●王瑞君

一、引言

近年來，隨著我國(guó)社會(huì)治理壓力的加大，與犯罪人直接關(guān)聯(lián)的，基于其所受的刑罰懲罰所發(fā)生的職業(yè)限制與排斥、落戶積分和考試資質(zhì)的限制、社會(huì)評(píng)價(jià)的減損、義務(wù)負(fù)擔(dān)增加等負(fù)價(jià)值與不利益，不妨概稱為“刑罰附隨性制裁”，呈明顯的擴(kuò)張趨勢(shì)?！靶塘P附隨性制裁”這一概念的提出，有其學(xué)術(shù)淵源和理論背景。在現(xiàn)代漢語中，“制裁”是指“用強(qiáng)力管束并懲處”。〔1〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012 年版，第1678 頁。對(duì)應(yīng)的英文詞匯為“sanction”?！皊anction”在中國(guó)大陸法學(xué)譯著中常被譯為“懲罰”“懲戒”等，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本則多取“制裁”的譯法。日本學(xué)者田中成明教授將“制裁”定義為“針對(duì)違反社會(huì)規(guī)范的行為，以否定或者促使行為人放棄此種行為為目的而啟動(dòng)的反作用力，其內(nèi)容是剝奪一定的價(jià)值、利益或者賦課一定的負(fù)價(jià)值或者不利益”?！?〕［日］田中成明：《法的空間：強(qiáng)制與合意的縫隙之間》，東京大學(xué)出版會(huì)1993 年版，第141 頁，轉(zhuǎn)引自［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018 年版，第6 頁。根據(jù)這一定義，則不獨(dú)法律法規(guī)，習(xí)慣、道德、宗教教義等社會(huì)規(guī)范皆可以作為制裁發(fā)動(dòng)的依據(jù)和規(guī)范載體，換言之，制裁的載體和發(fā)動(dòng)依據(jù)是多元的。在田中成明教授關(guān)于“制裁”定義的基礎(chǔ)上，佐伯仁志教授在其著作《制裁論》中進(jìn)一步提出：“制裁可以分為以國(guó)家為主體、作為法律制度被組織化的法律制裁和除此之外的社會(huì)性制裁?！薄?〕同上注，佐伯仁志書。參考這一分類，則“刑罰附隨性制裁”中，既有法律制裁，也有“社會(huì)性制裁”。“社會(huì)性制裁”中，有顯形的制度性制裁，也有隱形的非制度性制裁。

與“刑罰附隨性制裁”最接近的有“刑罰附隨后果”“附隨法律責(zé)任”“刑罰體系外資格刑”“犯罪附隨后果”等不同的表述。這些語詞的內(nèi)涵和外延并不完全相同，但關(guān)注的問題方向大體一致。耶賽克、魏根特教授在《德國(guó)刑法教科書》中，將刑法典中刑罰和保安處分之外的其他法律后果，稱為“附隨后果”〔4〕［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001 年版，第947 頁。，其內(nèi)涵與我國(guó)學(xué)者所使用的“刑罰附隨后果”較為接近。羅克辛教授在《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2 卷）中也提出了“附隨后果”一詞，但對(duì)于“附隨后果”的具體內(nèi)涵，并未進(jìn)行解釋和說明。本文使用“刑罰附隨性制裁”一詞，主要是考慮到，不同于德國(guó)刑法典明確規(guī)定了刑罰“附隨后果”的做法，我國(guó)并未在刑法中明確規(guī)定或提出“刑罰附隨后果”的概念，而且相比“后果”這一更為寬泛的語詞，“制裁”一詞更能準(zhǔn)確地揭示對(duì)于曾受刑罰者的權(quán)利克減和義務(wù)添附之實(shí)質(zhì)，其內(nèi)涵和外延更能準(zhǔn)確地表述本文思考的問題。

“刑罰附隨性制裁”在各國(guó)的社會(huì)治理實(shí)踐中普遍存在。美國(guó)《犯罪人的附帶制裁和酌情取消資格法案》（Collateral Sanctions and Discretionary Disqualification of Convicted Persons），將“刑罰附隨性制裁”劃分為刑事附帶制裁（Collateral Sanctions）和酌情取消資格（Discretionary Disqualification）。前者指的是一個(gè)人因重罪、輕罪或其他罪行被定罪后，自動(dòng)被施加的法律懲罰、資格剝奪或不利條件，其不要求在判決中明確記載和具有特定名稱。后者指的是被授權(quán)的民事法庭、行政機(jī)構(gòu)或官員對(duì)被定罪的人施加的懲罰、資格剝奪或不利地位，其不要求一定是因?yàn)槎ㄗ锏氖聦?shí)而被施加，但應(yīng)當(dāng)確保犯罪人承擔(dān)的這種法律懲罰、資格剝奪或不利條件是為了促進(jìn)其重返社會(huì)并減少再犯。法國(guó)刑法典將“刑罰附隨性制裁”作為緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的附隨性制裁手段，授權(quán)審判法院或刑罰執(zhí)行法官可以特別規(guī)定被判刑人遵守包括不出入零售酒館、不參與賭博等一項(xiàng)或多項(xiàng)特定義務(wù)。〔5〕參見《法國(guó)刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016 年版，第446-448 頁。德國(guó)刑法典在主刑和附加刑之外規(guī)定的“附隨后果”，包括剝奪擔(dān)任公職的資格和選舉權(quán)、被選舉權(quán)等內(nèi)容?！?〕參見《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社2004 年版，第16 頁。芬蘭、意大利等國(guó)也存在相關(guān)而富有特色的制度規(guī)定。我國(guó)歷史上有 “禁錮”（剝奪犯罪人或其親屬的任職資格）、“革胙”（剝奪犯罪人或其后代祭祀祖先的權(quán)利）、“除名”（將犯罪人從家譜、族譜中剔除，不再承認(rèn)其宗族成員身份）、“押游”（宗族成員或街坊鄰里將犯罪人等押上街頭游行示眾）等“刑罰附隨性制裁”形式?！?〕參見吳睿佳、王瑞君：《傳統(tǒng)與當(dāng)下的對(duì)話——論社會(huì)性制裁的宗族法淵源》，載謝暉、陳金釗、蔣傳光主編：《民間法》第23卷，廈門大學(xué)出版社2020 年版，第17-29 頁。我國(guó)《刑法修正案（九）》設(shè)定了“禁業(yè)”規(guī)定，應(yīng)被視為是“刑罰附隨性制裁”開始進(jìn)入刑法典的一種表現(xiàn)。

鑒于我國(guó)“刑罰附隨性制裁”日益增多的現(xiàn)實(shí)，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行學(xué)理闡釋，深入分析其作用于社會(huì)治理的機(jī)理和規(guī)律，對(duì)推進(jìn)我國(guó)“刑罰附隨性制裁”的規(guī)范化和法治化、完善我國(guó)社會(huì)治理體系、提升懲治犯罪和預(yù)防犯罪的精準(zhǔn)性，具有重要的意義。

二、“刑罰附隨性制裁”的廣泛適用及值得研究的問題

（一）“刑罰附隨性制裁”有廣泛的適用空間

1.內(nèi)容及涉及事項(xiàng)和領(lǐng)域廣泛

我國(guó)“刑罰附隨性制裁”內(nèi)容繁雜，涉及事項(xiàng)和領(lǐng)域廣泛，其內(nèi)容以職業(yè)禁止和職位禁止為主，但不限于職業(yè)和職位禁止。目前，我國(guó)的《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《教師法》等，設(shè)立有關(guān)于職業(yè)禁止的條款；《公司法》《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》 等法律，設(shè)立有不得擔(dān)任特定職位的條款?！?〕有律師統(tǒng)計(jì)，受過刑事處罰的人不能從事的職業(yè)有21 種。參見葉庚清：《受過刑事處罰的人不能從事哪些職業(yè)？》，載找法網(wǎng)，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d489134.html，2019 年10 月30 日訪問。此外，“刑罰附隨性制裁”還包括大量的諸如考試資格的禁止和限制、戶籍變動(dòng)的限制、信譽(yù)和榮譽(yù)的貶損、最低生活保障資格的有無、出入境護(hù)照能否簽發(fā)等內(nèi)容和事項(xiàng)。舉例而言，如《專利代理人資格考試實(shí)施辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的不得參加專利代理人資格考試。《新鄉(xiāng)市區(qū)低保群體不同情況逐步提高低保標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定》（新政辦〔2003〕149 號(hào)）第13 條規(guī)定，因犯罪受刑事處罰人員，本人不享受最低生活保障政策。再如成都市人民政府發(fā)布的《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》（1998 年11 月20 日發(fā)布和施行）規(guī)定，婚姻介紹機(jī)構(gòu)中直接從事婚姻介紹業(yè)務(wù)的工作人員應(yīng)具備的條件之一是“有完全民事行為能力，未受過刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和被開除公職的處分”。此規(guī)定意味著，受過刑事處罰的人，無論因何種罪名，均不得在成都從事婚姻介紹工作。此外，實(shí)踐中存在大量的、隱形的如就業(yè)歧視、榮譽(yù)限制、社會(huì)評(píng)價(jià)減損、義務(wù)負(fù)擔(dān)增加等負(fù)價(jià)值與不利益，統(tǒng)計(jì)起來都非常困難。

2.數(shù)量多并呈逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)

僅以2014 年到2018 年五年的制度性規(guī)定為例，通過“北大法寶網(wǎng)”的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)對(duì)2014年至2018 年相關(guān)規(guī)定進(jìn)行檢索，〔9〕“刑罰附隨性制裁”在我國(guó)的現(xiàn)有制度中，通常是以“受過刑事處罰”“受刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責(zé)任”等表述為前置條件而設(shè)置的。因此，這里的檢索中使用了這些詞匯作為檢索關(guān)鍵詞。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定有關(guān)“刑罰附隨性制裁”的內(nèi)容，不僅數(shù)量多并呈明顯的逐年擴(kuò)張趨勢(shì)（見表1）。

