王春梅，李清龍

(甘肅政法大學， 甘肅 蘭州 730070)

2018年修改的《刑事訴訟法》規(guī)定了對犯罪嫌疑人、被告人潛逃境外的貪污賄賂等犯罪案件可以適用刑事缺席審判制度。刑事缺席審判制度為海外追逃追贓工作奠定了堅實的法律基礎，為解決以往司法實踐中由于嫌犯沒有到案而產生的無法定罪量刑、無法處置贓款贓物、無法及時補償被害人損失等問題提供了制度支撐。但是，任何事物都有其自身的局限性，刑事缺席審判制度也不例外。缺席審判制度雖然為懲治外逃腐敗分子提供了有力的法律依據(jù)，但是也相應地限制了被告人在訴訟程序中親歷參與庭審的權利，這與被告人親歷庭審的理念相左。此外，以被告人出庭辯護權利為中心輻射之下的一系列程序和證據(jù)性權利在刑事缺席審判程序的運行過程中，會面臨著被過度限制的風險。甚至，在實務中可能會出現(xiàn)重視刑事缺席審判的懲治機能而忽視其自身人權保障機能的現(xiàn)象，因此，厘清刑事缺席審判制度自身所具有的外在的工具合理性和內在價值合理性，分析當下該制度偏重于工具合理性可能潛藏的風險，找準該制度價值合理性回歸的核心和基礎，并提出制度完善建議，是實現(xiàn)刑事缺席審判制度工具合理性與價值合理性統(tǒng)一的必然要求。

一、刑事缺席審判制度的合理性

理性，是相對于感性而言的存在，法律是理性的。法律不是憑空捏造出來的條文，法律是立法者深思熟慮后的邏輯結果。根據(jù)現(xiàn)代法理學的一般見解，法律的合理性分為工具合理性與價值合理性[1]。合理性作為一種對社會理論進行分析的基本概念，是德國著名社會學家馬克斯·韋伯的重要理論之一。承自新康德主義的韋伯在對社會行為進行分析的時候，著重將其區(qū)分為合理性行為與非合理性行為。對于合理性，韋伯又將其分為工具合理性與價值合理性，亦或“形式合理性”與“實質合理性”[2]。從韋伯的合理性思想出發(fā)，任何社會行為、制度都需要考慮它作為工具所具備的形式意義的價值，同時也應當考慮它除了工具意義之外，自身內涵所具有的美好品質，即它的價值合理性。

刑事缺席審判制度是立法者基于填補我國缺少及時有效地處罰懲治外逃腐敗人員的形式法律程序依據(jù)的空白這一目的而建立的。懲治外逃腐敗人員是刑事缺席審判制度的工具合理性。但是，作為現(xiàn)代法治國家刑事訴訟制度的一部分，也需要思考它在工具合理性之外的價值合理性。作為工具，它為我國對外逃腐敗人員反腐敗斗爭能切實有效的貫徹提供了法律依據(jù)。但是，作為一項刑事訴訟制度，它同樣需要確保被告人基本的訴訟權利。這決定了刑事缺席審判制度必然存在兩個合理性。

(一)工具合理性

在我國《刑事訴訟法》規(guī)定缺席審判制度之前，懲治貪污腐敗犯罪的刑事訴訟程序主要是犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序。依據(jù)《刑事訴訟法》第298條規(guī)定，逃匿域外的貪污賄賂犯罪人員在通緝一年后無法到案或者死亡的情況下，檢察機關有權向人民法院提出沒收違法所得的申請。根據(jù)違法所得沒收程序的規(guī)定看，對于外逃的貪污賄賂犯罪人員提起違法所得沒收程序在三個層面具有一定的積極意義。第一，破解了長時間無法抓獲外逃貪污賄賂犯罪人員導致的對涉案違法財物缺乏法律處理依據(jù)的困境。第二，開辟了一種相較之傳統(tǒng)“對人之訴”的訴訟模式之外的“對物之訴”的訴訟模式。第三，在貪污賄賂犯罪預防上刑事違法所得沒收程序起到了事前一般預防的功能，從這一層面來理解，它將刑事實體法的一般預防機能通過程序性規(guī)定延伸到了刑事程序法領域。

盡管如此，刑事違法所得沒收程序卻無法證成它符合刑事追訴的基本邏輯路徑，即“定罪—量刑—處罰”。刑事違法所得沒收程序自身存在著邏輯上的悖論。在不確定嫌疑人、被告人是否實質構成犯罪的情況下，即可決定處罰的結果。如果深究訴訟法理，刑事違法所得沒收程序并不符合正當程序原則，這一制度更多考慮的是實踐中的懲治收效。在此基礎上，刑事缺席審判制度作為彌補刑事違法所得沒收程序邏輯悖論的制度應運而生。刑事缺席審判制度作為銜接制度，相比刑事違法所得沒收程序而言更注重刑事程序的基本邏輯路徑，即“定罪—量刑—處罰”的路徑。它破解了司法機關在對外逃貪污賄賂犯罪人員遺留財產的處理問題上一直以來承受的合憲性困境。

