姚建龍 公長偉

2013年6·21南京女童餓死案震驚全國，2020年3月，新冠疫情期間湖北孝感發(fā)生了一歲半男孩餓死家中的悲劇，兩起案件都是由于監(jiān)護人生而不養(yǎng)的問題所導(dǎo)致，發(fā)人深省。近年來，因監(jiān)護人監(jiān)護不力、不能、虐待等嚴重侵害未成年人權(quán)益的案件頻頻發(fā)生，針對未成年人的保護重新被提上議程。如何真正落實好未成年人合法權(quán)益保護，已經(jīng)成為當前亟需解決的時代難題。2020年10月17日，全國人大常委會通過第二次重大修訂后的《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱未保法），并將于2021年6月1日起施行。本次未保法的修訂，較為顯著地貫徹了國家親權(quán)理念，凸顯了國家保護未成年人的責(zé)任，受到了較為廣泛的肯定與好評。

一、國家親權(quán)的淵源與內(nèi)涵

（一）溯源：國家親權(quán)的流變

國家親權(quán)（parens patriae）一詞源自于拉丁文，又被稱為“國家父權(quán)”“國家父母權(quán)”“國家監(jiān)護”，根據(jù)布萊克法律辭典的釋義，其本意是指國家對兒童與其他法律上無行為能力的人所享有的一般監(jiān)護權(quán)①Black HR R.Black’S Law Dictionary: 6th edition. Saint Paul: West Publishing Company, 1990: 1114.。相對于“自然親權(quán)”而言，國家親權(quán)也通常被認為是自然親權(quán)所派生出來的權(quán)力。顯然，國家親權(quán)首先是作為一種身份權(quán)力而存在，而家長主義則是它的基本理論支撐。②肖姍姍：《少年司法之國家親權(quán)理念——兼論對我國少年司法的啟示》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第4期。顧名思義，國家親權(quán)具體是指當兒童（未成年人）的父母沒有適當履行其監(jiān)護責(zé)任和義務(wù)時，或者監(jiān)護人出現(xiàn)監(jiān)護不當、監(jiān)護不能時，國家便作為兒童（未成年人）的“父母”而理所當然地依法介入其中，通過代替那些不稱職或無計可施的血親父母（或其他監(jiān)護人），并以未成年人最終監(jiān)護人的身份具體行使親權(quán)，進而擔(dān)負起監(jiān)管、保護未成年人權(quán)益和制止、防范未成年人遭受侵害的責(zé)任。如此一來，作為公權(quán)力的化身，國家就擁有了與未成年人父母一樣的權(quán)力來監(jiān)管和保護孩子的權(quán)益。最原始意義上的親權(quán)顯然是建立在天然的血緣關(guān)系之上的，進而延伸和包含到了無血緣關(guān)系的繼父母與子女之間，而國家親權(quán)則徹底超越了原始血緣關(guān)系，從而使國家擔(dān)負起了“國父母”的角色。換言之，國家親權(quán)意味著對未成年人的監(jiān)護不再單純是父母的個人事項，也不再是某個家庭或者某個家族的事項，而是把對未成年人的監(jiān)護和對其權(quán)益的保護直接提升到了國家利益這一至高層面。一言以蔽之，孩子首先是國家的根本、財富與未來，然后才隸屬于其父母，孩子不但擁有自然父母，而且還擁有國家父母。

眾所周知，國家親權(quán)理念與思想源于西方國家，最初見于古希臘，如在萊庫古領(lǐng)導(dǎo)的斯巴達的立法中，給親生父母只留下了七年的自然親權(quán)期，七歲以后孩子則屬于國家。柏拉圖更是有過之而無不及，他直接激進地把萊庫古的實踐進行了理論化，認為為了城邦的延續(xù)與治理，父母一旦生下子女就要交給國家撫養(yǎng)，從而徹底實現(xiàn)了孩子的國有化，甚至連七年的自然親權(quán)期都沒有給親生父母留下。作為概念而言，國家親權(quán)之說最早可以追溯到羅馬法時期，那時候出現(xiàn)了“全人類的父母”“公親”等之類的術(shù)語，其義是指國家的君主要擔(dān)負監(jiān)管和保護全民兒童的責(zé)任，同時限制自然父權(quán)的粗暴運用。①徐國棟：《普通法中的國家親權(quán)制度及其羅馬法根源》，載《甘肅社會科學(xué)》 2011年第1期。

從羅馬法到現(xiàn)代意義上的國家親權(quán)，筆者曾經(jīng)將此過程分成了大體上相互關(guān)聯(lián)的三個階段：絕對親權(quán)時期、國家親權(quán)輔助時期、國家親權(quán)時期。②姚建龍：《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，載《法學(xué)雜志》2008年第3期。經(jīng)過漫長的演變，尤其是經(jīng)過英美等國家的改革實踐和發(fā)展，國家親權(quán)今天已經(jīng)成為各國未成年人保護制度，包括少年司法制度和兒童福利制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)。

