張 堯

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100089）

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟深入拓展，在調(diào)整社會生產(chǎn)生活方式的同時也催生了新興的產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)直播就是其中之一。在審視網(wǎng)絡(luò)主播法律地位時，由于受限于網(wǎng)絡(luò)主播的合同形式、業(yè)務(wù)組成所占比重、用人單位制約和管理程度等[1]，盡管各法院都選擇引用勞社部于2005 年5 月25 日發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》（以下簡稱《通知》）也會產(chǎn)生不同的判決，有損裁判的一致性，所以準確地定位網(wǎng)絡(luò)主播的法律地位迫在眉睫。

一、我國網(wǎng)絡(luò)主播的特點與分類

我國直播行業(yè)發(fā)展迅速，據(jù)統(tǒng)計，目前，我國已注冊網(wǎng)絡(luò)主播約3000 萬人。在主播薪資水平最高的北京地區(qū)，34%的主播月收入約500 元，15%的主播月收入500 到1000 元，17%的主播月收入1000 到2000 元，10%的主播能達5000 到10，000 元，只有不足10%的主播達萬元以上。結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況、消費水平、網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展的情況，90%以上的主播具有“普通主播”的屬性，不到10%的主播具有“高薪主播”的屬性，“普通主播”中的70%多以兼職為主。

1.“全職高收入主播”法律地位的區(qū)別認定。全職高薪主播占據(jù)著直播行業(yè)的壟斷地位，以不足10%的人數(shù)創(chuàng)造85%以上的經(jīng)濟價值。在這種狀態(tài)下，全職高薪主播與平臺的法律關(guān)系可以參考公司高管與公司的法律關(guān)系[2]，即高薪主播在報酬中設(shè)定最低工資標準，按粉絲打賞進行相應(yīng)提成。直播平臺的主要收益也來源于主播獲得的粉絲打賞，主播的直播活動構(gòu)成其業(yè)務(wù)組成的重要部分。雙方在協(xié)議中約定不在其他平臺直播的競業(yè)禁止條款，體現(xiàn)了勞動關(guān)系的從屬性與主播對于直播平臺的依附性[3]。更重要的是，這些全職高薪主播一般都要以平臺的名義從事直播活動，直播平臺對主播的直播活動進行考察、監(jiān)督、管理，并可以建議和決定網(wǎng)絡(luò)主播以何種形式從事直播工作。不難發(fā)現(xiàn)，在這種模式下主播與演藝公司之間滿足我國勞動法上的勞動關(guān)系屬性，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播間存在很強的人身依附關(guān)系，經(jīng)濟上更體現(xiàn)從屬性，其勞動規(guī)章適用于主播，而且主播提供的直播行為更是直播平臺的最主要的業(yè)務(wù)組成部分[4]。

2.“全職普通主播”與“勞動者”。全職普通主播在身份上具有一定的特殊性，其直播時間更為自由，薪酬方式多樣，很多不受競業(yè)條款限制而選擇多家平臺從事直播活動，人身依附性和經(jīng)濟依附性明顯減弱。一些知名平臺的《直播協(xié)議》都在總則中規(guī)定了主播上傳、發(fā)布或傳輸?shù)膬?nèi)容即視為主播為上述內(nèi)容的版權(quán)擁有人。除非雙方另有約定，主播使用平臺發(fā)布直播、錄播、視頻剪輯作品的行為即代表主播一方同意授予直播平臺不可撤銷的授權(quán)許可，并有權(quán)轉(zhuǎn)授第三方使用前述權(quán)利，這樣的協(xié)議規(guī)則一定程度上體現(xiàn)了《著作權(quán)法》第十六條關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定。平臺都會在協(xié)議中主張自己的運營制度和管理規(guī)則的制定權(quán)，有權(quán)對主播進行管理、監(jiān)督、考察、評判、獎懲和扣減服務(wù)費用等，直播平臺有權(quán)提出改進意見和建議乃至回收、終止直播間使用，并具有最終決定權(quán)。這樣，就滿足《通知》的勞動關(guān)系中用人單位制定的各個管理規(guī)定適用于勞動者，勞動者在工作中為用人單位所管理的規(guī)定。平臺在協(xié)議中通常會設(shè)置無限期、大范圍、高違約金的保密義務(wù)，這也滿足了勞動合同中的約定條款[5]。

