■文／向春華

作者單位：中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院

核心提示：發(fā)包人違法轉(zhuǎn)包、分包的，轉(zhuǎn)包、分包的自然人雇傭的勞動者與發(fā)包人之間不存在勞動關(guān)系。該勞動者因為工作原因受傷的，由發(fā)包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

基本案情

2019 年7月份，鴻強公司將F 市某小區(qū)（西區(qū)）32 號住宅樓及附屬車庫工程分包給了廣盛源公司，并于2019 年12月補簽了《建筑工程勞務(wù)分包合同》，牛某作為廣盛源公司的代表在合同上簽字。2019 年7月份，宋某從牛某處分包了32 號樓的鋼筋工程。王某經(jīng)人介紹去宋某的工地從事鋼筋工的工作，鴻強公司與王某未簽訂勞動合同，亦未為王某繳納工傷保險費。王某的工作由宋某進行安排、管理、考勤等，日工資標準由宋某核算發(fā)放。2019 年10 月27日上午，王某在工地進行鋼筋拉直時受傷，其以鴻強公司為用人單位向山東省F 市人社局申請認定工傷，因鴻強公司否認與王某存在勞動關(guān)系，F(xiàn) 市人社局出具了工傷認定中止通知書。王某向F 市勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，請求確認與鴻強公司之間存在勞動關(guān)系。2020 年8 月28日，仲裁委裁決駁回了王某的仲裁請求，裁決書中載明鴻強公司與王某雖不構(gòu)成勞動關(guān)系，但如果王某發(fā)生工傷，鴻強公司作為發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方應(yīng)承擔(dān)工傷保險主體責(zé)任。鴻強公司不服該裁決書，提起訴訟。

審判

一審法院認為，本案的爭議焦點是鴻強公司與王某之間是否存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是用人單位與勞動者之間依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動法律、法規(guī)保護所產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動關(guān)系的特征在于勞動者與用人單位之間存在人格、經(jīng)濟、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業(yè)性。用人單位與勞動者未簽訂勞動合同，而勞動者在用人單位的管理下從事勞動，用人單位向其支付勞動報酬的，形成事實勞動關(guān)系。勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”情形的，勞動關(guān)系成立。本案中，鴻強公司、王某雖符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動關(guān)系成立的主體資格，但從雙方提交的證據(jù)及庭審中的陳述可知，宋某在接受分包后，雇傭王某從事鋼筋工，對王某進行管理安排并為其發(fā)放工資，鴻強公司提交的證據(jù)能夠證實其并沒有直接向王某發(fā)放工資，不對王某進行管理，故王某與鴻強公司之間不存在人身隸屬性，不能認定雙方存在勞動關(guān)系。山東省高級人民法院、省人力資源社會保障廳《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》（2019 年）第一條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或個人掛靠經(jīng)營的情況下，非法用工主體所招用的人員與發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方、被掛靠方不存在勞動關(guān)系。如果發(fā)生工傷事故，上述發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、分包方、被掛靠方可以作為承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體?！兵檹姽緦⑵涑邪墓こ谭职o了廣盛源公司，后者又分包給宋某，本案中鴻強公司與王某不構(gòu)成勞動關(guān)系，但如存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包，王某發(fā)生工傷，鴻強公司作為發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)工傷保險主體責(zé)任。對鴻強公司主張雙方不存在勞動關(guān)系的訴訟請求予以支持。判決鴻強公司與王某之間不存在勞動關(guān)系。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，王某與鴻強公司并未簽訂書面勞動合同，雙方并無建立勞動關(guān)系的合意，亦不存在勞動管理與支配關(guān)系。王某主張與鴻強公司存在勞動關(guān)系，并無事實根據(jù)。判決駁回上訴，維持原判。[（2020）魯0983民初5150號，（2020）魯09 民終4948 號]

評析

用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡而發(fā)生的勞動關(guān)系確認、工傷認定、工傷保險待遇爭議，是常見的勞動和社會保險爭議，在建筑施工領(lǐng)域具有多發(fā)性，對勞動者權(quán)益影響較大，對相關(guān)問題應(yīng)予明確。

一、發(fā)包人與工傷勞動者之間不存在勞動關(guān)系

上述案例認定發(fā)包人與工傷勞動者之間不存在勞動關(guān)系，這也代表了目前司法機關(guān)對此類案件的一般意見。其主要依據(jù)是基于勞動關(guān)系的從屬性理論，認為工傷勞動者系由違法轉(zhuǎn)包、分包的不具備用工主體資格的組織或自然人所雇傭，由該組織或自然人所管理、計發(fā)勞動報酬，但該組織或自然人不具備法人主體資格，不能建立勞動關(guān)系。而發(fā)包人沒有雇傭工傷勞動者，未對工傷勞動者進行管理、計發(fā)勞動報酬，不符合勞動關(guān)系從屬性理論，故兩者之間也不能建立勞動關(guān)系。其法律依據(jù)主要是勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）規(guī)定。