表1 2014—2018 年“刑罰附隨性制裁”的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

從檢索統(tǒng)計(jì)可以看出，2014 年至2018 年，相關(guān)規(guī)定從643 個(gè)增加到880 個(gè)。〔10〕2012 到2013 年的統(tǒng)計(jì)，也呈現(xiàn)出同樣的規(guī)律，同樣通過北大法寶，對(duì)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定有關(guān)“刑罰附隨性制裁”的內(nèi)容進(jìn)行檢索，2012 年和2013 年的檢索結(jié)果總是分別是540 個(gè)和593 個(gè)，一年的時(shí)間，相關(guān)規(guī)定增加了53 個(gè)。

3.有連累適用的現(xiàn)象

我國(guó)現(xiàn)實(shí)中還出現(xiàn)了將“刑罰附隨性制裁”延伸適用于曾受刑罰懲罰人員的子女或其他親屬的事件。如《東莞市義務(wù)教育階段新莞人子女積分制入學(xué)積分方案》規(guī)定，“近5 年曾受過刑事處罰的，扣100 分”。這一規(guī)定將父母是否受過刑事處罰，作為子女入學(xué)積分的考核事項(xiàng)。再如，2018 年5 月7 日，廣東省揭陽市惠來縣鰲江鎮(zhèn)的10 戶家庭的圍墻或大門處，被當(dāng)?shù)卣块T工作人員噴上了“涉毒家庭”的字樣，以達(dá)到警示教育的效果?！?1〕參見史奉楚：《噴漆“涉毒家庭”是變相游街示眾》，載《北京青年報(bào)》2018 年5 月11 日，第A02 版。還有個(gè)別地方曾發(fā)布“逃犯不歸‘株連三代’”的警示性告示?！?2〕參見《逃犯不歸“株連三代”？官方道歉了》，載偶酷新聞網(wǎng)，https://www.oukutuan.com/kuaixun/242174.html，2018 年6 月9 日訪問。雖然其中一些極端行為已被及時(shí)叫停，但以上現(xiàn)象的存在說明，“刑罰附隨性制裁”的適用延伸至曾受刑罰人員親屬的情況并非極端個(gè)例，值得關(guān)注和重視。

4.延伸至社會(huì)信用評(píng)價(jià)之中

2014 年國(guó)務(wù)院印發(fā)的《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要》（2014—2020 年）中就提及，要“對(duì)違法違規(guī)等典型失信行為予以公開”。近年來，陸續(xù)有些地方性法規(guī)、規(guī)章將違法、犯罪行為作為失信行為加以規(guī)定。《上海市社會(huì)信用條例》（2017 年10 月1 日起實(shí)施）規(guī)定，“社會(huì)信用信息，是指可用以識(shí)別、分析、判斷信息主體守法、履約狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料”?！逗颖笔∩鐣?huì)信用信息條例》（2018 年1 月1日起實(shí)施）將“遵守法律、法規(guī)和規(guī)章，履行法定義務(wù)或者約定義務(wù)狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料”納入社會(huì)信用信息的范圍?！赌暇┦猩鐣?huì)信用條例》（2019 年12 月27 日通過）規(guī)定，“建立司法機(jī)關(guān)與相關(guān)部門的信息互通制度，對(duì)刑事犯罪案件觸發(fā)信用聯(lián)合懲戒的事項(xiàng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)相關(guān)部門，推進(jìn)聯(lián)合懲戒有效實(shí)施”?！逗幽鲜∩鐣?huì)信用條例》（2020 年5 月1 日起施行）第33 條列舉式規(guī)定的十類嚴(yán)重失信行為中，有很大一部分是刑法規(guī)定的犯罪類型。再如2002 年1 月1 日起實(shí)施的《深圳市個(gè)人信用征信及信用評(píng)級(jí)管理辦法》規(guī)定，“征信機(jī)構(gòu)征集的個(gè)人信用信息”包括“有可能影響個(gè)人信用狀況的涉及民事、刑事、行政訴訟和行政處罰的記錄”。上述將犯罪信息作為重要的負(fù)面信用信息納入社會(huì)信用評(píng)估的做法，給有刑罰前科的人員帶來的負(fù)評(píng)價(jià)和負(fù)利益更嚴(yán)重，對(duì)于刑滿后被釋放的人員，會(huì)產(chǎn)生十分深重的影響。

5.負(fù)價(jià)值的嚴(yán)重性使社會(huì)主體的敏感度越來越強(qiáng)

以轟動(dòng)一時(shí)的2018 年福建趙宇案為例。許多人關(guān)注趙宇案，包括媒體報(bào)道趙宇案，大都主要在乎的是趙宇究竟是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，而趙宇本人更關(guān)心的是自己的有罪認(rèn)定會(huì)不會(huì)給自己的后代、自己的孩子帶來在未來求學(xué)、就業(yè)發(fā)展方面的障礙問題。趙宇要的不僅是自己不被定罪判刑，還要以自己的清白為孩子的求學(xué)、發(fā)展等清除障礙。最初，檢方認(rèn)定：“趙宇的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，但超過必要限度，造成了被害人李某重傷的后果。鑒于趙宇有制止不法侵害的行為，為弘揚(yáng)社會(huì)正氣，鼓勵(lì)見義勇為，綜合全案事實(shí)證據(jù)，對(duì)趙宇作出不起訴決定。”趙宇對(duì)此認(rèn)定表示不服。后來在最高人民檢察院的指導(dǎo)下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！?3〕“趙宇案”具體案情，參見陳菲、丁小溪：《最高人民檢察院就“趙宇正當(dāng)防衛(wèi)案”作出回應(yīng)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019 年3 月2 日，第1 版。2019 年4 月2 日，在面對(duì)中央電視臺(tái)法治在線節(jié)目的記者采訪時(shí)，趙宇表達(dá)了當(dāng)時(shí)自己的擔(dān)心，擔(dān)心自己的污點(diǎn)，會(huì)影響自己的孩子?？梢?，人們對(duì)刑罰附隨性制裁及其嚴(yán)重性的敏感度越來越強(qiáng)。

（二）“刑罰附隨性制裁”自身缺陷及需要研究的問題

我國(guó)的“刑罰附隨性制裁”自身存在明顯的缺陷，但是卻呈現(xiàn)逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)。其不足之處主要有：

1.載體位階跨度大，上位法的指引和約束作用得不到落實(shí)

我國(guó)“刑罰附隨性制裁”的載體，形式多樣、規(guī)范效力位階跨度大，上到法律層面，下到用人單位的招聘通知，涵蓋了從法律到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以及企事業(yè)單位內(nèi)部管理制度等各類載體。

以《教師法》為例。《教師法》第14 條規(guī)定，“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格……”，這一規(guī)定對(duì)教師資格的排除條件限定為“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰”，但許多學(xué)校的“招聘公告”“招聘啟事”或“招聘簡(jiǎn)章”，則多為“曾受過刑事處罰和曾被開除公職的人員不能應(yīng)聘”的內(nèi)容，不再區(qū)分是因?yàn)楣室夥缸镞€是過失犯罪而受到刑事處罰，也不再區(qū)分判處的刑罰種類，只要是受過刑事處罰的，均喪失參加考試的資格。不僅學(xué)校招聘，在其他行業(yè)特別是事業(yè)單位的招聘文件中，對(duì)受過刑罰處罰的人的從業(yè)、職業(yè)等限制性措施，向下方層層加碼，已經(jīng)成為習(xí)慣性的、廣為接受的做法。再以《刑法》第37 條之一規(guī)定為例，應(yīng)該說，該條款在理念和立法科學(xué)化方面有明顯的進(jìn)步，一是建立起前置條件與附隨的職業(yè)禁止之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，二是設(shè)定了禁止從事相關(guān)職業(yè)的3 至5 年的期限。然而，作為基本法的刑法的這一規(guī)定，卻沒有發(fā)揮其對(duì)下位法應(yīng)有的指引和制約作用，相反卻同時(shí)認(rèn)可其他法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的有效性?！侗O(jiān)獄法》的規(guī)定更是被空置，雖然我國(guó)《監(jiān)獄法》第38 條明確規(guī)定，刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利，但是由于“刑罰附隨性制裁”的數(shù)量日益增長(zhǎng)，刑滿釋放人員實(shí)質(zhì)上遭受了越來越多的差別化對(duì)待，其權(quán)利空間不斷被各種低位階規(guī)范所確定的“刑罰附隨性制裁”壓縮，《監(jiān)獄法》作為上位法的法律地位沒有得到充分的體現(xiàn)。

2.依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不清晰不統(tǒng)一

現(xiàn)階段的“刑罰附隨性制裁”，絕大多數(shù)缺乏清晰的法律依據(jù)和適用標(biāo)準(zhǔn)。這主要體現(xiàn)為：（1）涉及罪過形式時(shí)，有的將適用條件限定為因故意犯罪受過刑事處罰，有的則不限定是故意還是過失，前者如《拍賣法》將不得擔(dān)任拍賣師的前置條件限定為“因故意犯罪受過刑事處罰”，后者如《公務(wù)員法》禁止曾受刑事處罰者報(bào)考公務(wù)員的規(guī)定。（2）有的有期限的限制，有的沒有。前者如上述《刑法》第37 條之一的規(guī)定，再如，《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10 條規(guī)定，刑事違法人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起5 年內(nèi)，不得申請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師。后者如《律師法》第7 條規(guī)定，因故意犯罪受刑事處罰的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證，并且無時(shí)間限制?！杜馁u法》第15 條規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任拍賣師，也沒有時(shí)間限制。（3）即便設(shè)置了期限限制，也無從知曉期限設(shè)置的依據(jù)是什么，看不出相關(guān)規(guī)定的設(shè)置規(guī)律。目前，就職業(yè)禁止的排斥性規(guī)定而言，我國(guó)的相關(guān)規(guī)定采用終身禁止、固定期限和幅度期限三種方式。采用固定期限的，有2 年、3 年、5 年、10 年不等的規(guī)定，舉例如下（見表2）。