（二）聚焦：國家親權(quán)的內(nèi)涵

通過梳理國家親權(quán)的發(fā)生、發(fā)展與演變，我們可以將其內(nèi)涵概括為以下要點：

第一，國家親權(quán)意味著國家是未成年人監(jiān)管與權(quán)益保護的最后一道屏障。國家親權(quán)理念從立法理論上進一步明確了國家是未成年人的最終監(jiān)護人，對未成年人權(quán)益保護而言，國家擔(dān)負起“托底”的作用。這意味著未成年人保護制度的構(gòu)建要提高到國家的層面進行。針對未成年人，國家不但要進行“事發(fā)時的及時干預(yù)”“事發(fā)后的亡羊補牢”，而且更重要的是要進行事發(fā)之前的“防患于未然”，這充分體現(xiàn)出在國家親權(quán)理念下，政府需要主動作為，積極作為。

第二，國家親權(quán)理念意味著國家親權(quán)將真正超越父母親權(quán)。事實上，國家親權(quán)的發(fā)展一直是在與自然親權(quán)的博弈與合作中演進。國家親權(quán)的實施不是以未成年人的父母在世與否作為出發(fā)點，而是以父母監(jiān)護能力和監(jiān)護效果作為參考標準，只要是父母監(jiān)護出現(xiàn)失當、不能、失能、不周情況，并出現(xiàn)或有可能給未成年人造成侵害和權(quán)益損失時，國家就要及時出面，并以最終監(jiān)護人和最高監(jiān)護人的身份對其進行全面的監(jiān)督和有力的干預(yù)，甚至在必要的情況下依法剝奪未成年人父母（含繼父母）的監(jiān)護權(quán)，并另行指定其他監(jiān)護人。因此，如果從社會結(jié)構(gòu)與功能的角度加以審視，可以把國家親權(quán)理解為一種國家公權(quán)力對父母親權(quán)的救濟，一種國家公權(quán)力對原生家庭功能的積極補償。

第三，國家親權(quán)理念以謀取兒童切身利益為基本目標，以保障“兒童權(quán)益最大化”（《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的說法）和“最有利于未成年人”為基本原則，真正體現(xiàn)出了以兒童福利為本位的國家關(guān)懷。從根本上看，國家親權(quán)確立的初衷就是通過國家出面，從而最大限度地保護未成年人的切身利益，而絕非單純地以國家替代父母監(jiān)護角色，否則，便失去了親權(quán)的本意和國家親權(quán)存在的現(xiàn)實價值，這一點已經(jīng)成為國家親權(quán)思想之軸和指導(dǎo)未成年人保護體系建設(shè)的核心原則。從社會學(xué)的角度而言，這也同時意味著國家親權(quán)理念使得未成年人保護法實現(xiàn)了“福利法化”。③姚建龍：《未成年人法的困境與出路》，載《青年研究》2019年第1期。

隨著歷史的發(fā)展演進，時至今日，國家親權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)順勢改變，而其外延也早已經(jīng)超越了其原始意義，具體而言，其適用范疇不但針對未成年人，而且已經(jīng)擴及到成年人和老年人，國家親權(quán)的理念已經(jīng)越來越廣泛地體現(xiàn)在國家政府實施的各種扶危救困活動中。具體到本文所言國家親權(quán)，則主要是針對未成年人的親權(quán)。

（三）澄清：國家親權(quán)之于國家責(zé)任

國家親權(quán)的思想上下流變千年，盡管它植根于人類文化源流，但歷盡滄桑而終得其所。今天，國家親權(quán)思想早已經(jīng)化作為世界各國未成年人保護的核心理念和國際共識，儼然已經(jīng)成為各國未成年人保護制度的理論之根。隨著我國新未保法的落地，對其中所涉及的國家親權(quán)理念的理解與解讀也出現(xiàn)了不同的觀點，尤其是在國家親權(quán)與國家責(zé)任的理解上，出現(xiàn)了混淆、混同與邊界不清等問題。從敘事學(xué)的角度而言，各種解讀自有其道理所在，但從學(xué)理探索與嚴謹?shù)姆ɡ磉壿嫸裕斜匾獙Χ哌M行梳理并加以澄清。

“責(zé)任”，強調(diào)義務(wù)、承諾、本分或過失，強調(diào)的是一種關(guān)系中的“應(yīng)然”，這種“應(yīng)然”的基礎(chǔ)是法律法規(guī)的硬性要求和道德倫理的約定俗成，可以說這是一種側(cè)重“客觀”“外在”的應(yīng)然。相應(yīng)的，國家責(zé)任強調(diào)的是國家應(yīng)按照法律法規(guī)的要求和道德倫理等承擔(dān)和履行責(zé)任。顯然，這與國家親權(quán)的原始概念有著本質(zhì)的不同，不應(yīng)將二者混淆不清。具體理由有以下三點：