此外，刑事缺席審判制度突破了刑事訴訟程序規(guī)則特有的刑罰發(fā)動的阻礙機能。我國刑事訴訟法學界普遍認為，“懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的，是國家履行公共管理職能、保護公眾利益的需要。”[3]刑事缺席審判制度在工具意義上，通過法律的形式將刑事程序本身具有的刑罰權阻礙機能給消解掉。據(jù)此，國家對外逃貪污賄賂犯罪的人員施行刑罰就在形式上取得了正當依據(jù)。從這一層意義上理解，刑事缺席審判制度具備了刑事實體法中犯罪構成的色彩。與整個刑事訴訟程序的體系相比，刑事缺席審判更像是一個“異端”，它被立法者賦予了懲治犯罪的天然傾向。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這是刑事實體法的基本遵循。同樣，法無明文規(guī)定的程序過程與法無明文規(guī)定的程序結果也不得產生不利于嫌疑人、被告人的效果。刑事訴訟是詳細繁雜的“游戲規(guī)則”，而這個“游戲規(guī)則”卻是實實在在地源自于全體公民的自由意志。貝卡里亞如是說，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威?！盵4]刑事實體法講究刑法的安定性、刑法明確性以及刑法的形式性。所以，刑事實體法奉行罪刑法定原則。刑事程序法講究程序的正當性，而程序的正當性最根本的基礎就在于法的形式性。于是，被《刑事訴訟法》所明確下來的刑事缺席審判制度具有了工具意義上形式的合理性。

刑事缺席審判制度作為刑事程序，從工具上理解，不僅賦予了國家追訴外逃貪污賄賂犯罪人員法律上的形式依據(jù)，同時完善了非法所得沒收程序的邏輯路徑，理順了定罪到處罰之間的邏輯線索，賦予了國家利用刑事程序啟動刑罰懲治外逃貪污賄賂犯罪人員在法律上的正當性。這就是刑事缺席審判制度自身所具有的工具合理性。但是，作為一項刑事訴訟制度，刑事缺席審判制度自身是被放置于刑事訴訟的語境中討論的。工具合理性并不能消解掉刑事訴訟本身所固有的實質意義，即價值合理性。

(二)價值合理性

與價值合理性對應的是“惡法非法”論?！皭悍ǚ欠ā睘樽匀环▽W者所堅持。在自然法學者的眼中，法與法律是不同的規(guī)范，法是超脫于個人、國家之上的共同“理性”。自然法的代表如“正義”“自由”“公正”等都是超越社會、超越時代的為任何人類群體追尋并遵循的法，而法律是符合這一“理性”之法的國家規(guī)范。自然法是“人類所共有的權利或正義的體系，它是自然界的永恒和諧的本質在國家合法的領域的體現(xiàn)?！盵5]自然法最為根本的作用就在于“自然法首先是為了形成社會的制度扎根于社會道德和客觀事實的各種原則的總和。它同時引發(fā)遵守社會道德的義務，要根據(jù)它的各種原則來塑造現(xiàn)行的實在法制度?！盵6]

刑事缺席審判制度以為國家懲治外逃貪污賄賂犯罪人員在程序上提供刑事法律依據(jù)的工具合理性為其建立的初衷。但是，基于刑事缺席審判制度本身是被置于刑事訴訟的語境中所考慮這一點，刑事缺席審判制度內在所遵循的是正當程序、控辯平等、程序法定以及更高位階的即刑事訴訟程序最根本的限制國家公權力，保障公民個體自由權利的程序理念。法律具有自己的思想，法律是自己的存在。法律從制定出來的那一瞬間開始，就落后于那個時代。這是人類社會所不能抗拒的力量，但是不能據(jù)此認為法律的精神和思想就永遠停滯于它產生的那個時代。在“正義”“自由”“公正”這些普世性的價值影響下，舊的法律規(guī)范經歷時代精神的洗禮之后，也就適應了這個時代。法律這一特點就是“把在一個實踐理性的制度內可以合法地追求的目標普遍化，就是創(chuàng)造長久的價值?！盵7]所以，刑事缺席審判制度從制定出來的那一刻起，它就超脫了自身最初懲治外逃貪污賄賂犯罪人員的制度目的，具備了現(xiàn)代刑事訴訟法的一切基本品格。

此外，即便我們依循刑事缺席審判制度的立法目的尋找，也并不能得出懲治機能是刑事缺席審判制度唯一目的的論斷。依據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第296條與第297條的規(guī)定，刑事缺席審判制度也適用于被告人患有嚴重疾病難以出庭以及被告人已經死亡，但是有證據(jù)能證明被告人是無罪的情形。以上兩種法定情形更多關注的是人性尊嚴的維護與司法的正義性。對于前者，從立法表述“患有嚴重疾病”以及“難以出庭”觀之，該情形實屬一種在考慮訴訟效率之后的無奈選擇。其表明“被告人親歷庭審是原則，缺席審判是例外”的價值抉擇。依據(jù)這種價值的抉擇，缺席審判也必須要建立在充分保障被告人的合法權利的基礎上才行。對于后者，刑事缺席審判制度就無須考慮懲治機能的消極意義，它并沒有侵害被告人刑事程序利益的可能。所以，從立法目的出發(fā)，實質意義上的現(xiàn)代刑事訴訟理念仍被“特異獨行”的刑事缺席審判制度所兼具。這些珍貴的品格，正是刑事缺席審判制度除工具合理性之外的價值合理性所在。