表2 職業(yè)或職位禁止固定期限示例

此外，有根據(jù)不同情況，設(shè)立不同的期限的，如《天津市行政機(jī)關(guān)歸集和使用企業(yè)信用信息管理辦法》第10 條規(guī)定，企業(yè)法定代表人、主要負(fù)責(zé)人“因犯有貪污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5 年或者因犯其他罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾3 年以及因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5 年的”，記入警示信息系統(tǒng)。采用幅度方式的，除《刑法》外，再如《護(hù)照法》第14 條規(guī)定，“申請(qǐng)人有下列情形之一的，護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國(guó)之日起6 個(gè)月至3 年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照”。

3.簡(jiǎn)單的類型化思維導(dǎo)致“前置條件”與附隨制裁之間缺乏邏輯關(guān)聯(lián)性

簡(jiǎn)單的類型化思維表現(xiàn)為要么“全部”要么“全不”的制度設(shè)計(jì)或運(yùn)行模式，從我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定來看，有的對(duì)前置條件中的犯罪類型加以限制，有的不進(jìn)行限制，前者如《公司法》《食品安全法》《種子法》《護(hù)照法》等均對(duì)“刑罰附隨性制裁”適用的犯罪類型做了規(guī)定，以《護(hù)照法》為例，《護(hù)照法》第14 條規(guī)定的不予簽發(fā)護(hù)照的條件之一是“因妨害國(guó)（邊）境管理受到刑事處罰的”。后者如《法官法》《檢察官法》等，只將“因犯罪受過刑事處罰的”作為擔(dān)任法官和檢察官的除外條件，不區(qū)分犯罪類型。一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，現(xiàn)實(shí)中，各用人單位的招聘啟事、招聘公告，多采用“未受過刑事處罰”“無不良行為記錄”等作為參加招聘的必要條件，這類要么“全部”要么“全不”的簡(jiǎn)單的類型化思維，占比大，有的即便設(shè)置限制條件的，也并不具有明顯的針對(duì)性，導(dǎo)致前置條件的設(shè)置與附隨性制裁后果之間缺乏合理的邏輯關(guān)聯(lián)性。

4.同類事項(xiàng)，各地規(guī)定和做法差異較大

近年來，向下方層層加碼的限制和排斥性做法，使上下位階的規(guī)定之間不協(xié)調(diào)、不一致，加之，現(xiàn)實(shí)中大量的“刑罰附隨性制裁”以地方性法規(guī)、部門規(guī)章乃至單位招聘啟事、招聘公告、各地方的政策為載體，因此，針對(duì)同類事項(xiàng)出現(xiàn)省際之間、省際內(nèi)不同城市與地區(qū)之間乃至同類性質(zhì)的不同單位之間，存在規(guī)定上不統(tǒng)一、不一致的情況，就不足為奇了。以各地現(xiàn)行的落戶積分為例，北京市、上海市、廣州市和深圳市積分落戶條件中明確將“無刑事犯罪記錄”作為申請(qǐng)落戶積分的必要條件。有的采取對(duì)受過刑事處罰的人員采取扣分制，如《蘇州市流動(dòng)人口積分管理辦法》中規(guī)定，近5 年內(nèi)受過刑事處罰的，每次扣100 分?！墩拷挟惖貏?wù)工人員積分指標(biāo)分值表》中規(guī)定，近5 年內(nèi)曾受過刑事處罰的，扣100 分，并注明該扣分是“省統(tǒng)一指標(biāo)”。有的籠統(tǒng)規(guī)定受刑事處罰的，減50 分的積分，無時(shí)間規(guī)定，如《成都市居住證積分入戶管理辦法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定。

“刑罰附隨性制裁”的廣泛存在及其擴(kuò)張適用的趨勢(shì)，于懲戒規(guī)制與復(fù)歸社會(huì)的價(jià)值選擇、社會(huì)治理中多元制裁措施的共存和適用等方面帶來了一系列值得研究的問題。概括起來，主要有：

（1）“刑罰附隨性制裁”為何存在并呈逐年擴(kuò)大的趨勢(shì)？“刑罰附隨性制裁”在社會(huì)治理中扮演著怎樣的角色，有著怎樣的社會(huì)需求？“刑罰附隨性制裁”的法治底線是什么？

（2）就“刑罰附隨性制裁”自身缺陷而言，“刑罰附隨性制裁”上位法與下位法在理念和制度內(nèi)容之間的不協(xié)調(diào)狀況是否有必要解決，如何解決？針對(duì)同類事項(xiàng)各地的差異性做法，哪些是允許的、哪些是不允許的？“刑罰附隨性制裁”適用的對(duì)象是否需要進(jìn)一步細(xì)化類型以增強(qiáng)前置條件與附隨制裁后果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性？無時(shí)間限制的“刑罰附隨性制裁”是否合理？

（3）“刑罰附隨性制裁”關(guān)涉社會(huì)主體的重要利益，對(duì)這些否定評(píng)價(jià)或者禁止和限制性的規(guī)定及做法，是否應(yīng)該有復(fù)權(quán)或者救濟(jì)制度的跟進(jìn)？

（4）隨著將信用主體的犯罪信息納入社會(huì)信用信息的范疇，出現(xiàn)了犯罪行為與嚴(yán)重失信行為競(jìng)合的情況，在以刑罰為典型的法律制裁與大量的非法律制裁手段共存的情況下，相互間的關(guān)系如何統(tǒng)籌協(xié)調(diào)？

三、“刑罰附隨性制裁”有其存在的現(xiàn)實(shí)需求和積極功能

“刑罰附隨性制裁”給我們提出了一系列值得深入研究的問題，其自身缺陷不少，卻呈現(xiàn)逐年擴(kuò)張的趨勢(shì)。如何盡可能精準(zhǔn)、妥當(dāng)?shù)貙?duì)刑滿釋放人員進(jìn)行再犯可能性和人身危險(xiǎn)性乃至社會(huì)信用的評(píng)估，不至于“誤傷”或?qū)ζ浠緳?quán)利的行使產(chǎn)生不合理的制約，實(shí)現(xiàn)每年百余萬刑滿釋放人員回歸社會(huì)，是當(dāng)前社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)治理中的一個(gè)系統(tǒng)性難題。為此，一方面，需要正視“刑罰附隨性制裁”存在的客觀性和積極功能，另一方面，又不能放任自流，聽之任之，要合理地控制，從而實(shí)現(xiàn)整體法秩序的平衡。

（一）“刑罰附隨性制裁”存在的現(xiàn)實(shí)需求

有些具有制裁性、控制性的規(guī)則、手段等，“縱使這樣一些東西在政治組織社會(huì)中已不再存在，可是同行業(yè)公會(huì)、工會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和兄弟會(huì)組織，用它們的各種倫理法典、規(guī)章、行為標(biāo)準(zhǔn)或做什么和不做什么的準(zhǔn)則，正在日益增加著對(duì)個(gè)人行為的控制，雖然都要從屬于國(guó)家的法律”〔14〕［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010 年版，第14 頁。。在國(guó)家管控經(jīng)驗(yàn)積累和能力不斷提升的歷史進(jìn)程中，國(guó)家對(duì)社會(huì)的管控和治理，途徑之一就是對(duì)社會(huì)個(gè)體越軌行為的制裁。在今天高度組織化的社會(huì)中，其更多地表現(xiàn)為以法律制裁為核心的制度性制裁，其中又以刑罰制裁為典型。但這并不意味著刑罰之外，對(duì)于犯罪者而言，不存在其他的法律制裁或者法律以外的“社會(huì)性制裁”。事實(shí)上，絕大多數(shù)犯罪者，既會(huì)受到法律規(guī)定的刑罰制裁，亦會(huì)受到刑罰以外的其他法律制裁和“社會(huì)性制裁”。這種制裁的疊加適用狀況，之所以廣泛存在，是因?yàn)橛衅洮F(xiàn)實(shí)社會(huì)背景。其中既包括國(guó)家管控社會(huì)的需求，也有社會(huì)成員自我保護(hù)和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的需求。