第一，國家親權(quán)超越國家責(zé)任，國家親權(quán)可以作為國家責(zé)任的上位概念而顯在。顧名思義，國家親權(quán)是國家作為未成年人的“國父母”主體，擁有對未成年人的終極“親”權(quán)。此處的“親”，直接導(dǎo)致國家親權(quán)之主體——“國家”與國家責(zé)任之主體——“國家”有了本質(zhì)的不同，雖然都是作為主體的國家，但前者之國家不但依法擁有親權(quán)，而且相應(yīng)具備了類同于“血緣父母”之角色，這是國家責(zé)任之國家所不能及的。同理，前者在行使“親權(quán)”時亦不同于后者行使“責(zé)任”，因為親權(quán)下的國家化身為代理父母，對未成年人保護而言不但具備了“客觀”和“外在”之“應(yīng)然”，而且具備了自身“內(nèi)在”與“主觀”之“本然”，從而實現(xiàn)了“內(nèi)外”兼?zhèn)涞碾p重使命，而責(zé)任一詞則僅僅是這“內(nèi)外”合力下的具體表現(xiàn)之一，可視為一種更為泛化的說法，因此責(zé)任一說本身并沒有充分彰顯國家對未成年人保護的深度關(guān)照。由于國家親權(quán)集“父性”保護力量和“慈母”①姚建龍、申長征:《私法公法化的邊界：主要以〈民法典〉涉未成年人條款為例》，載《時代法學(xué)》2020年第6期。關(guān)照情懷于一身，使其內(nèi)涵直接超越了泛泛而言的國家責(zé)任。

第二，國家親權(quán)不但有著清晰的內(nèi)涵，更有著豐富的外延。從歷史學(xué)角度審視，國家親權(quán)不單是一個概念，一種思想，一種理念，更是一套指導(dǎo)未成年人保護的成熟理論體系。盡管這套體系淵源于域外文化背景，但在當下東西一家、構(gòu)建人類命運共同體的宏偉愿景下，促進文明進步的思想理念理應(yīng)成為全人類共同的財富和資源，立足自身，不失本色，取長補短，以躋身先進，與時俱進，引領(lǐng)潮流，也是當代中國未成年人保護工作的使命。況且國家親權(quán)思想理念與中國傳統(tǒng)法學(xué)思想不乏“耦聯(lián)”，作為國際共識的國家親權(quán)理念亦可作為未成年人保護國際對話的橋梁。

第三，國家親權(quán)對未成年人保護的推進具有“根本”性和“生發(fā)”性作用。未成年人保護工作是一套系統(tǒng)的工程，具有歷史的延續(xù)性和現(xiàn)實的長期性。環(huán)望世界，各國未成年人保護工作的立法、司法都離不開一套成熟的理論作為指導(dǎo)思想和核心理念，歷經(jīng)千年演化發(fā)展的國家親權(quán)理論已經(jīng)逐漸成為各國未成年人保護工作的根本理論。何為根本？有根有本，方能穩(wěn)固，我國的未成年人保護工作要立足長遠，必須要學(xué)習(xí)、引進、發(fā)展出獨具特色的國家親權(quán)理論，以夯實立法基礎(chǔ)，開拓立法空間。同時，“根本性”也決定了“生發(fā)性”，只有根深蒂固，方可枝繁葉茂。因此，應(yīng)以全球視野進一步加強我國特色的國家親權(quán)基礎(chǔ)理論研究，為我國的未成年人保護工作提供有力的理論指導(dǎo)。

鑒于以上三點，筆者認為，學(xué)界應(yīng)當厘清國家親權(quán)與國家責(zé)任的概念邊界，對新未保法所涉及的國家親權(quán)理念以及所滲透的思想，不應(yīng)當簡單地從國家責(zé)任視角進行解讀，而應(yīng)該進行更有高度的審視、更有深度的理解、更有廣度的視角和更有學(xué)理性的詮釋。

二、我國未保法的國家親權(quán)理念透視

我國未保法自公布施行至今已近三十年，從立法之初至今歷經(jīng)三次修訂，尤其是國家親權(quán)理念的逐漸凸顯，不但體現(xiàn)了國家立法的與時俱進，而且體現(xiàn)了中國特色的未成年人保護事業(yè)不斷走向新的高度。

（一）現(xiàn)行未保法中國家親權(quán)思想的隱晦

在1991年頒布的未保法中，未成年人保護主要分為家庭保護、學(xué)校保護、社會保護和司法保護，包括總則部分在內(nèi)尚未有直接而顯著的國家親權(quán)理念之體現(xiàn)，涉及國家親權(quán)的條款主要體現(xiàn)在第十二條（家庭保護部分最后一條），但該條并未直接明確國家親權(quán)責(zé)任，而是規(guī)定未成年人父母或其他監(jiān)護人有違反所列條款、經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人資格；依照民法通則第十六條的規(guī)定，另行確定監(jiān)護人。①《中華人民共和國未成年人保護法》（1991年）。雖然此處能夠體現(xiàn)出國家對未成年人監(jiān)護人的要求，透射出了一定的國家親權(quán)理念，但在條文表述上只是籠統(tǒng)的呈現(xiàn)，尤其是并未在此處直接明確國家應(yīng)該擔(dān)當?shù)闹黧w責(zé)任。