二、偏重工具合理性的傾向性風險

檢視我國當下的刑事缺席審判制度，該制度更多地體現(xiàn)了“重犯罪懲治、輕權利保障”的工具合理性。工具理性偏重于法律的形式價值，能為制度提供法律的形式依據(jù)。在現(xiàn)代，法治成為國家治理的最根本最普遍的形式。因為“誰認為絕對權力能夠純潔人們的氣質和糾正人性的劣根性，只要讀一下當代或者其他任何時代的歷史，就會相信適得其反。”[8]縱觀人類歷史，在那些君主大權在握、唯我獨尊的時代里，法律不過是冷血的利刃，是掌權者恐嚇公民的幫兇，是官僚構陷異己的同謀。法律需要形式化，但是法律并不是一潭毫無生機的死水，僵硬的遵守遮蓋的是法律本來善良的面目。我們必須正視每一項法律制度自身的工具合理性所暗藏的風險，從而維系法律的純潔。

(一)程序風險

刑事缺席審判制度作為以反腐斗爭為主要目標的制度，它容易被恣意的權力“拽入”刑罰權擴張的深淵。尤其是在國家本位主義理念之下，“在國家本位主義下，刑事訴訟的價值主體就是國家，因此，刑事訴訟的價值也就是刑事訴訟滿足國家需要的價值，具體而言，就是滿足國家實現(xiàn)其刑罰權、推行其統(tǒng)治秩序之需要的價值，‘程序工具主義’也正由此形成。而國家刑罰權的準確實現(xiàn)又取決于正確地認定案件事實，因此，此種刑事訴訟自然會更重視實體真實或說實體正義?！盵9]受實體真實主義觀念的影響，刑事缺席審判制度作為一項帶有濃厚國家反腐目的的制度，它所不能回避的是自身程序缺陷所隱藏的危險。

1.起訴書不能有效送達的情況下，威脅到被告人程序知情權，違背刑事程序的啟動邏輯。這個問題實際更偏重司法送達的實際問題?！跋蛴蛲猱斒氯擞行У厮瓦_司法文書，不僅是保障域外當事人訴權的前提條件, 還是許多國家的法院受理案件或取得案件管轄權的依據(jù)?！盵10]向外逃貪污賄賂犯罪人員送達起訴書，是對在境外犯罪嫌疑人、被告人訴訟知情權的基本保障。現(xiàn)代法治遵循無罪推定的基本理念，未經審判機關審判確定，任何人不得被認定為犯罪并處以刑罰。遵循無罪推定則必然要求司法機關遵守未經有效告知，不能任意開啟刑事程序的理念。我國刑事缺席審判制度并未對文書的送達程序做細致的規(guī)定，這可能會導致在未來司法實踐中產生起訴書送達效力尚不明確時，國內檢察機關就過早提起刑事缺席審判訴訟的情況。一項制度是否具有正當性、是否會貽人口實、是否會影響我國與其他國家之間的刑事協(xié)助都是需要慎重考慮的。起訴書作為開啟刑事審判程序大門的鑰匙，具備“程序啟動、框定訴訟系屬、提供公訴資訊、審理范圍的界定功能以及提供審查預備的五個直接內涵?！盵11]起訴書不僅僅是一個簡單的形式，它的功能決定了它是刑事訴訟程序必不可缺的一部分。刑事缺席審判制度對起訴書如何送達，如何確定起訴書的送達效力等問題并沒有規(guī)定。這會導致后續(xù)刑事程序缺少邏輯的正當性與合理性，使得刑事缺席審判的方向過度偏向工具合理性，忽視價值合理性。

2.現(xiàn)行的重新審判程序會“架空”刑事缺席審判制度，違背訴訟經濟原則。制度的生命在于良好的運行。有用、實用的制度才是活著的制度。刑事缺席審判制度重點目的在于為刑罰及時有效地適用于逃匿域外的貪污賄賂犯罪人員提供程序法律上的形式依據(jù)。但是，立法者在設計刑事缺席審判制度的時候卻明顯地處于“矛盾”的狀態(tài)，一方面是極力追求懲治機能的實現(xiàn)，另一方面卻又不得不考慮刑事缺席審判制度作為一項刑事訴訟制度天然就具備的自由保障機能。立法者最終選擇了妥協(xié)式的做法，即《刑事訴訟法》第295條的規(guī)定。該條規(guī)定，法院在將罪犯送交執(zhí)行機關執(zhí)行刑罰之前，必須先告知其享有的對生效判決、裁定享有異議的權利。如果罪犯提出異議，法院就應當重新審理。這一絕對化規(guī)定，將刑事缺席審判制度在事實上變成了一種“多余”制度。絕大部分刑事缺席審判的被告人在沒有遭受刑訊、威脅等情況下都會選擇重新審理。最終，重新審判的規(guī)定不僅不會成為立法者期許的平衡自由保障與懲治犯罪二者的樞紐，反而會變成整個司法制度的包袱，更甚者會成為打開緊鎖刑訊逼供、威脅取證等野蠻司法行為的“潘多拉魔盒”的元兇。