1.服務(wù)于對(duì)社會(huì)成員控制和規(guī)訓(xùn)的需求

人類社會(huì)總體上是朝著文明的目標(biāo)和方向發(fā)展的，即使對(duì)“文明”有著不同的理解，但人類社會(huì)已經(jīng)建立起來的文明需要得到維護(hù)，是一種不爭(zhēng)的社會(huì)共識(shí)。維護(hù)文明和發(fā)展更高級(jí)文明的目標(biāo)，離不開通過某種支配力來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的合理控制?！斑@種支配力是直接通過社會(huì)控制來保持的，是通過人們對(duì)每個(gè)人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護(hù)文明社會(huì)，并阻止他從事反社會(huì)的行為，即不符合社會(huì)秩序假定的行為?！薄?5〕同上注，第10-11 頁。人類社會(huì)早期的一些戒律和開除出族落等社會(huì)控制手段，在法律產(chǎn)生之后，逐步由國(guó)家從原始部族繼承過來并加以發(fā)展和擴(kuò)充，進(jìn)而由政治社會(huì)有組織地行使。其中一部分以國(guó)家武力作為主要后盾，演化成了成文的刑罰或行政處罰，而另一部分則以社會(huì)力量作為執(zhí)行保障，承擔(dān)了社會(huì)對(duì)于越軌行為的懲戒。在社會(huì)控制和對(duì)社會(huì)成員的規(guī)訓(xùn)上，兩種手段殊途同歸。因此，不僅刑罰具有控制和規(guī)訓(xùn)的功能，“刑罰附隨性制裁”也有這樣的功能。梳理人類歷史發(fā)展的脈絡(luò)，社會(huì)發(fā)展到今天，人類生活的內(nèi)涵越來越豐富，對(duì)自身價(jià)值的自我評(píng)價(jià)、社會(huì)需求越來越多元化，相關(guān)的影響因素也越來越復(fù)雜。“刑罰附隨性制裁”的客觀存在，使曾受刑罰者被禁止和限制的一些事項(xiàng)，并沒有隨著刑罰執(zhí)行的結(jié)束而結(jié)束。職業(yè)、聲譽(yù)、榮譽(yù)、對(duì)子女的影響等，構(gòu)成了曾受刑罰者需要長(zhǎng)期經(jīng)歷和面對(duì)的深刻教訓(xùn)，對(duì)于可能走向犯罪道路的人而言，也是一種警示和提醒，其效果不遜于刑罰的規(guī)訓(xùn)作用。因此，“刑罰附隨性制裁”的產(chǎn)生和適用，既是一種國(guó)家實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的必要手段，也適應(yīng)了社會(huì)對(duì)于越軌行為人的規(guī)訓(xùn)需求。

2.多元制裁手段銜接和互補(bǔ)的必然產(chǎn)物

基于對(duì)美國(guó)等國(guó)家的“刑法附隨性制裁”的現(xiàn)狀反思，有學(xué)者提出了“非正式刑罰附隨后果”（Informal Collateral Consequences）的概念，這些“后果”并非是通過明示的法律規(guī)定產(chǎn)生的，而是起源于非正式的，獨(dú)立于特定的法律權(quán)威而產(chǎn)生，并且涉及定罪的負(fù)面社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，醫(yī)學(xué)和心理后果?！?6〕See Logan, Wayne A, Informal Collateral Consequences, Washington Law Review, Vol. 88, No. 3, October 2013, p. 1103-1118.所謂“非正式刑罰附隨后果”的出現(xiàn)，主要是由于，國(guó)家產(chǎn)生后，隨著社會(huì)的不斷成熟和發(fā)展，社會(huì)生活趨于復(fù)雜化，單一的法律制裁作為治理手段，滿足不了社會(huì)治理中對(duì)社會(huì)主體行為指引、管理和懲罰的需要。對(duì)此，社會(huì)發(fā)展過程中衍生出了多元化的制裁手段。在法治文明不夠發(fā)達(dá)的時(shí)代，多元制裁手段的并科適用往往是無序的，在位階上沒有清晰的層次劃分，在適用上也往往沒有明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)。在罪刑法定原則成為法治國(guó)家的共識(shí)之后，“社會(huì)性制裁”很難再以法外私刑的樣態(tài)作用于社會(huì)治理，轉(zhuǎn)而必須在憲法和法律的框定之下發(fā)揮作用。這種作用樣態(tài)的改變，使其必然在適用位階上不具備與刑罰正面沖突的地位，只能作為刑罰手段的補(bǔ)充而發(fā)揮作用?！靶塘P附隨性制裁”正是一種在國(guó)家刑罰權(quán)行使完畢“離場(chǎng)”之后，社會(huì)權(quán)力對(duì)越軌行為人的“補(bǔ)充懲戒”，其客觀上屬于一種“刑罰制裁”“行政制裁”“社會(huì)性制裁”等多元制裁手段并存狀態(tài)下的必然產(chǎn)物，是國(guó)家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)主體參與社會(huì)治理的客觀結(jié)果。

3.滿足社會(huì)個(gè)體自我保護(hù)和躲避風(fēng)險(xiǎn)的需求

由于有前科之人，有一定的再犯可能性，因此，社會(huì)上用人單位和個(gè)人，對(duì)預(yù)防犯罪、防范風(fēng)險(xiǎn)方面的警惕性非常高，進(jìn)而表現(xiàn)為逃避落實(shí)犯罪人回歸社會(huì)的社會(huì)責(zé)任。對(duì)曾受刑罰者的限制有上位法依據(jù)的，相關(guān)組織在招工用工中自然將“無犯罪前科”“未受過刑罰處罰”等作為必備條件，一票否決，而即使沒有上位法依據(jù)的，相關(guān)組織也常常習(xí)慣性地將“無犯罪前科”“未受過刑罰處罰”乃至“無違紀(jì)違法記錄”作為招工用人的條件。

這種情況的出現(xiàn)，有著深刻的社會(huì)背景。一方面，隨著社會(huì)演進(jìn)的程度不斷加深，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)逐漸復(fù)雜化、多樣化。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，社會(huì)個(gè)體不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)因素越發(fā)增多，聘用曾受刑罰者即被認(rèn)為是一種可能引發(fā)各類不確定風(fēng)險(xiǎn)的行為，尤其是在社會(huì)焦慮心理普遍存在的情況下，招聘曾受刑罰者所帶來的商譽(yù)貶損風(fēng)險(xiǎn)和潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn)，都使用人單位不得不謹(jǐn)慎考慮招聘后果。另一方面，對(duì)于組織管理者而言，招聘決策是一種與職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)聯(lián)的行為，尤其是對(duì)于人事主管而言，在一般崗位的招聘上，出于穩(wěn)妥的心理，并沒有招聘曾受刑罰者的動(dòng)力和必要性，而一旦曾受刑罰者在工作過程中出現(xiàn)越軌行為，就很容易被歸因?yàn)檎衅笡Q策失誤。出于職業(yè)避險(xiǎn)的心理，組織管理者也傾向于拒絕曾受刑罰者的應(yīng)聘，于是，“刑罰附隨性制裁”在一定程度上，可以理解為一種社會(huì)個(gè)體避險(xiǎn)需求的產(chǎn)物。

（二）“刑罰附隨性制裁”的具體功能

前文已經(jīng)論述了“刑罰附隨性制裁”作為一種社會(huì)控制手段的屬性。但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，“單純通過社會(huì)控制既不可能有效地規(guī)范人們的行為，也不可能充分保障一個(gè)復(fù)雜的民主社會(huì)能夠正常維持下去”〔17〕［美］湯姆·R.泰勒：《人們?yōu)槭裁醋袷胤伞?，黃永譯，中國(guó)法制出版社2015 年版，第41 頁。?！靶塘P附隨性制裁”在履行社會(huì)控制這一職能的過程中，是通過作用于一系列具體的社會(huì)治理事務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。

1.提升刑罰制裁對(duì)犯罪人的威懾效果

刑罰之外附隨的各種限制、剝奪和排斥性的制裁，在刑罰消滅后繼續(xù)發(fā)揮著刑罰所擁有的預(yù)防再犯、威懾和教育感化以及強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)的功能。此外，禁止和限制曾受刑罰懲罰之人，從事某些職業(yè)、積累落戶積分、獲得榮譽(yù)和信譽(yù)、享受社會(huì)保障等，無疑是對(duì)于社會(huì)個(gè)體施加了一種精神壓力，讓行為人在實(shí)施犯罪前，增加更多的成本考量，特別是使那些可能不怕坐幾天牢房，但是懼怕失去現(xiàn)有工作的人，增加了更多的顧慮。因此，“刑罰附隨性制裁”的威懾功能，有時(shí)并不亞于刑罰本身。加之，如果將“刑罰附隨性制裁”延伸至曾受刑罰者親屬身上，刑罰的威懾和強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)的效果更強(qiáng)。當(dāng)然，這種威懾功能大體上還是傳統(tǒng)上重刑主義思維的延續(xù)，與人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)需求不相適應(yīng)，而且，其能否取得預(yù)期的預(yù)防效果，也缺乏實(shí)證研究的印證和檢驗(yàn)。

2.擴(kuò)大刑罰制裁對(duì)生活的負(fù)面影響，增強(qiáng)刑罰報(bào)應(yīng)效果

嚴(yán)厲性是刑事責(zé)任及其后果的本質(zhì)屬性，刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁手段。然而，刑罰的嚴(yán)厲是顯性的，無論是生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑抑或資格刑，都有明確的形式、內(nèi)容和期限。裁判者可以根據(jù)個(gè)案的情況，運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)犯罪分子判處與其犯罪行為、損害后果、目的動(dòng)機(jī)、人身危險(xiǎn)性等相適應(yīng)的刑事制裁，且隨著刑法理論和實(shí)踐的進(jìn)步，目前對(duì)于刑事制裁而言已經(jīng)有了比較成熟的裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度。“刑罰附隨性制裁”則尚未實(shí)現(xiàn)內(nèi)容上的細(xì)致和邏輯上的周延，其適用條件的設(shè)立較為寬泛和籠統(tǒng)，許多表述為“受過刑事處罰的，不得……”或“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得……”的模式。這種不加任何限定性詞語的立法或制度設(shè)置，等于行為人只要犯了罪且受過刑事處罰，這些附隨性制裁就當(dāng)然發(fā)生效力。這類規(guī)定具有相當(dāng)?shù)臄?shù)量，加之我國(guó)“刑罰附隨性制裁”制度構(gòu)建的體系性缺陷，在具體適用過程中，疊加適用情況的出現(xiàn)便在所難免。這使“刑罰附隨性制裁”大大加強(qiáng)了刑罰所實(shí)現(xiàn)的制裁程度，對(duì)于犯罪者的報(bào)應(yīng)力度超出了刑法所設(shè)定的責(zé)任程度。這在一方面使報(bào)應(yīng)刑的作用得以進(jìn)一步凸顯，社會(huì)震懾作用和“平民憤”的治理效果更為明顯；但另一方面，也使“刑罰附隨性制裁”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的刑法基本原則之間，不可避免地產(chǎn)生了沖突。