在2007年6月1日施行的未保法中，未成年人保護依然是以家庭、學(xué)校、社會和司法保護為主，總則中依然未有國家親權(quán)的直接體現(xiàn)，直接涉及到國家親權(quán)思想的主要體現(xiàn)在第五十三條②《中華人民共和國未成年人保護法》（2007年）第53條：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應(yīng)當依法繼續(xù)負擔(dān)撫養(yǎng)費用。”。與1991年未保法規(guī)定不同的是，2007年的刪去了“依照民法通則第十六條的規(guī)定”，直接改為了“依法另行指定監(jiān)護人”，同時增添了“被撤銷監(jiān)護資格的父母應(yīng)當依法繼續(xù)負擔(dān)撫養(yǎng)費用”的規(guī)定。從國家親權(quán)視角來看，此處強調(diào)的是由人民法院依法另行指定監(jiān)護人，但依然未明確依據(jù)哪部法、如何指定、指定誰等問題?？梢哉f，國家的親權(quán)主體地位依然不夠彰顯。

2013年1月1日實施的未保法僅做了文字性修訂，未成年人保護體系依然維持家庭、學(xué)校、社會、司法四重保護，涉及國家親權(quán)的條款（第五十三條）沒有變化。該法第四十三條規(guī)定國家民政部門對流浪乞討、生活無著未成年人實施救助，承擔(dān)臨時監(jiān)護責(zé)任；對孤兒、無法查明其父母或者其他監(jiān)護人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)。此處體現(xiàn)得更多的是針對困境兒童的臨時照顧，既沒有從根本上明確國家親權(quán)的制度定位，也沒有形成系統(tǒng)的國家親權(quán)實施體系。

（二）新未保法中的國家親權(quán)理念的彰顯

隨著未成年人保護法第三次修訂的塵埃落定，新未保法較之前版發(fā)生了重大的、實質(zhì)性的、歷史性變化，其中，國家親權(quán)理念的明確與彰顯，更是令人矚目。

1.確立：國家作為未成年人保護的親權(quán)責(zé)任主體地位

新未保法在總則一章中開宗明義，明確規(guī)定國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等基本權(quán)利，此處直接明確了首要的親權(quán)責(zé)任主體——“國家”（第三條第一款）。在2007年和2013年版的未成年人保護法中，相應(yīng)的規(guī)定則是：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。”（2007、2013年未成年人保護法總則第三條第一款）顯然，此法條的表述立場是從未成年人出發(fā)，強調(diào)的是未成年人“依法享有”的權(quán)利，并沒有突出強調(diào)該權(quán)利由誰“賦予”和“保障”的問題，而在新未保法中的表述則是站在國家立場：“國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。”（總則第三條第一款）雖然兩者都是針對未成年人的基本權(quán)利保障進行表述，但前后兩種表述透射出來的涵義顯然不同：

第一，新未保法的表述開門見山將“國家”挺在首位，直接凸顯了國家的親權(quán)責(zé)任主體地位。這與過去此法條上相應(yīng)表述的“隱晦”比較而言，國家的“面目”被呈現(xiàn)得“篤定”而“清晰”。作為親權(quán)責(zé)任主體的國家挺身在前，直接、有力地保障未成年人的基本權(quán)利，直截了當?shù)伢w現(xiàn)出國家親權(quán)理念的內(nèi)核。

第二，2007、2013 年未保法此款強調(diào)的是未成年人應(yīng)依法“享有”，而新未保法強調(diào)的不再是單純的“享有”的問題，而是在此基礎(chǔ)上更進一步的“保障”問題，在法義上這顯然是更為深入的表達，既肯定了基本的法定權(quán)利，又強調(diào)了以保障重點的“國家義務(wù)”，這種“遞進”的表述同樣明確體現(xiàn)了未成年人保護的國家親權(quán)理念。

2.超越：未成年人保護法中親權(quán)責(zé)任主體的國家作為

新未保法明確規(guī)定“國家采取措施指導(dǎo)、支持、幫助和監(jiān)督未成年人的父母或者其他監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)”（第七條第二款）此款是在新未保法總則第七條第一款基礎(chǔ)上提出，是在明確未成年人父母或者其他監(jiān)護人依法對未成年人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的基礎(chǔ)上，作為未成年人保護親權(quán)責(zé)任主體的國家所作出的自我擔(dān)當。換言之，法律賦予了未成年人父母和監(jiān)護人以監(jiān)護職責(zé)，但是作為親權(quán)責(zé)任主體的國家不會從監(jiān)護中退場，可以說，國家是未成年人的最終監(jiān)護者，享有最高的監(jiān)護權(quán)，由此確立了國家親權(quán)高于父母親權(quán)的國家親權(quán)理念。作為國家會通過落實途徑，真正擔(dān)負起對未成年人的保護責(zé)任?！安扇〈胧闭蔑@了國家的主動擔(dān)當和積極作為，在自然親權(quán)的基礎(chǔ)上，國家將從不同層面、通過對“監(jiān)護人”施加影響進而對未成年人展開全方位保護?！爸笇?dǎo)”“支持”“幫助”“監(jiān)督”則是落實自然監(jiān)護的分層舉措，間接體現(xiàn)了國家親權(quán)的理念。通過對未成年人的監(jiān)護人進行“指導(dǎo)”“支持”“幫助”“監(jiān)督”，使自然監(jiān)護的各個環(huán)節(jié)都加持了國家親權(quán)的效力。