(二)證據(jù)風險

證據(jù)問題，是刑事訴訟中最為重要的問題?？梢哉J為，證據(jù)制度就是整個刑事訴訟的生命。在以懲治機能為基礎建立起來的刑事缺席審判制度中，控辯力量無論在形式上還是在實質上都懸殊巨大。這使得刑事缺席審判制度中證據(jù)制度存在偏向性風險，即不利于被告人。

1.從偵查開始直至審判結束的整個訴訟過程，犯罪嫌疑人、被告人自始至終未參與其中，這違背直接言詞原則，不利于發(fā)現(xiàn)事實真相。依據(jù)《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，檢察機關在審查起訴的過程中必須訊問犯罪嫌疑人。這一規(guī)定旨在確保檢察機關在考慮是否對案件提起公訴時能及時通過訊問犯罪嫌疑人了解到實際案情，核實犯罪嫌疑人供述的真實性、取證的合法性從而保證公訴提起的有效性。但是，在犯罪嫌疑人、被告人未參與的情況下，公訴在提起前就缺乏了一道十分重要的核對審查程序，公訴最終的實際效果就可能存在偏差。一方面，檢察機關在法庭上出示的證據(jù)絕大部分是不利于被告人的證據(jù)。另一方面，被告人不參加訴訟，由其近親屬和辯護律師出庭參加訴訟也同樣存在證據(jù)風險。沒有人會比被告人自己更了解案件的事實，任何人都在強調，不能依據(jù)單獨口供而認定犯罪。我國《刑事訴訟法》第55條就規(guī)定重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供的基本原則。該條規(guī)定旨在防范司法人員采取刑訊逼供等手段獲取非自愿性口供，防止權力恣意，保障公民自由。而在不存在刑訊逼供、威脅等取證手段的情況下，被告人做出的口供對還原案件事實真相則最具有證明力。所以，被告人對整個案件事實的陳述對認定案件事實具有至關重要的作用。被告人的近親屬、辯護律師無論能力多么卓越，所能獲得的證據(jù)相比之檢察機關所獲得證據(jù)而言更難動搖法官的心證判斷。而我國缺席審判制度并未針對證據(jù)問題進行細化規(guī)定，在制度上缺乏相應措施設計以降低被告人不參與審判帶來的證據(jù)危險。

2.在審理過程中，被告人自動投案或者被抓獲時所做出的供述與法官此前已經形成的心證之間產生矛盾，導致法官產生“先入為主”的預斷。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第295條的規(guī)定，審理過程中，只要被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當重新審理。一方面，這一規(guī)定使得法院在審判尚未結束，具有既判力的判決文書尚未做出之前，重啟審判程序，旨在充分保障被告人實質參與庭審的訴訟權利。另一方面，這一規(guī)定也旨在防止冤假錯案，追求案件的實質真實?？墒牵魏沃贫榷季哂袃擅嫘?。從《刑事訴訟法》第295條的規(guī)定來看，它無法防止法官在之前的庭審中產生不利于被告人的內心偏見。在重新啟動審理程序后，被告人所做的陳述，所列舉的證據(jù)對于法官心證的沖擊又能起到多大效果也是一個難以判斷的謎。理性的人不能僅僅寄希望于法官的正直和無私，同時應當輔之以客觀的制度?？陀^的制度能防止法官可能存在的偏見，從而確保重新啟動后的審理程序不會流于形式。

3.我國刑事訴訟追求實質真實，在采取全案卷宗的整體移送主義的背景下，法院在庭審中的調查取證權更偏向于調取不利于被告人的證據(jù)，而在刑事缺席審判程序中，情況更加嚴重。國內學者指出，“庭審虛化是我國刑事司法實踐中長期存在的突出問題?！盵12]導致我國刑事庭審虛化的重要原因之一就是我國目前采取全案卷宗的整體移送制度。在法院正式開啟庭審之前，檢察機關須將案件的整個卷宗在庭前移送到法院。這就使得主審法官在開庭之前就接觸到案件的所有資料，其中就包括證據(jù)材料。但是，檢察機關移送到法院的案件卷宗里的證據(jù)材料主要都是不利于被告人的證據(jù)。法院在庭前就查閱了案件全部的卷宗資料，這些不利于被告人的證據(jù)也隨之在主審法官內心過早的形成心證?？梢哉J為，之后的整個庭審過程，法官都不可避免地會圍繞著自己在之前已經形成的內心確信去逐步驗證它的正確性。國內有學者通過對地方法院庭審實質化改革進行實證研究后得出結論，即“無論庭審動作如何多，庭審結果還是建基于書面案卷，偵訴一體化、流水作業(yè)般的大訴訟、大司法架構依然巍然屹立，未有絲毫松動?！盵13]刑事缺席審判制度在缺乏被告人親自參與庭審的情況下，也就暴露出了更為嚴重的證據(jù)風險。