在此類案件中，勞動者一方申請確認勞動關(guān)系實為“無用功”，沒有實際法律意義，徒增成本，故不建議勞動者單純提起勞動關(guān)系確認之訴。

二、發(fā)包人對工傷勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任

雖然發(fā)包人與工傷勞動者之間不存在勞動關(guān)系，但工傷勞動者的工傷保險權(quán)益通?？梢垣@得保護。根據(jù)勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）、人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34 號）、最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9 號）等規(guī)范性法律文件與司法解釋，在此種情形下，發(fā)包人對工傷勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，即實際承擔(dān)工傷保險中用人單位應(yīng)承擔(dān)的給付義務(wù)。如果已經(jīng)參加工傷保險的，由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)與發(fā)包人分別承擔(dān)各自的給付義務(wù)。如果沒有參加工傷保險的，發(fā)包人承擔(dān)全部工傷保險給付義務(wù)；補繳工傷保險費的，由工傷保險基金承擔(dān)新發(fā)生的應(yīng)由基金承擔(dān)的費用。

須注意的是，承擔(dān)工傷保險責(zé)任的發(fā)包人，是指違法將工程等業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人的具備用工主體資格的組織，通常為法人。在案例中，司法機關(guān)并沒有直接認定鴻強公司應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任，而只是說“本案中鴻強公司與王某不構(gòu)成勞動關(guān)系，但如存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包，王某發(fā)生工傷，鴻強公司作為發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)工傷保險主體責(zé)任”，這只是對事實的假設(shè)。因為在該案中，司法機關(guān)確認了鴻強公司將其承包的工程分包給了廣盛源公司，廣盛源公司再分包給宋某，工傷勞動者王某系由宋某安排工作。如果廣盛源公司具備用工主體資格，則鴻強公司并不屬于應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任的發(fā)包人。

三、工傷認定部門的調(diào)查與確認職責(zé)

在上述案例中，工傷認定部門沒有直接對工傷勞動者的工傷進行認定，而是以被申請人否認勞動關(guān)系為由中止工傷認定，使得工傷勞動者不得不先行確認勞動關(guān)系；又由于對工程轉(zhuǎn)包、分包信息無法準確掌握，導(dǎo)致確認勞動關(guān)系訴訟敗訴，維權(quán)陷入困境。后續(xù)工傷勞動者可以有兩種選擇，一是以廣盛源公司作為被申請人（被告）再行確認勞動關(guān)系，由司法機關(guān)認定廣盛源公司應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任，勞動者再申請工傷認定；二是以鴻強公司、廣盛源公司作為發(fā)包人，要求其直接承擔(dān)工傷保險責(zé)任為由，再申請工傷認定或要求工傷認定部門回復(fù)工傷認定。此類案件中勞動關(guān)系對工傷的構(gòu)成沒有實際意義，不建議進行勞動關(guān)系確認之訴。工傷認定部門應(yīng)當對案涉轉(zhuǎn)包、分包情況依職權(quán)進行調(diào)查核實，認定應(yīng)當承擔(dān)工傷保險責(zé)任的發(fā)包人對工傷勞動者的工傷承擔(dān)責(zé)任，而不宜讓勞動者提起勞動關(guān)系確認之訴。

四、工傷勞動者的救濟途徑

在涉及違法轉(zhuǎn)包、分包業(yè)務(wù)中的工傷認定事宜時，工傷勞動者一是不宜提起勞動關(guān)系確認之訴；二是應(yīng)當要求工傷認定部門進行調(diào)查、核實和處理，當工傷認定部門作出類似案例中的中止決定并要求勞動者確認勞動關(guān)系時，勞動者宜要求工傷認定部門提供調(diào)查、核實材料，并要求其進行解釋并作出建議，以避免訴訟彎路。工傷認定部門拒絕進行調(diào)查，或者拒絕提供調(diào)查、核實的材料時，可以要求工傷認定部門繼續(xù)履行法定調(diào)查職責(zé)，并可提起相應(yīng)的行政復(fù)議或行政訴訟。

在此類案件中，建議工傷認定部門在工傷認定程序中依法要求被申請人限期提供證據(jù)，并可依職權(quán)進行調(diào)查取證，這對于工傷認定部門來說相對容易，可以大幅度減少勞動者“走彎路”的風(fēng)險，以提高工傷認定的效率?！?/p>