3.擔(dān)當：政府保護獨立成章，國家親權(quán)落地有聲

在本次修法中，新未保法的重大歷史性變化之一是將政府保護從過去的社會保護中分離出來并獨立成章（第六章）。國家親權(quán)理念的落實離不開實踐層面的貫徹執(zhí)行，否則即使再好的律法都將是一紙空文。國家親權(quán)，注定是一個自上而下、全面系統(tǒng)的建構(gòu)過程，離不開政府的主導(dǎo)，但是長期以來的兩個困擾問題是：未成年人保護法缺乏執(zhí)法責(zé)任主體，同時未成年人保護共同責(zé)任原則又很容易形成責(zé)任稀釋困境。這兩個問題不解決，國家親權(quán)將依然是一句空話。值得欣慰的是，新未保法來之不易的重大突破恰恰是：政府要建立協(xié)調(diào)機制，明確牽頭部門，賦權(quán)協(xié)助單位，暢通專門力量，確立了未成年人保護工作新體制。因此，上述困擾性的問題，有望得到針對性地解決。

新未保法規(guī)定，“縣級以上人民政府應(yīng)當建立未成年人保護工作協(xié)調(diào)機制，統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)、督促和指導(dǎo)有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)做好未成年人保護工作”，同時明確“協(xié)調(diào)機制具體工作由縣級以上人民政府民政部門承擔(dān)，省級人民政府也可以根據(jù)本地實際情況確定由其他有關(guān)部門承擔(dān)”（第九條），終于實現(xiàn)了自1980年我國第一次未成年人保護立法座談會以來就希望能立法但卻長期未能入法的心愿。

新未保法建立了自上而下的未成年人保護工作專門力量，要求“縣級以上人民政府承擔(dān)未成年人保護協(xié)調(diào)機制具體工作的職能部門應(yīng)當明確相關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者專門人員，負責(zé)承擔(dān)未成年人保護工作”，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處應(yīng)當設(shè)立未成年人保護工作站或者指定專門人員，及時辦理未成年人相關(guān)事務(wù)；支持、指導(dǎo)居民委員會、村民委員會設(shè)立專人專崗，做好未成年人保護工作。”（第八十一條）。同時，對于公檢法司確定專門機構(gòu)或指定專門人員辦理涉及未成年人案件提出了“未留余地”的嚴格要求。當然，這也給當前基層未成年人保護工作提出了極大的挑戰(zhàn)，在基層專職人員的科學(xué)配置、專業(yè)素養(yǎng)、處遇能力等方面帶來隱憂。

4.落實：國家監(jiān)護體系下的“福利法”轉(zhuǎn)向

國家親權(quán)理念在新未保法中的體現(xiàn)是全面鋪開和滲透的，尤其是在民法典原則確立國家監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，進一步明確了民政部門作為“公職監(jiān)護人”的法律地位與承擔(dān)臨時監(jiān)護、長期監(jiān)護等法定職責(zé)，系統(tǒng)規(guī)定了包括監(jiān)護監(jiān)督、監(jiān)護支持、監(jiān)護干預(yù)、監(jiān)護轉(zhuǎn)移、監(jiān)護替代等在內(nèi)的國家監(jiān)護完整制度體系?？梢哉f，這是通過政府的作為來落實國家親權(quán)理念的最為有力舉措之一?？疾旌徒梃b世界發(fā)達國家的未成年人保護法，無論是大陸法系還是海洋法系，在對未成年人保護上，一般都可以總結(jié)為兩個問題：一個問題是“國家能為未成年人的成長提供什么”，這是一種“福利法”的視角，另一個問題是關(guān)于未成年人涉罪的“少年法”，這是一種作為司法法的未成年人專門法。這兩部法律均是建立在未成年人特殊的身心發(fā)展特點基礎(chǔ)之上的，因為作為未成年人，在現(xiàn)實中他（她）們很難為自己的困境發(fā)聲，更談不上及時發(fā)聲，可以說未成年人群體特殊的生理、心理發(fā)展特點決定了他（她）們是絕對的弱勢群體?；诖?，作為未成年人的最高“父母親”，國家一方面應(yīng)該通過主動積極的作為來保障和促進未成年人的健康成長，另一方面對涉罪未成年人要通過專門的法律、專門的機構(gòu)、專門的處置程序和專門的專業(yè)人員進行分類劃層處遇。

綜上，新未保法可謂實現(xiàn)了“福利法”的基本轉(zhuǎn)向，解決了未保法的基本定位這一重大理論問題，為進一步推進建設(shè)中國特色的未成年人保護法奠定了基礎(chǔ)并邁出了堅實的一步。

5.旨歸：最有利于未成年人原則

本次修法，首次提出了保護未成年人應(yīng)當遵循的最根本原則是：“最有利于未成年人”（第一章總則第四條第一款）。同時，在原保護法基礎(chǔ)上增加了三條具體要求。這與《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所遵循的基本原則“兒童的最大利益”緊密呼應(yīng)——“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！雹僖姟堵?lián)合國兒童權(quán)利公約》第三條。新未保法規(guī)定的“最有利于未成年人”原則，統(tǒng)攝了未成年人保護的所有層面，可謂是未成年人保護的最終旨歸。值得注意的是，在此根本原則的基礎(chǔ)上，新未保法又重申或者新增了以下三款規(guī)定，具體而微地體現(xiàn)出國家親權(quán)的實至名歸：

