文｜張斌偉

投標保證金是保障招標人權(quán)益、規(guī)范投標人行為的重要抓手。從近年來的招標采購實踐情況看，違規(guī)設(shè)置保證金、投標保證金收取金額不合法、將交納投標保證金和發(fā)售招標文件綁定、無處退還的投標保證金該何去何從等問題較為突出，有必要進行梳理。

合法保證金只有四項

《招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定，招標人在招標文件中要求投標人交納投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%……這是招投標活動可以收取投標保證金的法規(guī)依據(jù)，當(dāng)然招標人也可以根據(jù)實際情況主動不收取。近兩年，部分地區(qū)的政府采購活動就取消了投標保證金。另外，工程建設(shè)項目招投標活動的投標保證金可以以現(xiàn)金形式交納，而政府采購活動則不允許收取現(xiàn)金。

隨著“放管服”改革的持續(xù)推進和優(yōu)化營商環(huán)境的力度不斷加大，“保證金”的問題也越來越規(guī)范。2016年6月，李克強總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，決定首先從工程建設(shè)領(lǐng)域入手，清理和規(guī)范各方面過多過繁的保證金，除保留依法依規(guī)設(shè)立的農(nóng)民工工資、投標、履約、工程質(zhì)量4 項保證金外，其他保證金一律取消；各地區(qū)各部門不得在工程建設(shè)領(lǐng)域新設(shè)保證金項目。

“你們看看，居然還有信用保證金、文明施工保證金、磋商保證金等。我到基層調(diào)研最初聽到時還以為是段子呢?，F(xiàn)在看來真有其事，各種保證金名目繁多。有些表面上打著安全、信用的名目，最終反而讓社會信用成本變得更高了?！崩羁藦姀娬{(diào)，不能以信用名目增加社會信用成本。

投標保證金該收多少

2019年7月，安徽省安慶市發(fā)布一份通報：某企業(yè)投標該市概算約21 億元的沿江東路改建工程，因提供虛假材料謀取中標，不僅第一中標候選人資格被取消，1000 萬元的投標保證金也不予退還。

業(yè)內(nèi)人士在為“執(zhí)法必嚴、違法必究”點贊的同時，也很吃驚這次招投標活動怎么會收取1000 萬元的投標保證金。按照《招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定，“投標保證金不得超過招標項目估算價的2%”，1000 萬元÷21 億元=0.47%，遠低于2%的標準，但是根據(jù)2018年9月28日發(fā)布的修訂后的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第43 號）第二十七條，“投標保證金最高不得超過50 萬元”；2013年4月修訂的《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（七部委令第27 號）第二十七條提出，“投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80 萬元”；2013年4月修訂的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（七部委令第30 號）第三十七條要求，“投標保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過80 萬元”。

由此可知，投標保證金的金額要結(jié)合兩個緯度確定：一是不得超過招標項目估算價（投標總價）的2%；二是最高不得超過80 萬元（50萬元）。

交納投標保證金能否提前截止

從有關(guān)部門公布的全國招標代理機構(gòu)例行監(jiān)督檢查情況看，突出問題之一是招標文件規(guī)定的交納投標保證金截止時間早于遞交投標文件的截止時間。例如，某項目遞交投標文件的截止時間是2021年3月1日，但招標文件規(guī)定交納投標保證金的截止時間是2月26日。

從好的角度看，這樣做是為了讓潛在投標人提前交納投標保證金，避免因為投標保證金沒有按時到達指定賬戶而導(dǎo)致投標無效。但從另一角度來看，因為交納投標保證金是投標活動的有效組成部分，提前截止則表明這一環(huán)節(jié)給予潛在投標人的“等標期”不足。正如上述案例提到，交納投標保證金截止日期為2月26日，這距離3月1日開標還有兩天，有可能就有潛在投標人私下找到收取投標保證金單位的財務(wù)人員，讓他（她）幫忙查實有哪些競爭對手已經(jīng)交納投標保證金，從而有效聚焦主要競爭對手，并利用剩余時間調(diào)整自己的投標方案，顯然容易編制出更有競爭力的投標文件。

當(dāng)然，投標人為了確保投標保證金能在開標前到達指定賬戶，最好能適當(dāng)提前匯款。如果出現(xiàn)銀行系統(tǒng)故障，或者其他原因?qū)е卤ＷC金未能按時交納，則追悔莫及。