三、價值合理性的回歸反思

刑事缺席審判制度的工具合理性，在于它不同于刑事訴訟中的其他制度。它獨特的個性更符合刑事實體法罪名的構造，即刑事缺席審判制度是一種“程序法上不利于被告人的規(guī)范制度”，但是，刑事缺席審判制度的工具合理性只在它為刑事缺席審判制度的懲治機能提供刑事法律依據(jù)的層面上具有意義。而在刑事訴訟語境下，保障公民自由、程序正當、無罪推定等基本理念則是刑事缺席審判制度的工具合理性無法承載的。然而，作為現(xiàn)代刑事訴訟制度的一部分，刑事缺席審判制度必須符合現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念。因此，必須將刑事缺席審判制度置于現(xiàn)代刑事訴訟的語境下審視與反思，找到其價值合理性回歸的核心和基礎，以為制度完善提供支持和引導。

(一)核心：自由保障

“體現(xiàn)自由、保障自由、發(fā)展自由，應當是所有法的精髓，任何壓制自由甚至扼殺自由的法都是對自由的反動，是對時代的否定，對潮流的逆擋，應當被強烈反對和改變?！盵14]從逆向思維理解，《刑事訴訟法》無論規(guī)定何種看似嚴苛的制度，它都旨在以法的明確性來對抗解釋的任意性。對刑事缺席審判制度明文規(guī)定，并且通過設置諸如“貪污賄賂犯罪”“犯罪嫌疑人、被告人在境外”“人民法院缺席審判案件，被告人有權委托辯護人” 以及“罪犯對判決、裁斷提出異議的，人民法院應當重新審理”等啟動要件以及權利保障規(guī)定就凸顯出刑事缺席審判制度本身具有“一體兩面性”，即同時兼顧懲治外逃貪腐犯罪與自由保障的雙重機能。據(jù)此，應當認為在刑事缺席審判程序中，絕不能犧牲自由保障而片面強調懲治犯罪。正如國內學者所指出，“從法治這個命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領域中的法治，是刑事法的價值內容?！盵15]“法的最高層次的目的是人們所向往和追求的一種社會理想和精神境界，這就是自由、平等、公正和安全?！盵16]刑事訴訟程序它產生的效果旨在阻礙司法機關將刑罰施于公民身上，在于約束國家的司法權，在于防范國家司法權力被濫用，最終保障公民個體的自由不受侵犯。從體系解釋角度而言，刑事缺席審判制度被置于刑事訴訟法中，而非像《監(jiān)察法》一樣通過單獨的立法來懲治貪污賄賂犯罪，就不能將刑事缺席審判制度的目的簡單化地理解為懲治犯罪?！侗O(jiān)察法》從法律規(guī)范以及它本身程序上的特色，如《監(jiān)察法》未規(guī)定留置調查期間辯護律師的會見權等，表明了《監(jiān)察法》本身就是一部工具合理性占據(jù)核心位置的反腐敗法律。當然，即便是《監(jiān)察法》這種懲治目的非常強烈的法律，其中也不乏諸如第28條、第40條以及第42條等權利保障的條款。而作為被世界通稱為“憲法之施行法”的刑事訴訟法，其整體程序本身保障公民個體自由的基本價值決定了作為刑事訴訟法部分的刑事缺席審判制度就應當以保障公民個體自由為核心價值。

(二)基礎：正當程序

正當程序原則是任何程序法最基本的原則。行政程序、民事程序、刑事程序都必須遵守的根本原則。尤其是在公權力與公民個人權利相博弈的行政程序法與刑事程序法中。公權力天然的強大，而公民個人權利比之公權力而言，無異于滄海一粟。當國家可以任意地將公民“拽入”刑事追訴的泥沼之中而不受任何程序規(guī)范的約束，刑事實體法勢必也會遭到無視。如同成語“唇亡齒寒”一樣，缺乏正當程序約束的國家機器，那些“法無明文規(guī)定不處罰，法無明文規(guī)定不為罪”的至理也就變得名存實亡。因為是否構成犯罪、構成何種罪、應當處以何種刑罰對于失控的司法機關而言并不重要，失控的司法機關甚至會借著維護社會穩(wěn)定、保障國家安全的理由隨意地拘留、逮捕、羈押任何公民。刑事缺席審判制度，從程序構造上看，它脫離了刑事訴訟中“被告人必須親自出庭”的基本理念。這也是為什么從權利視閾下看刑事缺席審判制度仿佛缺乏正當性一般。畢竟在刑事缺席審判中，被告人不親自參與審判，檢察機關徑行提起控訴，法院也能在被告人不參與審理的情況下做出判決這些是不爭的事實。但是，如果僅以此認為刑事缺席審判制度違背刑事訴訟基本倫理卻是一種過于簡單化的思考，這樣思考僅僅是看到了刑事缺席審判制度的工具合理性。從立法目的出發(fā)，在貪污賄賂犯罪已經趨向于自然犯罪的當下，懲治逃匿域外的貪污賄賂犯罪人員有很多種更為簡單更為容易的方法，例如《刑事訴訟法》中規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序。無須經歷定罪、量刑裁判徑直提起的一場“對物之訴”，這比之現(xiàn)在的刑事缺席審判制度顯得更為快捷，更能發(fā)揮懲治效果。而且對于違法所得沒收程序的適用，我國學者多有主張采用更為寬松證明標準的呼聲。如有學者就提及，“檢察機關在違法所得沒收程序中的證明標準應該高于優(yōu)勢證據(jù)標準，但無需達到刑事證明標準的程度。以明顯優(yōu)勢作為我國違法所得沒收程序的證明標準較為恰當?！盵17]如果將違法所得沒收程序絕對化地運用到所有貪污賄賂犯罪之中，無論是域內還是域外，都能直接快速的產生效果。但是，立法者卻選擇了一項更為合邏輯、更符合刑事法治流程的制度。如同前文所述，立法者意圖使刑罰在對逃匿域外貪污賄賂犯罪人員適用上更符合刑事法治的懲治邏輯，即遵循“審理—定罪—量刑—處罰”的邏輯路徑。從這一層面來看，刑事缺席審判制度更強調正當程序，不僅僅在考慮了工具合理性，同時也立足于價值合理性。

