第61 條，法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人。本條第2 款進(jìn)一步明確法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承擔(dān)。此條為法定代表人的概括授權(quán)提供了法律依據(jù)。那么是否意味著法定代表人的一切民事活動(dòng)都由法人承擔(dān)后果？ 以法定代表人越權(quán)訂立擔(dān)保合同為例，未經(jīng)公司機(jī)構(gòu)決議所訂立的擔(dān)保合同是否有效？ 我們以一則案例進(jìn)行解讀。

2 基本案情

2012年12月18日， 湖 北FW 高新技術(shù)股份有限公司 （以下稱FW 公司）與武漢HD 房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下稱HD 公司）簽訂了《借款協(xié)議》，約定FW 公司向HD 公司借款4300萬元，借款期限不超過2個(gè)月。武漢市QF 集團(tuán)有限責(zé)任公司 （以下稱QF 公司）作為無限連帶責(zé)任保證人向HD 公司出具了《保函》，QF 公司的總經(jīng)理HL（其同時(shí)系HD 公司的實(shí)際控制人）作為無限連帶責(zé)任保證人向HD 公司出具了《擔(dān)保書》。HD 公司依約履行了出借義務(wù)，借款期滿后FW 公司未能如約還本付息。經(jīng)HD 公司催要，F(xiàn)W公司和HL 向HD 公司償還了部分借款本息。HD 公司起訴至武漢市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令FW 公司償還剩余借款本息； 請(qǐng)求判令QF 公司、HL 對(duì)FW 公司的還款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任； 訴訟費(fèi)由FW 公司、QF 公司、HL 承擔(dān)。

3 法院判決

武漢市中級(jí)人民法院于2017年11月22日作出一審判決，判令FW 公司于判決生效之日起10日內(nèi)向原告HD 公司償還借款本息；HL 對(duì)前述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；HL 承擔(dān)連帶清償責(zé)任后有權(quán)向FW 公司追償。

一審判決作出后，HD 公司提起上訴，請(qǐng)求判決QF 公司對(duì)FW 公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為債權(quán)人HD 公司對(duì)作為連帶共同保證人的QF 公司和HL 享有選擇權(quán)，有權(quán)要求任一保證人承擔(dān)全部的保證責(zé)任。HD 公司向HL 主張權(quán)利的行為，其效力同樣及于作為連帶共同保證人的QF 公司。據(jù)此，二審法院判令QF 公司與HL 對(duì)FW 公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

二審判決作出后，QF 公司以武漢市硚口區(qū)人民檢察院對(duì)FW 公司實(shí)際控制人LSJ 和HL作的《詢問筆錄》及《訊問筆錄》作為新證據(jù)，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?證明借款人FW 公司、出借人HD 公司和擔(dān)保人HL 在簽訂擔(dān)保合同時(shí)明知HL 無QF公司授權(quán)，QF 公司董事會(huì)也沒有相關(guān)決議，HL 沒有代理權(quán)。擔(dān)保合同也未經(jīng)QF 公司追認(rèn)，對(duì)其不發(fā)生效力。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為HD 公司未盡到合理審查義務(wù)， 在其沒有自證善意的情況下，原審法院判決認(rèn)定QF 公司對(duì)借款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。最高院裁定指令湖北省高級(jí)人民法院再審。

經(jīng)湖北省高級(jí)人民法院再審，最終維持原判。

4 最高法觀點(diǎn)分歧

《公司法》修訂以來，最高法對(duì)于越權(quán)擔(dān)保合同效力的觀點(diǎn)存在分歧，審判實(shí)務(wù)中存在合同有效和無效2 種截然不同的觀點(diǎn)。

4.1 法定代表人越權(quán)擔(dān)保有效

這種裁判思路從 《公司法》第16 條的規(guī)范性質(zhì)角度考察擔(dān)保合同的效力。首先，論證《公司法》 第16 條屬于管理型強(qiáng)制性規(guī)定。其次，依據(jù)《合同法》第52條第5 項(xiàng)“違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第14 條“《合同法》第52條第5 項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！钡贸鲈綑?quán)擔(dān)保簽署的擔(dān)保合同并不因違反《公司法》第16 條而歸于無效的結(jié)論。此種裁判思路實(shí)際上是以《合同法》 第52 條為依據(jù)，對(duì)《公司法》第16 條規(guī)定到底是屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理型強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行二分。