（1）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護。以立法的形式明確未成年人保護的“特殊”“優(yōu)先”，彰顯了國家親權(quán)不但超越了父母親權(quán)，而且在與未成年人的關(guān)系定位上，采取了權(quán)威而科學(xué)的立場：一方面是站在國家作為“大家長”的立場為未成年人提供無條件的保護；另一方面是站在未成年人的立場，通過科學(xué)審慎地了解而作出的決定。“特殊”有兩層內(nèi)涵，第一層是指以未成年人為中心的特殊，未成年人的身心發(fā)展具有特殊性，所處的內(nèi)外環(huán)境具有特殊性。第二層含義是指國家為未成年人提供的保護具有特殊性，是以特殊對特殊的舉措?！皟?yōu)先”則突出了國家親權(quán)將未成年人置于國家未來、民族希望的高度進行定位，將未成年人與其他群體做了優(yōu)先等級的區(qū)分，這是國家親權(quán)理念本身自然而然體現(xiàn)出的國家高度。

（2）保護未成年人隱私權(quán)和個人信息。新未保法專門增加了對未成年人隱私權(quán)和個人信息的保護，在信息化水平高度發(fā)達的今天，幾乎每個人都面臨個人隱私和個人信息泄露的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，新未保法專門對未成年人保護提出此款規(guī)定，充分體現(xiàn)出國家親權(quán)理念下對未成年人利益最大化的處置。為未成年人的成長創(chuàng)造了盡可能有利的環(huán)境，提供了盡可能周全的保護。

（3）聽取未成年人的意見。本款規(guī)定既彰顯了國家親權(quán)理念下對未成年人人格的尊重，體現(xiàn)了對其內(nèi)心世界、內(nèi)在需求的關(guān)切，又充分體現(xiàn)了最有利于未成年人原則，對未成年人難以發(fā)聲的天然弱勢進行了有力的彌補。

除此以外，新未保法增加的“從業(yè)禁入制度”（政府保護第九十八條）“人民檢察院依法行使監(jiān)督權(quán)”（司法保護一百零五條）“合適成年人到場”（司法保護第一百一十條）等等，無疑都指向“最有利于未成年人”原則，具體而微地體現(xiàn)出了新未保法中的國家親權(quán)理念。

三、中國法治文化中的國家親權(quán)思想與當代續(xù)接

（一）中國古代法治文化中的國家親權(quán)思想

無論是中國古代法還是現(xiàn)代法，實際上都有著明顯的國家親權(quán)思想。由于中國封建社會歷來都是帝王統(tǒng)治，“君權(quán)神授”既是帝王統(tǒng)治的政治需要，又是泛化于民眾的意識形態(tài)。春秋時期《詩經(jīng)·小雅·谷風(fēng)之什·北山》認為“普天之下，莫非王，率土之濱，莫非王臣”，認為天下都是君王的臣民，自然君王就是天下人的父母，地方官員“代天巡狩”，自然是百姓臣民的“父母官”?！案改腹佟钡恼f法一直沿用至今，說明幾千年的傳統(tǒng)文化傳承過程中，這種原始而樸素的國家親權(quán)思想認識已經(jīng)化為民眾的家國情懷和集體潛意識，根深而蒂固。與“父母官”稱謂相呼應(yīng)的是，在傳統(tǒng)的國家治理中，“愛民如子”更是成為君民關(guān)系賢者的高度褒獎。封建社會質(zhì)樸的民本思想也從側(cè)面反映出了樸素的國家親權(quán)思想，“夫民者，國之根也！”（陳壽：《三國志》卷六十一），更有“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子》的《盡心章句下》）之言。這種思想不只是停留在文字表述中，即使在現(xiàn)實中歷朝歷代也設(shè)立了不同的國家親權(quán)安排，尤其值得一提的是宋代檢校制度以及舉子倉和慈幼局制度，對相關(guān)的戶絕、孤幼、命官身亡、家貧等情況，依據(jù)法令進行了人身和財產(chǎn)的管理；對遺棄、收養(yǎng)等事項，官府也做出了相應(yīng)的安置舉措。其制度、做法頗為經(jīng)典，此處不再贅述。

中國古代的封建帝王多推崇儒家文化，其中不乏“恤幼”的思想，這種思想引領(lǐng)國家、社會和家庭對兒童的行為、觀念都有著監(jiān)督、指導(dǎo)的責(zé)任，對未成年人犯罪也采取了較為寬緩的刑罰措施，此種做法一直延續(xù)到清代直至民國時期。時至今日，傳統(tǒng)法學(xué)中樸素的國家親權(quán)思想已經(jīng)成為新時代未成年人保護工作推陳出新、揚棄續(xù)接的資源之一。