能否綁定交納投標保證金才發(fā)售標書

某招標代理機構(gòu)接受委托組織一個工程改建項目招標，要求潛在投標人交納一半投標保證金（5 萬元）才能購買招標文件，購買招標文件后如果不參與投標，5 萬元不予退還。這個案例存在兩大問題：一是為發(fā)售招標文件設(shè)置附加條件；二是將購買招標文件和必須投標綁定。

首先，招標文件只是一個項目須知信息，任何人只要愿意掏錢就不能拒絕出售，不能為發(fā)售招標文件設(shè)置任何附加條件，更不能要求潛在投標人交納一定的投標保證金才能購買招標文件。2019年5月19日，國務(wù)院辦公廳以國辦函〔2019〕41 號文轉(zhuǎn)發(fā)了國家發(fā)展改革委《關(guān)于深化公共資源交易平臺整合共享的指導(dǎo)意見》，要求“系統(tǒng)梳理公共資源交易流程，取消沒有法律法規(guī)依據(jù)的投標報名、招標文件審查、原件核對等事項”。其中，取消投標報名主要是為了解決招標代理機構(gòu)在發(fā)售招標文件時違法設(shè)置附加條件的問題。

其次，購買招標文件和是否投標是性質(zhì)不同的兩件事，不能綁定。例如北京的一個招標項目，公告發(fā)布后有新疆或者海南的潛在投標人看到，并且比較感興趣，便通過郵寄的方式購買了招標文件。但研究后發(fā)現(xiàn)招標文件不存在以不合理的條件排斥、限制潛在投標人的情形，由于自身競爭力不足，前往投標沒有多少中標的希望。這種情況下，這個新疆或者海南的潛在投標人多半會選擇放棄，如果之前已經(jīng)交納了投標保證金，必須將交納的金額退還。

2020年7月，筆者受西部某省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳的委托參與該省建筑業(yè)“十四五”規(guī)劃的編制，并到該省多個地市調(diào)研，了解到當(dāng)?shù)貪撛谕稑巳速徺I招標文件后不參與投標的情況比較普遍。面對當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)負責(zé)人“是否可以出臺制度對這種行為進行處罰”的提問，筆者的回復(fù)是不僅不可以，還要反思營商環(huán)境是否足夠好，是否給予了所有潛在投標人公平公正競爭的機會。

再次，要求購買招標文件的潛在投標人必須參與投標，侵犯了市場主體的經(jīng)營自主權(quán)。2020年1月1日起施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十一條規(guī)定，市場主體依法享有經(jīng)營自主權(quán)。對依法應(yīng)當(dāng)由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預(yù)。

哪些情形可以不退還投標保證金

根據(jù)《招標投標法實施條例》第三十五條、七十四條，四種情形下招標人可以不退還投標保證金：一是投標截止后投標人撤銷投標文件；二是中標人無正當(dāng)理由不與招標人訂立合同；三是中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件；四是中標人不按照招標文件要求提交履約保證金（實踐中可以將投標保證金轉(zhuǎn)成履約保證金，視情況補齊差額）。需要注意的是，招標人或其委托的招標代理機構(gòu)通過招標文件約定不退還投標保證金的其他情形時，必須合法。筆者平時作為一些公共資源交易中心的顧問幫助其審核招標文件，有一次就發(fā)現(xiàn)一份招標文件中規(guī)定“投標企業(yè)放棄投標的需最遲于開標前一天遞交棄標函，否則將不退還投標保證金”，這顯然是不合法的。9：00 投標截止，8：59 都可以撤回已經(jīng)遞交的投標文件，投標保證金應(yīng)當(dāng)退還。

不予或無處退還的投標保證金怎么辦

筆者近年來走訪了全國很多的公共資源交易中心，發(fā)現(xiàn)普遍存在因為法定不予退還，或者投標企業(yè)注銷、主體變更等無法退還，導(dǎo)致累計金額可觀的投標保證金滯留在交易中心的賬戶，不知道該怎么辦。

筆者認為，招投標活動中不予退還、無處退還的投標保證金，不屬于招標人、招標代理機構(gòu)，也不屬于公共資源交易中心，應(yīng)當(dāng)上繳國庫。法律依據(jù)是《預(yù)算法》第五十六條：“政府的全部收入應(yīng)當(dāng)上繳國家金庫（以下簡稱國庫），任何部門、單位和個人不得截留、占用、挪用或者拖欠。

“對于法律有明確規(guī)定或者經(jīng)國務(wù)院批準的特定專用資金，可以依照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立財政專戶?！敝劣谏贁?shù)公共資源交易中心反映財政部門認為接受這筆資金無憑無據(jù)的問題，筆者建議財政部門要主動作為，將政府的全部收入都納入預(yù)算管理的范疇。