4.2 法定代表人越權(quán)擔(dān)保無效

這種裁判思路是把法定代表人對(duì)外訂立擔(dān)保合同的行為從擔(dān)保合同的效力問題中剝離出來，從《合同法》第50 條“表見代表”的角度來討論越權(quán)行為的效力問題，進(jìn)一步結(jié)合相對(duì)人是否為善意來判斷合同的效力。這里的善意指的是相對(duì)人不知行為人超越權(quán)限。相對(duì)人是否為善意，主要考察其是否盡到對(duì)公司的董事會(huì)或者股東（大）會(huì)的形式審查的義務(wù)。在個(gè)案中需要結(jié)合具體情況具體判斷。

關(guān)于對(duì)外擔(dān)保，《公司法》第16 條明確了4 點(diǎn)，首先，公司對(duì)他人提供擔(dān)保需經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。其次，投資不得超過章程規(guī)定的限額。再次，公司為股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保還需要經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。最后，被擔(dān)保的股東或者實(shí)際控制人不得參與投票表決。據(jù)此，相對(duì)人的形式審查的內(nèi)容包括①有無相關(guān)決議？②決議有無通過章程規(guī)定或者法律規(guī)定的表決比例？③被擔(dān)保的關(guān)聯(lián)人員有沒有回避表決？④參與表決的人員是否為章程所記載的人員？只要相對(duì)人盡到了對(duì)前述4個(gè)方面的審查義務(wù)，就推定其為善意，擔(dān)保合同即對(duì)公司發(fā)生效力。

《民法總則》《合同法》調(diào)整的是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，遵循的首要原則就是平等原則。訂立擔(dān)保合同的行為自然也受《民法總則》《合同法》的調(diào)整，在判斷擔(dān)保合同效力的時(shí)候也得基于平等原則。最高法在法定代表人越權(quán)擔(dān)保問題上的2 種裁判思路反映了對(duì)《合同法》平等原則的重視。

5 本文觀點(diǎn)： 相對(duì)人為惡意時(shí)，越權(quán)訂立的擔(dān)保合同無效

從法律體系的內(nèi)部邏輯看，訂立擔(dān)保合同屬于平等的民事主體之間對(duì)民事活動(dòng)的安排，因此，受《民法總則》調(diào)整?！睹穹倓t》第61 條第3 款規(guī)定法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制， 不得對(duì)抗善意相對(duì)人。公司作為民事主體，為他人提供擔(dān)保的行為受 《民法總則》和《公司法》以及《擔(dān)保法》調(diào)整?！豆痉ā返?6 條規(guī)定法定代表人以公司名義提供擔(dān)保須經(jīng)公司有權(quán)機(jī)構(gòu)決議。結(jié)合前述《民法總則》第61 條第3 款可知，對(duì)法定代表人的擔(dān)保限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人。最后，擔(dān)保合同作為合同之一種，理當(dāng)受《合同法》規(guī)制?！逗贤ā返?0 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同， 除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！边M(jìn)一步，擔(dān)保合同所涉及的擔(dān)保行為，受《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)制。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下稱擔(dān)保法司法解釋）第11 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限定力的擔(dān)保合同， 除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外， 該代表行為有效?！?/p>

由此可見，關(guān)于公司對(duì)外提供擔(dān)保的情形，善意相對(duì)人制度貫穿始終。判斷擔(dān)保合同效力時(shí)始終必須考慮相對(duì)人在訂立合同時(shí)是否為善意。相對(duì)人為善意時(shí)合同有效，反之則無效。