從功利衡量視角考慮，刑事缺席審判制度本身具有的構造獨特性又極易誘發(fā)司法權濫用的困局。如果將司法權力與公民個人權利比喻成一場開始就不對等的拔河比賽，要平衡二者就必須充分謹慎的考慮限權與賦權的原則，必須遵循基本的比例原則。一味地賦予權力并不可取，依循正當程序原則，限權更為重要。最后，刑事缺席審判中最具特點的重新審理程序所導致的之前的整個審理程序“前功盡棄”以及法官在之前階段已經形成的內心預斷與被告人后面的陳述、提出的新證據(jù)之間發(fā)生矛盾等情形，即不符合訴訟經濟原則，也不利于防止冤假錯案。這就需要刑事缺席審判制度回歸到正當程序的基礎之上來反思制度的不足。

四、刑事缺席審判制度的完善

刑事缺席審判制度具有工具合理性與價值合理性，但在司法實踐中主要表現(xiàn)出來的是工具合理性，這說明我國刑事司法日益重視形式法治理念。但是，應當注意的是，刑事缺席審判制度是刑事訴訟程序的一部分，若過度強調工具合理性，則可能導致其作為刑事訴訟程序的一部分而應當具備的基本品格被消解。為了使刑事缺席審判制度具備現(xiàn)代刑事訴訟的基本品格，必須重視其價值合理性建設。在現(xiàn)有制度框架下，可從程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則等方面著手完善刑事缺席審判制度，強化其價值合理性，逐步實現(xiàn)刑事缺席審判制度工具合理性和價值合理性的統(tǒng)一。

(一)程序規(guī)則的完善

此處的“程序”指的是刑事缺席審判制度運行過程。刑事缺席審判制度的整個運行過程存在著諸如起訴書難以送達時被啟動不符合刑事程序法治的基本邏輯，被告人依據(jù)《刑事訴訟法》第295條規(guī)定行使異議權的重新審理所導致的訴訟資源極大浪費以及由此誘發(fā)的指控機關為了避免案件重新審理而產生刑訊、威脅等影響被告人行使異議權的“自愿性”的情況，甚至會導致刑事缺席審判制度被“架空”。鑒于此，需要從化解以上風險入手，對刑事缺席審判制度的程序規(guī)則進行完善。

1.建立針對刑事缺席審判程序起訴書的“送達”推定制度并且從嚴把握。域外起訴書送達受到國家與國家之間司法管轄領域的限制。同時，域外起訴書的送達本身可能涉及政治性質。所以，起訴書的域外送達效果總體而言并不理想。在起訴書是否送達判斷不清的時候，就存在兩個疑問。第一，檢察機關對啟動公訴的時間難以把握。第二，是否存在侵犯被告人刑事訴訟知情權的疑問得不到合理的回應。前一個問題涉及的是刑事訴訟的程序邏輯，依據(jù)現(xiàn)代刑事法治理念，刑事訴訟應該遵循“移送審查起訴—起訴書送達告知—法院組織審理”這樣一個基本的邏輯路徑。缺乏告知程序而啟動追訴，在形式上并不符合現(xiàn)代刑事法治理念。后一個問題則是涉及刑事法治的理念價值取向，對刑事訴訟知情權的保障是犯罪嫌疑人、被告人最基本的權利，因為如果處于不知情的狀態(tài)，犯罪嫌疑人、被告人便無法及時有效地行使自己的訴訟權利去組織起有效的訴訟防御，這無疑就是直接對辯論權的剝奪。

所以，可以對起訴書送達設置“推定”規(guī)則。第一，為送達效力設置一個最長推定期間，即當起訴書域外送達經過一個合理的期間之后，就可以使得起訴書首先獲得一個形式上的確定力。當然，這個形式上的確定力不具有證立公訴程序正當性的實質機能，它只是使得檢察機關的公訴具備了進入法院審理程序的形式上的推定效力。第二，在庭前或者正式庭審的最初環(huán)節(jié)檢察機關需要進行起訴書的送達證明。鑒于起訴書的送達主要涉及的是程序意義，對是否證明被告人實質有罪并不產生直接效果。所以，對起訴書送達的證明僅需要采取一種“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準即可，即通過檢察機關舉證，能證明起訴書送達被告人具備高度的可信程度即可。如果通過檢察機關的證明，能夠證明存在“高度可信性”，則起訴書送達的事實與效力就獲得了法律的推定，這樣一來整個刑事缺席審判程序的啟動就具有了實質意義上的正當性，從而契合刑事缺席審判制度的價值合理性。