3.維護(hù)社會(huì)秩序，保障社會(huì)安全

黎宏教授將“保安機(jī)能”列為刑罰的機(jī)能之一，并認(rèn)為，保安機(jī)能指“刑罰所具有的保障社會(huì)秩序的機(jī)能。通過執(zhí)行生命刑和自由刑，將犯罪人暫時(shí)或者永久性地和社會(huì)隔離，客觀上就能起到保障社會(huì)安全的作用”?！?8〕黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012 年版，第332 頁。但社會(huì)安全的保障，僅靠法律及法律制裁是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法律只能將一部分社會(huì)控制活動(dòng)納入自己的領(lǐng)域，其他社會(huì)控制手段的存在應(yīng)用空間也很廣泛。比如，在學(xué)校組織的日常考試中作弊，當(dāng)然不至于上升到違法犯罪的程度，但作弊者也往往會(huì)被校方處以警告、記過乃至開除等制裁；科研人員失信，所在單位會(huì)給予警告、記過甚至開除等處分。因此，除了以刑罰為典型的法律制裁之外，存在大量的法外的“社會(huì)性制裁”?！吧鐣?huì)性制裁”和法律制裁，在內(nèi)涵特征上既存在共性，亦存在各自的特性，但在實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)安全保障的功能上卻是一致的?！靶塘P附隨性制裁”中，既含有行政制裁等法律制裁，也有“社會(huì)性制裁”，同樣發(fā)揮著保障社會(huì)安全的功能。其通過設(shè)置一定的禁止或限制條件，讓曾受刑罰者遠(yuǎn)離某些行業(yè)、某些領(lǐng)導(dǎo)崗位或某些區(qū)域和活動(dòng)，等于將可能的“危險(xiǎn)源”排除于這些行業(yè)和領(lǐng)域之外，通過對(duì)這些領(lǐng)域、行業(yè)的排斥性保護(hù)，提升對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序保障的力度。

4.彰顯特殊職業(yè)的光環(huán)和地位的宣示

我國(guó)《刑法》第37 條之一規(guī)定了從業(yè)準(zhǔn)入限制制度，初衷是切斷職業(yè)犯罪人再次犯特定犯罪的條件，防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便再次犯罪。該項(xiàng)規(guī)定的功能在于，實(shí)現(xiàn)在特殊職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)再次犯罪的重點(diǎn)預(yù)防。從業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)，仍然來源對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的預(yù)設(shè)，由法官根據(jù)犯罪的具體情節(jié)和預(yù)防再次犯罪的需要，在綜合評(píng)估的基礎(chǔ)上決定是否對(duì)當(dāng)事人適用從業(yè)準(zhǔn)入限制。但事實(shí)上，目前絕大多數(shù)涉及從業(yè)準(zhǔn)入限制的“刑罰附隨性制裁”的設(shè)置和適用，都不是由司法判決確定的，而是通過行政機(jī)關(guān)、群眾自治性組織、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)法人等各類組織的行政決定或管理決策做出的。這些行政決定和管理決策，不可避免地將特定行業(yè)或特定職業(yè)群體的整體利益作為決策的重要立足點(diǎn)。尤其是公務(wù)員、教師、律師、會(huì)計(jì)師等社會(huì)上所謂的“體面職業(yè)”，其執(zhí)業(yè)特點(diǎn)使其對(duì)于道德倫理和職業(yè)操守的要求明顯高于一般行業(yè)，因此在“職業(yè)光環(huán)”的加持下，被標(biāo)簽化為只有道德過關(guān)、自律嚴(yán)格的人士才能勝任的特定行業(yè)。對(duì)于這些行業(yè)而言，限制或禁止曾受刑罰者進(jìn)入，既是對(duì)于行業(yè)整體風(fēng)評(píng)的一種維護(hù)，也是一種社會(huì)地位的宣示。因此，從管理學(xué)的角度來看，“刑罰附隨性制裁”的從業(yè)限制準(zhǔn)入效果，可以被認(rèn)為有利于提升特定行業(yè)從業(yè)人員的“自我認(rèn)同”和“職業(yè)獲得感”。

四、“刑罰附隨性制裁”的作用邊界及完善建議

（一）“刑罰附隨性制裁”的作用邊界

不可否認(rèn)，對(duì)受過刑罰處罰的人，進(jìn)行一些限制和排斥性規(guī)定，有其客觀需要，畢竟對(duì)于公共利益、社群利益而言，安全和穩(wěn)定是首要任務(wù)。“刑罰附隨性制裁”確實(shí)有助于在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)特定領(lǐng)域或行業(yè)中的社會(huì)控制，且效果明顯。但如果對(duì)其不加限制地濫用，則會(huì)人為地將深層次的矛盾和隱性問題后移?；趯?duì)有前科人員的心理戒備，不斷衍生出的各種禁止或限制措施，使犯罪人回歸社會(huì)的難度進(jìn)一步加大，其人權(quán)保障和特殊預(yù)防的效果難以保證，社會(huì)整體和諧的實(shí)現(xiàn)更為艱難。“刑罰附隨性制裁”的施加，如果缺乏配套的“復(fù)權(quán)制度”或類似救濟(jì)途徑的補(bǔ)充，那么它給曾受刑罰者所帶來的否定評(píng)價(jià)和懲罰就沒有解除時(shí)限，對(duì)其就業(yè)、職業(yè)選擇以及其他法定基本權(quán)利的行使，則會(huì)產(chǎn)生超出合理限度的限制。事實(shí)上，如今一些刑法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到，“即使某些非刑罰處罰方法輕于行政責(zé)任、民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，但從實(shí)質(zhì)上看，其給犯罪人在社會(huì)生活上所造成的不利影響更為嚴(yán)重”〔19〕張明楷：《刑法學(xué)》（第4 版），法律出版社2011 年版，第560 頁。。

任何一種法律制度和規(guī)則的背后，必然有著相應(yīng)思想理念作為支撐。我國(guó)多年形成的對(duì)曾受刑罰者的禁止、限制和排斥性的規(guī)定和做法，其內(nèi)在驅(qū)動(dòng)仍然是實(shí)現(xiàn)犯罪的報(bào)應(yīng)和預(yù)防。這種理念擴(kuò)展至非刑罰手段，并不利于曾受刑罰者回歸社會(huì)。被判過刑的人，除了適用死刑和終身監(jiān)禁的，終究要回到社會(huì)中來，這是一個(gè)無法回避的社會(huì)問題。單個(gè)的用人單位可以將有違法犯罪前科之人拒之于門外，但一個(gè)社會(huì)卻無法將其拒之于人類社會(huì)之外。同理，一個(gè)城市或地區(qū)可以拒絕曾受刑罰者取得本地區(qū)的戶籍，但一個(gè)國(guó)家卻不能為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“凈化”把有刑罰前科的人驅(qū)逐了事。為此，需要引導(dǎo)“刑罰附隨性制裁”向適度與合理的方向發(fā)展，為其作用設(shè)定邊界，以防止其濫用?！坝绕涫窃谝环N行為同時(shí)受到法律制裁和‘社會(huì)性制裁’的情況下，單從法律制裁的角度看，行為人似乎‘罰當(dāng)其責(zé)’，但如果我們將其同時(shí)受到的‘社會(huì)性制裁’考慮進(jìn)去，其所承受的禁止或限制，可能就超出了其應(yīng)當(dāng)為其行為所負(fù)的責(zé)任限度?！薄?0〕參見王瑞君、吳睿佳：《法外的懲戒：“社會(huì)性制裁”概念辨析及其內(nèi)涵證立》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第2 期，第25 頁。從這個(gè)意義上講，“刑罰附隨性制裁”與以刑罰為典型的法律制裁的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，貫徹防衛(wèi)社會(huì)與接納受過刑罰處罰的人回歸社會(huì)兼顧的價(jià)值理念，為刑釋人員回歸社會(huì)釋放合理的空間，已成為公民法益保護(hù)題中的應(yīng)有之義。

1.“刑罰”的期限和內(nèi)容于刑罰執(zhí)行期滿后不應(yīng)再延續(xù)

根據(jù)憲法和罪刑法定原則的要求，不唯人身自由限制，凡刑法中確定的刑種，其適用期限，均不得于期滿后以任何理由延續(xù)。剝奪政治權(quán)利作為一種刑罰，除剝奪政治權(quán)利終身的，剝奪政治權(quán)利的期限屆滿時(shí)，應(yīng)宣布恢復(fù)政治權(quán)利，繼續(xù)享有憲法賦予的政治權(quán)利。我國(guó)一些現(xiàn)行的法律、法規(guī)和地方性規(guī)定，存在將剝奪政治權(quán)利期限延長(zhǎng)的嫌疑。如《公司法》第146 條規(guī)定，“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年”的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。《天津市行政機(jī)關(guān)歸集和使用企業(yè)信用信息管理辦法》第10 條規(guī)定，企業(yè)法定代表人、主要負(fù)責(zé)人“因犯有貪污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5 年或者因犯其他罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾3 年以及因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5 年的”，記入警示信息系統(tǒng)。