5.1 相對(duì)人為惡意時(shí)， 擔(dān)保合同無效

擔(dān)保合同中相對(duì)人的主觀是否為惡意， 主要體現(xiàn)在其是否明知行為人在訂立擔(dān)保合同時(shí)取得公司授權(quán)。本案中，根據(jù)一審、二審階段HL 對(duì)擔(dān)保合同訂立時(shí)的陳述， 及QF 公司在再審階段提交的檢察院對(duì)FW 公司實(shí)際控制人LSJ 及HL 的《詢問筆錄》《訊問筆錄》的內(nèi)容可以看出，在擔(dān)保合同訂立時(shí)， 出借人HD 公司與借款人FW 公司雙方的法定代表人均在場(chǎng)， 雙方均明知HL 作為QF 公司的總經(jīng)理而非法定代表人并且沒有取得公司授權(quán)，HD公司與QF 公司仍然簽訂擔(dān)保合同， 作為擔(dān)保合同相對(duì)人的HD公司主觀上非善意， 依據(jù)《合同法》第50 條以及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》 第11 條之規(guī)定，所訂擔(dān)保合同無效。

5.2 相對(duì)人未盡到審查義務(wù)時(shí)，擔(dān)保合同無效

雖然《公司法》第16 條被認(rèn)定為管理型強(qiáng)制性規(guī)范，似乎是在規(guī)范公司的擔(dān)保行為，但出于平等考慮在再審查明的事實(shí)中，湖北省高院認(rèn)定HD 公司未舉證證明其審查過QF 公司的章程以及同意擔(dān)保的董事會(huì)決議。結(jié)合前述關(guān)于相對(duì)人主觀上非善意的論述，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第11 條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！笨芍?，相對(duì)人在沒有自證善意的前提下，所訂擔(dān)保合同無效。

5.3 行為人非法定代表人且未取得授權(quán)時(shí)，所訂立的擔(dān)保合同對(duì)公司不生效

《合同法》 第50 條明確規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！痹摋l對(duì)訂立合同的主體有明確的限定，即超越權(quán)限訂立合同的主體限定為法人的法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人。只有此2 種主體越權(quán)訂立合同時(shí)，如相對(duì)人為善意，則所訂合同有效。進(jìn)一步，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第11 條可知， 越權(quán)訂立擔(dān)保合同的主體也僅限于法人的法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人。

本案中，行為人作為QF 公司的總經(jīng)理， 并不是法定代表人，其越權(quán)訂立的擔(dān)保合同事后未經(jīng)公司追認(rèn)，歸于無效。

5.4 考察擔(dān)保合同效力時(shí)應(yīng)先判斷是否有事實(shí)依據(jù)再判斷是否有法律依據(jù)

在考察擔(dān)保合同效力的時(shí)候，得區(qū)分相對(duì)人是否屬于專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)。如果相對(duì)人是專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，則對(duì)其審查義務(wù)提出更高要求；如果相對(duì)人是非專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)，則只要其盡到一般的形式審查義務(wù)即可。做此區(qū)分的目的仍舊是出于平等考慮。

6 結(jié)論

2004年《公司法》修訂前，嚴(yán)格禁止公司對(duì)外提供擔(dān)保， 而在2005、2013年的2次修訂中，《公司法》 均取消了公司對(duì)外提供擔(dān)保的限制。在2013年的《公司法》中，其第16 條對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保設(shè)定了限制?？梢钥闯?，立法者對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保這一現(xiàn)象有一個(gè)逐步完善的認(rèn)識(shí)過程， 但對(duì)公司利益保護(hù)的立法本意始終沒有變。

為防止法定代表人越權(quán)行為對(duì)法人造成損害，《公司法》第16 條從保護(hù)公司、 股東及債權(quán)人利益角度出發(fā)，進(jìn)一步對(duì)公司對(duì)外投資或者提供擔(dān)保的行為進(jìn)行限制。此舉實(shí)際上也是間接對(duì)法定代表人以公司名義對(duì)外訂立擔(dān)保合同的行為進(jìn)行限制。法定代表人以公司名義為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保， 在未經(jīng)授權(quán)或者未通過公司決議機(jī)構(gòu)決議的前提下，法定代表人很容易與他人惡意串通損害公司利益。拋開對(duì)《公司法》 第16 條規(guī)范性質(zhì)的爭議，在考察擔(dān)保合同效力時(shí)， 強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的形式審查義務(wù)， 可以從一定程度上減少交易風(fēng)險(xiǎn)， 保護(hù)公司以及相對(duì)人的利益。