2.重新檢視《刑事訴訟法》第295條規(guī)定的“異議權”，應當對適用重新審理的案件區(qū)別考慮。一方面，對“異議權”的自愿性應該從嚴把握，防止刑訊、威脅等非法手段侵害被告人異議權的行使。從價值合理性上考慮，刑事缺席審判制度中的重新審判程序會“架空”刑事缺席審判制度的適用，可能產生訴訟資源的嚴重浪費。而檢察機關為了防止程序被架空和訴訟久拖不決，可能會采取刑訊、威脅、欺騙等違法手段促使被告人放棄重新審理。另一方面，對待無罪判決或者罪輕判決的情況，被告人“異議權”的行使可能導致檢察官繞開上訴不加刑的限制，從而引發(fā)撤回起訴、退回補充偵查等不合理的“程序倒流”現(xiàn)象的產生，這將不利于被告人的權利保障。

據(jù)此，應當對適用“異議權”的刑事缺席審判案件進行區(qū)別對待。第一，可以根據(jù)判決確定的刑罰種類、刑罰期限、處罰后不利損害的輕重程度等綜合考慮，對特定的輕罪案件應當有條件地禁止行使“異議權”。除此之外，這種“異議權”的禁止應當符合以下條件，即起訴書須確實無疑地送達被告人，刑事庭審必須是在法官排除預斷偏見的情況進行的，整個訴訟過程必須充分地保障辯護方權利。第二，應當對重案、要案的“異議權”進行“自愿性”的審查。將“自愿性”的審查作為重新審理程序啟動之前的核心判斷，從而防止上述違法情形所產生的危險。

3.應當肯定依據(jù)《刑事訴訟法》第295條提出異議的被告人也可以適用認罪認罰從寬制度，并且應該采取寬松化認定的態(tài)度。刑事缺席審判制度與認罪認罰從寬制度都是2018年《刑事訴訟法》修訂后所確立的兩大制度，認罪認罰從寬作為一種個人與國家之間的司法協(xié)商程序，是一種基于訴訟分流、節(jié)約司法資源的價值而設立的程序[18]。認罪認罰從寬制度運行的邏輯遵循“要約——承諾——合意”的“契約”模式，它既有利于緩解偵查機關、檢察機關辦案壓力，提高辦案效率與質量，也有利于減少判決確定后罪犯無理上訴、反復申請再審甚至無理上訪等情況發(fā)生，從而維護司法的權威性。依據(jù)《刑事訴訟法》第295條的規(guī)定，被告人可以對刑事缺席審判提出異議，而且該異議的提出是開啟重新審理程序大門的鑰匙。盡管刑事缺席審判制度并未明文規(guī)定是否可以適用認罪認罰從寬制度，但是，一旦過度強調刑事缺席審判制度的工具合理性，則可能產生被告人提出異議卻被檢察機關曲解為“不認罪認罰”的情況。所以，不能據(jù)此“一刀切”地認為凡是任何違反檢察機關“要約”的行為都不是認罪認罰。從立法定位來看，刑事缺席審判制度中規(guī)定的重新審理程序實際屬于一種權利，而且從《刑事訴訟法》第295條的字面表述來看，這種權利的行使具有絕對性。行使法律賦予的權利具有正當性，雖未必是法所鼓勵的，但至少也是法所不禁止的，而“異議權”與認罪認罰的權利在主體上具有同一性，二者不存在互斥。所以，應當肯定行使“異議權”的被告人也有權適用認罪認罰從寬制度。盡管從解釋論而言不存在疑問，但最理想的做法還是應該進一步明確規(guī)定，在第295條中增設一款，強調被告人在行使“異議權”之后在符合認罪認罰從寬制度適用條件的情況下也可以同時適用認罪認罰從寬制度。通過增設條款明確肯定行使“異議權”的被告人也有權適用認罪認罰從寬制度，以減少適用過程中被隨意曲解的可能性，防止制度被惡意利用，從而確保刑事缺席審判制度中“異議權”的行使不會變成檢察機關規(guī)避認罪認罰從寬制度的工具。

(二)證據(jù)規(guī)則的完善

“刑事證據(jù)與那些旨在規(guī)范刑事審判活動的程序規(guī)則一樣，都是通過對法庭上控訴、辯護和裁判三方權利、義務關系的調整，來確保法庭上公平游戲規(guī)則的實現(xiàn)?！盵19]如果說程序規(guī)則是在流程邏輯以及宏觀意義上影響著刑事缺席審判制度中控訴、辯護、裁判三方的力量對比，那么證據(jù)規(guī)則就是在技術上以及微觀意義上產生作用。證據(jù)是刑事訴訟的核心，離開證據(jù)的語境，刑事訴訟就毫無意義。本文對刑事缺席審判制度在證據(jù)規(guī)則完善上提出以下建議。