對(duì)照我國(guó)刑法的規(guī)定，我國(guó)《刑法》第54 條所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利，包括“擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”。剝奪政治權(quán)利期限屆滿，理論上，這一刑罰制裁已經(jīng)結(jié)束，受刑人不再受剝奪政治權(quán)利的限制。上述《公司法》等的規(guī)定，使曾被剝奪政治權(quán)利的人員在刑罰消滅后繼續(xù)受到政治權(quán)利的剝奪或限制，有突破罪刑法定原則底線的嫌疑。

2.不應(yīng)設(shè)定和適用侮辱性的“刑罰附隨性制裁”

人格尊嚴(yán)是人之所以為人的標(biāo)準(zhǔn)，侮辱性的制裁手段是對(duì)人的人格尊嚴(yán)造成破壞和貶損，因此，從倫理的角度考慮，侮辱性的制裁手段即使不能一律禁用，其適用也應(yīng)當(dāng)是十分謹(jǐn)慎的。這也是游街、示眾等傳統(tǒng)上常見的刑罰手段不為現(xiàn)代法治文明所取的原因。德國(guó)著名馬克思主義學(xué)者、實(shí)踐哲學(xué)領(lǐng)域?qū)＜腋駣W爾格·羅曼（Georg Lohmann），將人的尊嚴(yán)視為人權(quán)的基礎(chǔ)，“只要人的尊嚴(yán)是人權(quán)的基礎(chǔ)，從形式上看，這個(gè)概念就像人權(quán)的規(guī)定那樣，是普遍的、平等的、個(gè)體的和絕對(duì)的。這就是說：每個(gè)人都單獨(dú)地并以相同的方式被賦予人的尊嚴(yán)，僅僅是因?yàn)樗蛩且粋€(gè)人”?！?1〕［德］格奧爾格·羅曼：《論人權(quán)》，李宏昀、周愛民譯，上海人民出版社2018 年版，第61 頁。在我國(guó)，對(duì)于犯罪的人，最嚴(yán)厲的懲罰即刑罰，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，羞辱刑早已被廢止，保護(hù)人格尊嚴(yán)的理念亦貫穿于公法和私法領(lǐng)域之中。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部早在30 年前就三令五申禁止對(duì)犯罪嫌疑人、犯罪分子游街示眾。因此，上文提到的社會(huì)中出現(xiàn)的“涉毒家庭”，以及“掛牌跪地示眾”“脫衣掛牌示眾”等，都是過時(shí)的、陳腐的、違法的，是偏離依法治國(guó)道路的做法。

美國(guó)心理學(xué)家亞伯拉罕·馬斯洛于1943 年在《人類激勵(lì)理論》一文中所提出的馬斯洛需求層次理論，將人類需求像階梯一樣從低到高按層次分為五種，其中“尊重的需要”是第四層次的需要，包括自我尊重、自我評(píng)價(jià)，以及受到他人的尊重。其基本含義是，人人都希望自己有穩(wěn)定的社會(huì)地位，要求個(gè)人的能力和成就得到社會(huì)的承認(rèn)?！白鹬氐男枰?，既包括內(nèi)部尊重，即指一個(gè)人希望在各種不同情境中有實(shí)力、能勝任、充滿信心、能獨(dú)立自主；也包括外部尊重，即指一個(gè)人希望有地位、有威信，受到別人的尊重、信賴和高度評(píng)價(jià)。馬斯洛認(rèn)為，“尊重的需要”得到滿足，能使人對(duì)自己充滿信心，對(duì)社會(huì)充滿熱情，體驗(yàn)到自己活著的用處和價(jià)值?！?2〕參見［美］亞伯拉罕·馬斯洛：《馬斯洛人本哲學(xué)》，唐譯編譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2013 年版，第28 頁。刑滿釋放人員同其他人一樣，也有“尊重的需要”，一方面，這不僅表現(xiàn)為多數(shù)刑滿釋放人員渴望能夠自食其力并承擔(dān)起家庭的責(zé)任，也表現(xiàn)為其渴望得到社會(huì)的接納和信任；另一方面，人人享有尊嚴(yán)，也是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志。

3.不應(yīng)連累制裁“不相干人員”

違法犯罪人員也罷，失信人員也罷，其子女的人身權(quán)、人格權(quán)是獨(dú)立的，不能因父母是犯罪之人、受過刑罰處罰之人或者老賴，而被否定和剝奪。如果為了力保社會(huì)秩序不出問題，拿子女的前途給父母施壓，讓父母老老實(shí)實(shí)守法守規(guī)矩，再加上刑法和刑事政策的制定者，通常難以預(yù)見到地方行政部門在個(gè)罪附隨后果上的懲戒性規(guī)定，地方行政部門在個(gè)罪附隨后果的制定上又常常不會(huì)很細(xì)致地考慮刑法和刑事政策的理念和原則，雙方各干各的，缺乏銜接，加上，用人單位為規(guī)避錄人用人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)有進(jìn)一步發(fā)揮性的做法，“刑罰附隨性制裁”便會(huì)越來越多，刑滿釋放人員回歸社會(huì)難上加難。

對(duì)曾受刑罰人員親屬的牽連性制裁，應(yīng)為法治理念和實(shí)踐所摒棄。針對(duì)某一社會(huì)主體的“制裁”，要以“前提條件與制裁結(jié)果之間有邏輯關(guān)聯(lián)性”為適用條件。社會(huì)主體，特別是家庭成員的財(cái)產(chǎn)利益存在關(guān)聯(lián)，可以進(jìn)行連帶性剝奪。但人的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)是獨(dú)立的，子女不能因父母的違法犯罪而失去其獨(dú)立的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)。父母不誠(chéng)信不等于子女注定是不誠(chéng)信的痞子。親屬連坐，采取摧毀個(gè)人前途的方式，既不是法律和有關(guān)“懲戒”規(guī)定的初衷，也不符合社會(huì)治理的總體要求。簡(jiǎn)而言之，進(jìn)行牽連性制裁，進(jìn)行懲罰的法外發(fā)揮和不斷擴(kuò)張，是對(duì)法治精神的背離和倒退。

4.應(yīng)遵循比例原則

比例原則起源于德國(guó)警察法領(lǐng)域，后擴(kuò)展適用于各國(guó)行政法領(lǐng)域，由妥當(dāng)性原則（或正當(dāng)性原則）、必要性原則以及相稱性原則（或狹義比例原則）三個(gè)子原則構(gòu)成。“二戰(zhàn)”以后，比例原則被遷移適用于憲法領(lǐng)域。〔23〕參見范進(jìn)學(xué)：《論憲法比例原則》，載《比較法研究》2018 年第5 期，第106 頁。事實(shí)上，比例原則作為一種限制公權(quán)力濫用的基本約束，在刑法、民法及其他領(lǐng)域的立法和司法活動(dòng)中，也被廣為認(rèn)可。

根據(jù)比例原則的要求，懲罰性的措施，不僅要合法，還要合理。懲罰的合理性包括兩個(gè)層面，一方面是手段合理，另一方面是力度合理。雖然刑法遵循了罪刑相適應(yīng)原則的要求，對(duì)犯罪人判處的刑罰與其罪責(zé)的大小相對(duì)等，但是目前“刑罰附隨性制裁”的設(shè)置和執(zhí)行，并不受刑法的約束。美國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，在以美國(guó)為代表的一些國(guó)家，“刑罰附隨性制裁”使那些本就因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困頓而去犯罪的犯罪者，在刑滿釋放后經(jīng)濟(jì)狀況更加惡劣，從而難以回歸社會(huì)，不得已會(huì)再去犯罪。事實(shí)上，過于嚴(yán)苛的“刑罰附隨性制裁”已經(jīng)成了當(dāng)前刑滿釋放人員回歸社會(huì)的主要阻礙。在政府機(jī)關(guān)無法有效依靠行政激勵(lì)手段來完成刑滿釋放人員的歸復(fù)任務(wù)時(shí)，單方面增加“刑罰附隨性制裁”的懲戒力度和懲戒范圍，不僅不是合理的犯罪預(yù)防措施，反而會(huì)增加經(jīng)濟(jì)困頓的犯罪人“鋌而走險(xiǎn)”的風(fēng)險(xiǎn)。正如康均心教授所指出的：“擁有合法的工作會(huì)降低犯罪率幾乎已經(jīng)成為犯罪學(xué)家們普遍認(rèn)同的一個(gè)觀點(diǎn)?！薄?4〕康均心、尹露：《美國(guó)復(fù)權(quán)制度中國(guó)化思考——以“禁止詢問犯罪記錄”為例》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第43 卷，法律出版社2015 年版，第369 頁。從保持社會(huì)整體進(jìn)步發(fā)展的角度來看，懲罰不是目的，懲罰是為了讓受懲罰者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、吸取教訓(xùn)、悔過自新。落實(shí)比例原則的精神，從制裁手段上講，“刑罰附隨性制裁”不應(yīng)創(chuàng)設(shè)過多對(duì)曾受刑罰者的基本權(quán)利進(jìn)行妨害和限制的制裁手段，如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，以免使其基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)遭受不可逆的損害，演化為更進(jìn)一步的自暴自棄乃至報(bào)復(fù)社會(huì)的惡果；從制裁力度上講，“刑罰附隨性制裁”不應(yīng)堵死曾受刑罰者的所有希望和出路，應(yīng)當(dāng)為其留有回歸社會(huì)的余地。