（二）國家親權(quán)思想的當代續(xù)接

1990年，我國正式在《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》上簽字?！豆s》第三條第2-3款明確規(guī)定和指出了締約國承擔(dān)的國家親權(quán)責(zé)任和義務(wù)。因為《公約》是以兒童為中心，以子女為本位，強調(diào)家庭和國家對兒童權(quán)益保障和發(fā)展的雙重責(zé)任，盡管認為家庭是擔(dān)負首要責(zé)任，國家擔(dān)負次要責(zé)任，但是同時明確了國家對兒童的親權(quán)責(zé)任，要求國家積極介入家庭領(lǐng)域，采取一切積極措施保障兒童權(quán)利。①鄭凈方：《國家親權(quán)的理論基礎(chǔ)及立法體現(xiàn)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2014年第3期。

未保法的立法和歷次修法，都在一定程度上詮釋了我國在履行《聯(lián)合國兒童權(quán)力公約》所要求的國家親權(quán)責(zé)任，比如現(xiàn)行未保法第四十三條，規(guī)定國家民政部門對流浪乞討、生活無著未成年人實施救助，承擔(dān)臨時監(jiān)護責(zé)任；對孤兒、無法查明其父母或者其他監(jiān)護人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)。在其他法律上，如原《民法通則》第16條對無親屬的未成年人和精神病人做出了明確的規(guī)定，《義務(wù)教育法》對九年制義務(wù)教育的執(zhí)行進行了規(guī)定，《禁止使用童工規(guī)定》會同未保法對禁用童工也都作出了嚴格規(guī)定。至于本次修訂的新未保法更是進一步擴展了國家親權(quán)理念的覆蓋面，使國家親權(quán)的實施邊界得到了進一步延伸，國家親權(quán)理念的落實得以細化和可操作化，已經(jīng)成為貫穿未成年人保護法的內(nèi)在主線。

誠然，學(xué)理上的國家親權(quán)思想主要是西方福利國家干預(yù)主義的體現(xiàn)，作為屹立于世界東方的社會主義國家，我國既不奉行福利國家干預(yù)主義，也不奉行守夜人國家的放任自由主義，而是在立足我們實際國情的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地構(gòu)建中國特色的國家親權(quán)理念并加以體系化，這無疑是一個長期、艱巨的過程。

四、國家親權(quán)理念下未成年人保護工作的困境與挑戰(zhàn)

（一）困境：國家親權(quán)理論研究薄弱與未保法的立法延伸

與英美等西方國家不同，我們國家并非以社會契約論為基礎(chǔ)進行建國建制，在立法傳統(tǒng)上，英美等西方國家經(jīng)過不斷的嘗試和一系列改革調(diào)整已經(jīng)形成了綜合民事、刑事、行政等于一體的少年法學(xué)科和體系，而我國主要是在“教育為主，懲罰為輔”的基本理念下構(gòu)建少年司法體系，包括未成年人保護法在內(nèi)，由于缺乏基礎(chǔ)理論的支撐，導(dǎo)致系統(tǒng)的未保法體系構(gòu)建進展緩慢。因此，立足國情，深入傳統(tǒng)，認真研究和融入國家親權(quán)思想理念，對于構(gòu)建中國特色的未成年人保護體系將大有裨益。

一方面，未保法的立法目的與立法價值需要扎實的理論支撐，以確保二者的辯證統(tǒng)一。另一方面，科學(xué)立法原則也要求保障立法邊界、立法空間與立法內(nèi)容的辯證統(tǒng)一。國家親權(quán)雖然并非植根于我國傳統(tǒng)，但作為西方比較成熟的立法指導(dǎo)理論，可以被我們學(xué)習(xí)、參考、借鑒和發(fā)展，尤其是在構(gòu)建人類命運共同體的背景下，求同存異、取長補短、推陳出新更是未成年人保護立法與時俱進的必要路徑。構(gòu)建和發(fā)展中國特色的國家親權(quán)理論，對于明確和理解未成年人保護法的立法邊界、拓展立法空間、豐富立法內(nèi)容等都會產(chǎn)生指導(dǎo)性作用。

另一方面，未保法的立法邊界、立法空間與立法內(nèi)容，也需要執(zhí)法者或司法人員能夠透過法條表面而深入把握內(nèi)涵，如果離開了立法理論的指導(dǎo)，對這些法律要義的理解和把握將會產(chǎn)生淺薄、僵化、歪曲乃至產(chǎn)生碎片化問題，而這些不足和缺陷將會直接影響執(zhí)法者或司法人員的具體工作。