但在實踐中還有很多全職主播與平臺的協(xié)議僅能符合從屬性的一部分要求，或者全職主播不能完全履行協(xié)議義務(wù)，不滿足從屬性的規(guī)定。這一點可以借鑒德國的勞動法中“類似勞動者”的概念，介于狹義上的勞動者和以勞動為主要形式的自主工作的個人之間，基于雙方合同而提供勞動的給付者。全職普通主播符合德國的“類似勞動者”這一群體概念，特別是其從屬性弱[6]，但是其提供的勞動同樣創(chuàng)造價值的特征需要適用于平等原則和差別待遇原則進行規(guī)制和保護。平等原則應(yīng)該提倡在主播提供直播服務(wù)的過程中如果沒有其他個別協(xié)議，享有同樣的基礎(chǔ)工資和提成率，享有同樣的工作條件和工作環(huán)境，同樣的競業(yè)限制等義務(wù)要求。差別待遇原則倡導(dǎo)在工資待遇、工作條件、工作成果等不同的情況下，允許差別對待，根據(jù)直播協(xié)議中主播承擔(dān)的義務(wù)不同予以區(qū)別保護，根據(jù)具體情況差異性地選擇使用勞動法中的條款。

3.“兼職主播”的非勞動者屬性。兼職主播，這一群體有自己穩(wěn)定職業(yè)和固定收入，以娛樂的心態(tài)從事直播行為，雖然接受直播協(xié)議的格式條款，但是并不遵守競業(yè)限制條款，可能同時在多家直播平臺和公司從事不同種類的直播活動，有些主播甚至每月都達不到基本要求的直播時間，這樣的“兼職主播”群體占整個主播群體的70%。顯而易見，“兼職主播”并沒有遵守直播平臺制定的勞動規(guī)章，接受勞動管理，其給付的勞動也遠遠不符合平臺要求，其不以直播收入作為自己的收入來源，無經(jīng)濟從屬性和人身從屬性，在司法實踐中可以不將其在提供直播行為中認定為勞動者，與直播平臺產(chǎn)生的糾紛不認定為勞動關(guān)系進行保護。

二、網(wǎng)絡(luò)主播身份認定的趨勢

網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展源于共享經(jīng)濟下“互聯(lián)網(wǎng)+”模式不斷進步，涉及網(wǎng)絡(luò)直播的法律糾紛必將越來越多。網(wǎng)絡(luò)主播這一群體具有著相當(dāng)?shù)奶厥庑?，為了更好地認定網(wǎng)絡(luò)主播的法律地位，明確糾紛中的法律關(guān)系，完善我國民法、勞動法的立法體制，解決這一類平臺經(jīng)濟的新勞動形態(tài)司法糾紛具有重要意義。

1.立足勞動關(guān)系發(fā)展實際，借鑒國外立法。平臺經(jīng)濟發(fā)展帶來的必將是網(wǎng)絡(luò)平臺與主播之間的糾紛不斷增多，為了更好地規(guī)制這一類問題，讓司法變得統(tǒng)一，必須堅持立法先行。德國“類似勞動者”概念就很有借鑒的價值，早在1974 年的德國《團體協(xié)議法》第十二條第一項對“類似勞動者”有較為明確的界定：“類似勞動者”必須滿足經(jīng)濟上的從屬性；必須自行的完成合同所規(guī)定的任務(wù)，不能依靠其他人；主要為某個人工作或者一半以上的報酬由某個人支付。每年24 天的帶薪休假等勞動基準制度、工會和集體合同、管轄權(quán)等都有不同程度的保護，但是將《解雇保護法》和《工作時間法》排除在維護類似勞動者利益的條款之外[7]。日本在勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系劃分上也有較為先進之處，2006 年9 月，日本公布了由勞動部門調(diào)研、制定的勞動合同問題的《報告》中認為，隨著個體經(jīng)濟不斷發(fā)展，勞動形式呈現(xiàn)多樣化，以簽訂合同、主要收入源于一方為主要表現(xiàn)形式，基于勞動形態(tài)本身就允許多樣化的特點，這一群體即便沒有勞動法要求的身份上的從屬性，也理所當(dāng)然地應(yīng)該受到尊重和保護[8]。這一部分的“勞動者”具有經(jīng)濟從屬性，但是因為與雇主之間的契約、身份、信息等都有差異性，所以應(yīng)該根據(jù)差異情況決定保護程度。我國網(wǎng)絡(luò)主播的法律地位可以參考德國的“類似勞動者”的定義和日本對于該類“勞動者”的條件范疇，參考公平原則和差別待遇原則，將網(wǎng)絡(luò)主播分情況地納入我國勞動法保護范圍之內(nèi)。