（二）恪守“刑罰附隨性制裁”邊界的具體建議

就“刑罰附隨性制裁”而言，對(duì)其確定制度層面的具體邊界，比給出理念化的設(shè)想更難，制度的完善需要大量的實(shí)證調(diào)研和充分的理論論證。就目前已有的研究基礎(chǔ)來說，至少應(yīng)該對(duì)現(xiàn)有的制度進(jìn)行系統(tǒng)梳理和原則性的約束，然后逐步實(shí)現(xiàn)由粗糙到細(xì)致，實(shí)現(xiàn)個(gè)別領(lǐng)域制度細(xì)節(jié)上的改變，以增強(qiáng)其科學(xué)性，逐步引導(dǎo)“刑罰附隨性制裁”實(shí)踐朝著合理的方向運(yùn)行。

1.細(xì)化前提的類型并建立起前提與制裁之間的邏輯關(guān)聯(lián)性

（1）排除或限制對(duì)特定對(duì)象的“刑罰附隨性制裁”的適用

前面提到趙宇案，趙宇經(jīng)歷了從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟黄鹪V到正當(dāng)防衛(wèi)的不起訴，盡管都是不起訴，然而，對(duì)趙宇及家人今后生活、工作的影響是完全不一樣的。當(dāng)然，趙宇最后是被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，自然跟刑罰附隨的負(fù)價(jià)值和不利益劃清了界限，因此，這里僅以防衛(wèi)過當(dāng)為例。一方面，防衛(wèi)過當(dāng)案件，行為人罪過形式較輕，行為盡管造成損害，也明顯不同于一般的犯罪案件，因此，對(duì)其施加的禁止和限制性規(guī)定應(yīng)與其罪責(zé)大小相適應(yīng)。防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡，算是防衛(wèi)過當(dāng)最嚴(yán)重的情形了，而過失致人死亡罪，是防衛(wèi)過當(dāng)情況下通常被判處的罪名。我國(guó)《刑法》第233 條對(duì)過失致人死亡罪規(guī)定的法定刑是3年以上7 年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3 年以下有期徒刑。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)，《刑法》第20 條規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。可見，從刑法制度層面，防衛(wèi)過當(dāng)如果按較嚴(yán)重的情形來評(píng)估，定為過失致人死亡罪，那么，其法定刑最高為7年有期徒刑，再加上防衛(wèi)過當(dāng)情形的減輕或者免除處罰，實(shí)際宣告刑應(yīng)該多在3 年以下甚至更低。關(guān)于司法實(shí)務(wù)中對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)案件的刑罰裁量情況，為了對(duì)實(shí)際判決的情況有所了解，我們通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“防衛(wèi)過當(dāng)”為案由，對(duì)2018 年全年的判決書進(jìn)行了檢索，共得到938 個(gè)檢索結(jié)果，其中最終被認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠?23 個(gè)。123 份判決書中，無罪判決1 份，免予刑事處罰的10 份，處3 年以下有期徒刑的70 份（其中適用緩刑的48 份）。從罪刑相適應(yīng)的角度考慮，對(duì)于被認(rèn)定成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，至少?duì)最終判處較輕刑罰如3 年以下有期徒刑的，完全可以將其從“刑罰附隨性制裁”的對(duì)象中排除。另一方面，防衛(wèi)過當(dāng)由于其主觀惡性小、可非難罪責(zé)程度較低，人身危險(xiǎn)性和再犯可能性較小，不宜對(duì)其進(jìn)行“矯枉過正”式的再犯預(yù)防。特別是如果是為了保護(hù)國(guó)家、集體和他人利益而被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜?，在其刑罰執(zhí)行完畢后對(duì)其施以一系列的限制性制裁，終身或定期剝奪行為人的權(quán)利資格，顯然是不合理的。

此外，對(duì)于避險(xiǎn)過當(dāng)者、處輕刑的未成年犯和過失犯、自訴案件特別是其中告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件中的曾被定罪判刑的人員，同樣要慎用或不用“刑罰附隨性制裁”。

（2）對(duì)曾受過刑罰懲罰的人進(jìn)行類型化

許多人認(rèn)為，“刑罰附隨性制裁”的適用，可以有效降低犯罪者再犯的可能，尤其是針對(duì)一些特殊行業(yè)的犯罪者而言，禁止其再?gòu)氖绿囟ㄐ袠I(yè)是有必要的。但已有學(xué)者在實(shí)證觀察的基礎(chǔ)上提出，部分職業(yè)禁止是毫無必要的。例如，禁止因向吸毒者出售處方藥而被監(jiān)禁的醫(yī)生被許可從事醫(yī)學(xué)工作可能是適當(dāng)?shù)?，而禁止醫(yī)生因?yàn)楸慌卸ǚ赣熊囕v過失殺人罪而被許可從事醫(yī)學(xué)工作，作為預(yù)防措施可能無效?！?5〕See Freisthler.Marlaina, and Mark A.Godsey, Going Home to Stay: A Review of Collateral Consequences of Conviction, Post-Incarceration Employment, and Recidivism in Ohio, University of Toledo Law Review, Vol. 36, No. 3, Spring 2005, p. 525-544.多年來，我國(guó)一直沿襲“受過刑罰處罰的人”“有刑罰經(jīng)歷人員”等粗放型概念的使用，有必要引入類型化思維方法，盡量減少“一刀切”的規(guī)定和做法，細(xì)化“刑罰附隨性制裁”前置條件即適用前提的類型，然后根據(jù)每種類型的共性和基本特點(diǎn)，有針對(duì)性地構(gòu)建對(duì)應(yīng)的禁止或限制性措施，最大限度地促進(jìn)刑滿釋放人員回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)預(yù)防和回歸社會(huì)的效果的優(yōu)化?！?6〕類型化，一方面是靠經(jīng)驗(yàn)，另一方面是靠數(shù)據(jù)。我國(guó)解決這類問題的最大障礙是，再犯的統(tǒng)計(jì)不公開不詳細(xì)，對(duì)再犯率特別是不同類型犯罪的再犯率缺乏準(zhǔn)確的了解和掌握，對(duì)于“壞人能變好嗎”這一問題，想給出判斷哪怕是概率性的判斷，難度也非常之大。為此，建議借鑒和引入類型化思維并使之成為制度設(shè)計(jì)和適用的思維習(xí)慣，這是因?yàn)?，與概念思維相比，類型思維更貼近社會(huì)生活的復(fù)雜性和變動(dòng)性?？枴だ瓊惔木驮赋觯骸爱?dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’?！薄?7〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第337 頁。“類型”作為一種思維形式，能夠細(xì)化規(guī)范和制度構(gòu)建適用的條件，為制裁手段的設(shè)置提供較為準(zhǔn)確的前提，增進(jìn)制裁手段適用的合理性。

在我國(guó)規(guī)范的構(gòu)建和適用中，“要么全部”“要么全不”的簡(jiǎn)單化思維習(xí)慣和做法依然不少，類型化思維意識(shí)有待增強(qiáng)，特別是具體類型化的意識(shí)亟待提升。值得注意的是，新頒布的《中華人民共和國(guó)公職人員政務(wù)處分法》在這方面做了一個(gè)有益的嘗試，有松綁的跡象。該法第14 條，改變了過去在職務(wù)犯罪和預(yù)防實(shí)務(wù)中公職人員犯罪后開除公職標(biāo)準(zhǔn)過低、比率過高的做法，明確了公職人員犯罪有下列情形之一的予以開除：“（一）因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰（含宣告緩刑）的；（二）因過失犯罪被判處有期徒刑，刑期超過三年的；（三）因犯罪被單處或者并處剝奪政治權(quán)利的?！蓖瑫r(shí)提出，“因過失犯罪被判處管制、拘役或者3 年以下有期徒刑的，一般應(yīng)當(dāng)予以開除；案件情況特殊，予以撤職更為適當(dāng)?shù)?，可以不予開除”。上述規(guī)定使針對(duì)公職人員犯罪的“刑罰附隨性制裁”，更為細(xì)化和理性，為一些案情較為特殊的個(gè)案，留出了制裁的寰轉(zhuǎn)余地。

（3）增強(qiáng)前提與后果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性

法律后果的承擔(dān)，是有其邏輯前提的，前提與后果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性原理同樣應(yīng)適用于“刑罰附隨性制裁”的適用中，這是保障“刑罰附隨性制裁”公平適用的規(guī)范化要求。就我國(guó)目前“刑罰附隨性制裁”的前置條件的規(guī)定而言，前置條件中的犯罪性質(zhì)、情節(jié)等，與剝奪資格、職業(yè)排斥等的后果之間，有的注意到了前提的類型及與制裁措施的邏輯關(guān)聯(lián)性問題，如我國(guó)《食品安全法》第135 條第2款規(guī)定，“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)食品安全管理人員”。再如《會(huì)計(jì)法》第40 條規(guī)定：“因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)的有關(guān)違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作?！比欢醇?xì)化類型與無明顯的邏輯關(guān)聯(lián)性的規(guī)定也不少，如《拍賣法》第15 條規(guī)定，“故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任拍賣師”；《企業(yè)破產(chǎn)法》第24 條規(guī)定，“因故意犯罪受過刑事處罰”，不得擔(dān)任管理人；再比如，按著上面提到的《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，那么，有醉駕前科的人、超速追逐判過刑的人等，一律排除在婚姻介紹工作的范圍之外。類似做法顯然是不合理的。因?yàn)閺氖禄榻楣ぷ?，要有講究誠(chéng)信，防止詐騙違法犯罪的發(fā)生，醉駕之人雖是受過刑罰處罰的人，但未必不誠(chéng)信。禁止有醉駕前科的人從事婚介所工作，完全是一種“強(qiáng)制推定”其是“壞人”的思維運(yùn)行方式，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.修訂缺乏上位法依據(jù)的內(nèi)容