（二）挑戰(zhàn)：國家親權(quán)理念的貫徹與未成年人保護工作的落實

1.未成年人保護的組織架構(gòu)與機制建設(shè)亟待完善

國家親權(quán)下的未成年人保護體系將是一個宏大系統(tǒng)，雖然新未保法將政府保護與家庭保護、學(xué)校保護、社會保護、網(wǎng)絡(luò)保護和司法保護置于并列位置，但事實上，我國的國情決定了所有的保護工作都離不開政府的主導(dǎo)和組織。國家親權(quán)，必須要體現(xiàn)出國家意志，而且要讓國家意志深入群眾，直達人心，化為一種社會集體潛意識。與此同時，應(yīng)當從宏觀、中觀和微觀三個層面構(gòu)建未成年人保護體系。在宏觀層面上，由國家通過政策和立法進行，規(guī)定未成年人保護的組織架構(gòu)與運行機制。目前，新未保法明確規(guī)定“保護未成年人，是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、人民團體、企業(yè)事業(yè)單位、社會組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人以及其他成年人的共同責(zé)任。”（總則第六條第一款）但是，不同組織、機構(gòu)、力量等如何組合、如何關(guān)聯(lián)，尚需進一步探索。在中觀層面，各?。ㄖ陛犑校┘壵绾螀⒄諊覍用娴募軜?gòu)，理清關(guān)系，組織機構(gòu)，整合資源、匯集力量，進而構(gòu)建相應(yīng)的未成年人保護體系，尚需進一步明確。微觀層面，市、縣（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道辦事處）以下政府，雖然新未保法有了明確的要求（第六章第八十一條），但是，對于如何形成有效的協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，尚待解決。

總之，國家親權(quán)的最終目的是為了實現(xiàn)未成年人的利益最大化，保障未成年人健康成長與成才。新未保法中的國家親權(quán)理念之落實離不開國家意志，更離不開基層執(zhí)法人員、專業(yè)人員與專門人員，離不開良好的組織架構(gòu)和行之有效的聯(lián)動運行機制。

2.未成年人保護責(zé)任的下沉與專業(yè)配置的失衡

實施新未保法落實國家親權(quán)，首要之道在于通過國家意志做好組織架構(gòu)與運行機制建設(shè)，關(guān)鍵之舉在于基層落實。歸根到底，新未保法所有立法目的的達成要靠具體的人去落實。在新未保法中，明確將未成年人保護的具體工作下沉到了基層，縣級以上人民政府主要是制定協(xié)調(diào)機制、成立職能部門，明確內(nèi)設(shè)機構(gòu)和專門人員，具體而微的操作性工作基本全部下沉到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，由他們設(shè)立未成年人保護工作站、指定專門人員，指導(dǎo)更基層的居民委員會、村民委員會設(shè)立專人專崗落實未成年人保護工作。在政府保護專章中，雖然明確了民政部門作為“公職監(jiān)護人”角色，但在實際執(zhí)行當中，民政部門的分類監(jiān)護乃至收養(yǎng)都離不開基層人員從下而上的工作模式。同樣，基層公安、檢察、法院等相關(guān)司法部門的未成年人保護具體工作也需要專門人員來完成。

由此導(dǎo)致的這種責(zé)任下沉必然對基層未保工作人員提出嚴峻的挑戰(zhàn)：首先，基層未保工作人員的配額不足，具體到居委會、鄉(xiāng)村一級都要專設(shè)工作站和專門人員，放眼全國可以想象此配額的數(shù)量必然是巨大的。其次，基層未成年人保護專門人員的專業(yè)素養(yǎng)與能力有待提升。新未保法的重大變化都體現(xiàn)了與時俱進，這必然要求基層未保工作人員也要及時跟進，在專業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)能力上與新未保法的要求做到準確匹配。

挑戰(zhàn)三：普適性保護、分類保護與精準保護的動態(tài)監(jiān)控機制尚未形成

縱觀新未保法，主要著眼于對未成年人的普適性保護，這是未保法的必然要求。普適性保護強調(diào)統(tǒng)一性原則，重在預(yù)防，體現(xiàn)出立法的前瞻性。但相應(yīng)的，普適性的強調(diào)會在無形當中淡化差異性。在操作層面上，未成年人保護工作最終面對的是一個個在不同環(huán)境中的個體，必然會存在各方面的差異性。因此，分類保護、精準保護將勢必成為普適性保護的平衡機制。比如，可以針對留守未成年人、困境未成年人、殘疾未成年人等進行分類保護，也可以從衛(wèi)生保健、教育、營養(yǎng)、心理輔導(dǎo)與治療、精神障礙等維度進行分類保護。針對遭受侵害、虐待等特殊的未成年人則更需要進行精準預(yù)防與保護?？傊?，不管哪種形式的分類保護與精準保護，都需要構(gòu)建一套高質(zhì)量的動態(tài)監(jiān)控機制來保障落實。

結(jié)語

國家親權(quán)應(yīng)當成為未成年人保護的基礎(chǔ)理論，不同于普通的國家責(zé)任，未成年人保護需要凸顯國家親權(quán)理念。新未保法充分體現(xiàn)了中國特色的國家親權(quán)理念與意志。深入研究我國法治文化傳統(tǒng)，對推進發(fā)展中國特色的國家親權(quán)理論建設(shè)有著重要的作用。盡管新未保法取得了歷史性的進步，但如何落實國家親權(quán)理念下的新未保法，仍然面臨著體系建設(shè)不足、責(zé)任下沉與專業(yè)配置失衡、動態(tài)監(jiān)控機制尚未形成等一系列難題需要破解。在全面依法治國的背景下，隨著新未保法正式實施的腳步越來越近，做好國家親權(quán)的基礎(chǔ)理論探索和科學(xué)的實證研究，有著積極的現(xiàn)實意義和時代價值。