2.不斷擴大認定標準，適應(yīng)新型生產(chǎn)方式。在將網(wǎng)絡(luò)主播積極地納入立法后，應(yīng)該不斷擴大網(wǎng)絡(luò)主播法律地位的認定范圍，對從事網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的從業(yè)者進行基本權(quán)益的保護和差別待遇的保護，做到鼓勵“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺經(jīng)濟的發(fā)展與維護勞動者合法利益的宗旨相平衡，以適應(yīng)新的生產(chǎn)方式的發(fā)展和變化。就主體而言，現(xiàn)階段中國《勞動合同法》認定的可以與勞動者簽訂勞動合同的主體存在局限，將一些其他性質(zhì)的合同排除在勞動關(guān)系規(guī)制外[9]。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室在2016 年12 月發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，其中規(guī)定了網(wǎng)上直播供給方提供網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目等服務(wù)應(yīng)當(dāng)取得網(wǎng)絡(luò)表演、視聽節(jié)目等相關(guān)資質(zhì)。此外，國家廣電總局于2016 年9 月下發(fā)《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》，要求從事直播活動的平臺必須擁有相關(guān)部門授予的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》。細化從屬性的界定范圍是判斷勞動關(guān)系的關(guān)鍵[10]。擴大和細化從屬性的認定標準要將形式與實質(zhì)審查相結(jié)合，即審查雙方的書面合同、考勤記錄、管理規(guī)定等，又要對雙方是否滿足管理與被管理條件，是否滿足主播的工作內(nèi)容構(gòu)成平臺的主要工作要素進行細化審查；要將經(jīng)濟從屬性和身份從屬性認定相結(jié)合，重視經(jīng)濟從屬性的作用，根據(jù)主播的不同特點分類認定，若經(jīng)濟從屬性強，則大膽拓展最低薪酬、工作時長、集體合同、競業(yè)禁止、社會保障等保護范圍。

3.尊重現(xiàn)有立法體系，發(fā)揮下位法的作用。網(wǎng)絡(luò)主播的法律地位認定沖突其實是勞動合同和雇傭合同的沖突，而關(guān)于勞動合同勞動法已經(jīng)有明確的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)主播只是共享經(jīng)濟的產(chǎn)物之一，隨著其不斷深入發(fā)展，會出現(xiàn)更多、更復(fù)雜的勞動形式，所以要實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)直播等多樣的勞動形式的認定，必須尊重現(xiàn)有的立法體系，加強法律解釋，發(fā)揮下位法的作用，為司法裁判提供法律依據(jù)，維護統(tǒng)一性。比如，我國的社會保障法律系統(tǒng)架構(gòu)在勞動法的基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)主播的工作內(nèi)容不完全符合我國勞動法規(guī)定的勞動概念，當(dāng)其自身遭受傷害、疾病等就不能得到社會保險待遇。我國勞動和社會保障部發(fā)布過《關(guān)于非全日制用工若干問題的規(guī)定》，其中要求用人單位必須按照當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標準給予以非全日制勞動者報酬，但是由于網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系沒有得到確認，在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域這些條款沒有辦法發(fā)揮作用。這就要求我國制定的下位法更加精細完善，需要借鑒其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的立法模式，重點要在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)將《通知》中勞動關(guān)系的界定部分在目前已經(jīng)頒布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》等下位法中予以具體細化，對直播平臺的主體資質(zhì)進行實施更加嚴格的許可制度，完善對網(wǎng)絡(luò)平臺與主播間的協(xié)議的形式和實質(zhì)的備案審查制度，這樣對在司法中解決糾紛大有幫助。

網(wǎng)絡(luò)主播與平臺產(chǎn)生的糾紛在司法上出現(xiàn)“同案不同判”的結(jié)果已經(jīng)暴露出我國法律在這一方面存在漏洞，不能給司法裁判以引導(dǎo)，這就要求在立法上進行突破。只有從網(wǎng)絡(luò)直播平臺和主播的個案出發(fā)，借鑒德、日立法中的公平原則和差別待遇原則，完善我國關(guān)于“勞動關(guān)系”的理論，采取下位法分類對網(wǎng)絡(luò)主播進行規(guī)制和保護，才能在維護網(wǎng)絡(luò)主播的合法權(quán)益的同時不打擊直播平臺的積極性，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟走正確的方向。