由于有前科之人，有一定的再犯可能性。一些用人單位出于自我保護(hù)、防范風(fēng)險(xiǎn)方面的考慮，習(xí)慣性地將“無犯罪前科”“未受過刑罰處罰”乃至“無違紀(jì)違法記錄”作為招工用人的必備要件。一般來說，我們不能夠通過強(qiáng)制性手段強(qiáng)迫用人單位接受刑滿釋放人員，也不適合給用人單位設(shè)立安置指標(biāo)，但是，用人單位無根據(jù)地設(shè)置限制和排斥性的內(nèi)容，特別是超越上位法，附加增設(shè)禁止或限制性的內(nèi)容，是缺乏依據(jù)的，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)該予以廢止或修訂。如我國(guó)《立法法》第8 條規(guī)定“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”，只能由法律規(guī)定，然而，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，作為一部行政法規(guī)，在第13 條規(guī)定了“發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰”的，登記管理機(jī)關(guān)對(duì)該社團(tuán)不予登記，這一規(guī)定有延續(xù)原剝奪政治權(quán)利效力和在行政法規(guī)中設(shè)置剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的嫌疑，與《立法法》第8 條相悖，本著下位法服從上位法的立法原則，建議予以修訂。

3.嚴(yán)格控制終身類的禁止性規(guī)定，同類事項(xiàng)設(shè)定的期限應(yīng)一致

美國(guó)有學(xué)者提出，由于“刑罰附隨性制裁”是“監(jiān)管性的”而不是懲罰性的，因此罪刑法定原則無法對(duì)其進(jìn)行約束，這導(dǎo)致官方機(jī)關(guān)可以對(duì)很久以前被定罪的人施加新的“刑罰附隨性制裁”?！?8〕Chin, Gabriel J. Collateral Consequences of Criminal Conviction, Criminology, Criminal Justice, Law & Society, Vol. 18, no. 3, December 2017, p. 1-17.犯罪成本中也包含機(jī)會(huì)成本，曾受過刑罰懲罰的人在面臨各類從業(yè)禁止、戶籍排斥、權(quán)利限制時(shí)，一定程度上可能在飽受社會(huì)排斥的情況下二次犯罪。特別是，對(duì)有犯罪前科的人進(jìn)行不限定期限的職業(yè)禁止，等于將“犯罪人”的標(biāo)簽永遠(yuǎn)粘在他們身上，否定人具有棄惡從善、改過自新的可能性，這種經(jīng)驗(yàn)性的做法缺乏依據(jù)和合理性。從鼓勵(lì)和接納曾受刑罰者回歸社會(huì)的理念和姿態(tài)出發(fā)，“刑罰附隨性制裁”應(yīng)盡量減少終身剝奪的規(guī)定，除非是出于保護(hù)某些具有敏感性和脆弱性的權(quán)利資格的需要，才可以對(duì)犯罪情節(jié)極為惡劣的行為人進(jìn)行終身剝奪。譬如某種職業(yè)代表了國(guó)家形象，一旦被濫用將有損公眾對(duì)社會(huì)的信任，或者某種資格具有敏感性和脆弱性，一旦具備將成為犯罪的便利條件，極易被行為人再次利用實(shí)施犯罪行為，針對(duì)這些情況，都可以規(guī)定更為嚴(yán)格的禁止或限制性條件。但總體來說，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《刑法》第37 條之一第1 款的規(guī)定，對(duì)職業(yè)的限制以及資格的剝奪都要有明確的期限規(guī)定。為此，可以以犯罪人所犯罪行及其刑期的長(zhǎng)短，加上對(duì)其再犯可能性的科學(xué)評(píng)估，作為標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)其進(jìn)行“刑罰附隨性制裁”的時(shí)間，以改變目前隨意規(guī)定或者終身禁止的現(xiàn)狀。

針對(duì)同類事項(xiàng)，不同地區(qū)差異性做法，哪些事項(xiàng)允許地方差異和不允許地方差異的要有上位法依據(jù)。對(duì)于有上位法依據(jù)而設(shè)置的禁止或限制性內(nèi)容，時(shí)間應(yīng)該盡量一致，以維護(hù)整體法秩序的統(tǒng)一性和公正性。

4.將犯罪信息納入公民社會(huì)信用信息要慎重

如前所述，隨著我國(guó)社會(huì)信用體系建設(shè)工作的推進(jìn)，出現(xiàn)了將犯罪信息納入公民社會(huì)信用信息范圍的做法。隨著社會(huì)治理壓力的增大，新的制裁手段被設(shè)立和啟動(dòng)，出現(xiàn)了針對(duì)一種犯罪行為的多元制裁手段并用的情況。然而，犯罪信息不同于一般的公民信息，犯罪信息也未必都與社會(huì)信用緊密關(guān)聯(lián)，簡(jiǎn)單地將其社會(huì)信用化，將在治理目標(biāo)、相關(guān)人利益和多元制裁手段如何合理適用方面引發(fā)新的問題，要提防“從刑罰到處罰再到各種責(zé)任追究，實(shí)踐的制度設(shè)計(jì)中懲戒存在一種泛化的危險(xiǎn)”?！?9〕傅達(dá)林：《恪守懲戒的邊界——新時(shí)代立法現(xiàn)象觀察之九》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018 年7 月4 日，第7 版。為此，建議：（1）準(zhǔn)確解讀社會(huì)信用的宗旨的前提下，構(gòu)建違法犯罪事項(xiàng)納入公共信用信息目錄清單制度。（2）要避免將犯罪信息不加區(qū)分地納入公民社會(huì)信用評(píng)價(jià)的范疇，與“社會(huì)信用”不搭界、無關(guān)聯(lián)的其他違法犯罪事項(xiàng)不得納入社會(huì)信用名單中。（3）針對(duì)同一行為不斷加碼的多元制裁手段的適用，要同刑罰一道，接受比例原則的制約，力度要控制。

5.明確“刑罰附隨性制裁”的可訴性及其法律救濟(jì)渠道

理論上，上位法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，對(duì)于招聘和用人單位而言，屬于義務(wù)性規(guī)范，是必須承擔(dān)的法律義務(wù)，對(duì)于存在上位法禁止事由的人員，不得違規(guī)招錄。反過來，對(duì)于從事法律法規(guī)未禁止的職業(yè)、有關(guān)作業(yè)活動(dòng)，獲取社會(huì)保障等，是公民的合法權(quán)利，其剝奪和限制必須有相應(yīng)的法律救濟(jì)渠道。我國(guó)《憲法》第42 條規(guī)定，勞動(dòng)權(quán)是我國(guó)公民的基本權(quán)利之一，而對(duì)“勞動(dòng)權(quán)”做憲法解釋，則可以推論出職業(yè)自由權(quán)是勞動(dòng)權(quán)的基本內(nèi)容之一?！?0〕參見韓大元主編：《中國(guó)憲法事例研究（一）》，法律出版社2005 年版，第133 頁。勞動(dòng)權(quán)的行使是否順暢，直接關(guān)系到人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。目前我國(guó)有顯形的職業(yè)排斥，其中有的有法律依據(jù)，有的沒有法律依據(jù)，還有大量隱形的職業(yè)排斥的做法。僅就有曾受刑罰者而言，排斥性的規(guī)定和做法常見，但極少見到有曾受刑罰懲罰人員因被拒絕錄用和聘用而提起訴訟的案件。究其原因，一方面，可能是當(dāng)事人預(yù)期這類糾紛以訴訟手段解決的難度會(huì)非常大，權(quán)衡之下主動(dòng)放棄了訴權(quán)的行使；另一方面，用人單位在用工自主的前提下，給出的非真實(shí)的拒絕錄用理由，使當(dāng)事人即使通過訴訟來維護(hù)自身權(quán)益，也不以曾受刑罰作為被排斥的事由進(jìn)行舉證。這也從側(cè)面反映出，明確“刑罰附隨性制裁”的法律救濟(jì)渠道，具有現(xiàn)實(shí)意義。換言之，在我國(guó)，明確“刑罰附隨性制裁”的可訴性，保護(hù)受“刑罰附隨性制裁”者通過訴訟維護(hù)自己合法權(quán)利，尋求司法機(jī)關(guān)的介入，符合社會(huì)主體合法權(quán)利要有保護(hù)措施跟進(jìn)的邏輯。盡管實(shí)現(xiàn)起來有一定的難度，但不論是對(duì)于制約“刑罰附隨性制裁”的不斷擴(kuò)張，還是維護(hù)我國(guó)社會(huì)主體權(quán)利救濟(jì)渠道的完整性和通暢性來說，都是必要的。

五、結(jié)語

根據(jù)我國(guó)目前的社會(huì)治理現(xiàn)狀，事實(shí)上學(xué)界和實(shí)務(wù)界都已認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)有法治體系下的法律制裁不可能獨(dú)立完成社會(huì)治理任務(wù)。尤其是在預(yù)防再犯的問題上，既需要其他社會(huì)力量提供支持，也需要改變目前以懲戒、威懾、警示為主要手段的治理方式。目前，各類正式或非正式的“刑罰附隨性制裁”，雖然在當(dāng)前社會(huì)治理中存在廣闊的適用空間，但由于缺乏系統(tǒng)認(rèn)識(shí)，當(dāng)前“刑罰附隨性制裁”的適用還存在規(guī)范化程度較低、社會(huì)治理效益不高的問題。因此，通過對(duì)“刑罰附隨性制裁”的基礎(chǔ)理論和實(shí)證研究，可以進(jìn)一步為建構(gòu)和完善我國(guó)以刑罰為核心的法律制裁體系以及“社會(huì)性制裁”體系的法治化建設(shè)，調(diào)動(dòng)多元社會(huì)主體合理參與社會(huì)治理，科學(xué)設(shè)置“刑罰附隨性制裁”服務(wù)于社會(huì)治理的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。