1.刑事缺席審判制度應當建立刑事缺席審判程序中法院主動調查所獲得證據(jù)的區(qū)分制度以及例外地適用“起訴書一本”的程序。據(jù)《刑事訴訟法》第54條、第196條、第197條的立法表述以及我國訴訟構造與職權主義模式的趨近性來看，我國法院有權主動收集調查證據(jù)。將法院主動收集調查的證據(jù)區(qū)分為有利于與不利于被告人的證據(jù)，對法院主動收集調查獲得的不利于被告人的證據(jù)應當慎重使用。對于該類證據(jù)必須嚴格遵循直接原則、充分保障被控訴一方質證權利的基礎上才可以使用。例如，必須嚴格落實鑒定人、證人出庭的要求。就缺席審判案件而言，法院在對鑒定人、證人的出庭必要性進行判斷時應當無條件地認定為其具有出庭的必要。在刑事缺席審判程序中，由于被告人不參與整個審理過程，這使得原本在控辯雙方之間訴訟力量的差距進一步擴大化。有人會詰難，被告人不缺席做出的有罪供述也是在增強控訴方的力量。但是，這種詰難并未考慮到一點，即被告人在不缺席審判的情況下，可以及時有效地與辯護人達成溝通，對于案件事實的還原、關鍵證據(jù)的尋找、及早高效地組織辯方防御力量等都會起著十分積極的效果。而刑事缺席審判程序中，法官在庭前已經實質性地審閱了整個案件的全部卷宗，不可避免地會形成了一定程度的內心預斷。此時，法官在庭審過程中依職權調查取證就可能會帶著內心偏見或者“解謎游戲”的心理去尋找證據(jù)來印證自己已經形成的內心預斷。所以，必須最大可能地防止這種危險擴大。例外的適用“起訴書一本”制度將庭前法官獲得的案件信息框定在案件的形式上，防止法官產生內心預斷。而建立證據(jù)區(qū)分制度，對于法院主動調查獲得的不利于被告人的證據(jù)采取更慎重更公開的判斷，對有利于被告人的證據(jù)則采取寬松判斷模式，這在客觀上能有效彌補被告人缺席造成的辯方力量進一步弱化的情況，平衡了控辯力量，有助于庭審的競爭化，有利于在盡可能維持控辯平衡的同時發(fā)現(xiàn)事實真相。

2.依法應當重新審理的情況下，應當更換合議庭，防止合議庭已經形成的心證與被告人重新出庭之后提出的證據(jù)之間產生矛盾而影響案件的公正處理。被告人缺席審理程序結束之時，合議庭根據(jù)控辯雙方提交的全部證據(jù)判斷，此時在合議庭法官的內心已經產生了確定的心證。如果說程序就此完結，討論合議庭法官已經形成的內心確信就沒有意義。但是，由于被告人在送交執(zhí)行刑罰之前一旦行使“異議權”，就必須重新審理，而之前的整個審判程序即告無效。在這種情形下，合議庭法官在之前審理程序中形成的心證就不再是心證，而是一種“預斷”。如果合議庭法官已經確定被告人有罪，而被告人在重新審理中提出的無罪辯解以及新的證據(jù)對于合議庭法官內心的動搖力量不可避免地會受到影響。所以，更換合議庭能有效消除之前合議庭法官的“預斷”，同時也能確保新的審判是一場自始至終純潔、中立的庭審，確保被告人重新提交的證據(jù)能被法庭所接受，只有這樣才是一場公正的司法。

3.建立“損害辯護權獲得的證據(jù)禁止規(guī)則”，維持控辯平衡，彌補被告人缺席審判的缺陷。在刑事缺席審判中，被告人不參與審判過程，無疑會對辯護權產生直接巨大的影響。從直接言詞原則來說，被告人就被剝奪了親自參與庭審直面指控來為自己爭取權利的機會。在這一過程中，被告一方一直都處于一種“權利殘疾”的狀態(tài)之中。如果不對控訴方所提出的證據(jù)進行適當合理的限制，就可能使被告人陷入“人為刀俎，我為魚肉”的不利境地。從平衡控辯力量，維持庭審公平對抗的角度檢視，應當設置一種“損害辯護權取得的證據(jù)禁止規(guī)則”。對諸如未依據(jù)《刑事訴訟法》告知被告人在特定的訴訟階段依法可以聘請辯護律師，對于未聘請辯護律師的被告人沒有依法為其指定辯護人等情況下取得的不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，作為被告人親歷庭審權利犧牲的代價，在刑事缺席審判程序中應當采取“釜底抽薪”式的做法，一概禁止使用。實際上從廣義上來說，它也屬于一種不利于被告人的證據(jù)禁止規(guī)則，但是基于刑事缺席審判制度的工具合理性與價值合理性平衡考慮，不能絕對化的排除一切不利于被告人的證據(jù)，這種證據(jù)禁止需要被限制于與辯護權具有關聯(lián)性的證據(jù)范圍內。而禁止損害辯護權取得的證據(jù)使用不會損害刑事缺席審判制度的工具合理性，而且其核心在于保障個體自由，平衡控辯力量，這恰好又兼具了價值合理性。