方俊杰 林乾洋

(福州工商學(xué)院文法學(xué)院)

1 背景分析

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)及各類大型基礎(chǔ)建設(shè)的蓬勃發(fā)展，涌現(xiàn)出大批資質(zhì)不符合法律法規(guī)要求的施工建設(shè)團(tuán)隊(duì)，承包方與發(fā)包方的關(guān)系，以及發(fā)包方違規(guī)操作，承包方借資質(zhì)承包等問(wèn)題，導(dǎo)致了實(shí)際施工人的出現(xiàn)。我國(guó)在2004年的“建筑工程施工合同糾紛”相關(guān)案件的司法解釋草案中曾明確提出過(guò)“掛靠”一詞，但最終使用“實(shí)際施工人借用資質(zhì)”所代替。由此可見掛靠關(guān)系與實(shí)際施工人之間法律問(wèn)題的復(fù)雜，司法解釋中都無(wú)明確定義。

2 概念界定

2.1 掛管關(guān)系即“掛靠關(guān)系”

所謂掛管關(guān)系，又稱為“掛靠關(guān)系”，是指在建筑行業(yè)內(nèi)，實(shí)際施工人并無(wú)相應(yīng)的資質(zhì)，借用名義施工人的資質(zhì)，將其身份掛靠在名義施工人下，與建筑合同發(fā)包方簽到建筑合同的法律關(guān)系。掛靠行為是我國(guó)建筑行業(yè)飛速發(fā)展、行政部門過(guò)度監(jiān)管以及市場(chǎng)發(fā)展不完全所共同影響決定的。

2.2 現(xiàn)行立法對(duì)掛靠的態(tài)度

2.2.1 現(xiàn)行法律對(duì)掛靠一以貫之的明文禁止

建筑工程行業(yè)牽扯到老百姓的各方面生活，其中尤其存在眾多安全問(wèn)題，可能會(huì)關(guān)系到生命安全，因此，我國(guó)采取從嚴(yán)監(jiān)管。不僅各類建筑資質(zhì)限制嚴(yán)，更是制定了多項(xiàng)嚴(yán)格的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。然而，監(jiān)管制度的森嚴(yán)并未使得建筑施工行業(yè)完全按照監(jiān)管者的想象發(fā)展，各類法律問(wèn)題改名換姓，掛靠關(guān)系更是屢禁不止，甚至成為了建設(shè)施工行業(yè)的一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象。那么這一法律的合理性就需要及時(shí)進(jìn)行反思和改進(jìn)。

司法解釋確定的是否參照合同支付工程價(jià)款的衡量標(biāo)準(zhǔn)是“工程是否竣工驗(yàn)收”，而非是否具備資質(zhì)，這當(dāng)然也是符合法理的。實(shí)際上，因?yàn)楣こ虉?bào)價(jià)是一個(gè)區(qū)間值，中間可能存在一定的差異性，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性，與發(fā)包人借用名義施工人的身份，簽訂合同，確法律關(guān)系，那么也就有可能且有能力在這個(gè)過(guò)程中獲利，尤其是以做賬獲利。甚至于做假賬。假賬現(xiàn)象在建筑行業(yè)內(nèi)可以說(shuō)是屢見不鮮，大有流行趨勢(shì)之風(fēng)。在監(jiān)管本就困難，監(jiān)管任務(wù)繁雜的建筑領(lǐng)域，再寄希望于本就繁忙的司法機(jī)構(gòu)能夠?qū)@一行為進(jìn)行監(jiān)管，并不現(xiàn)實(shí)。

如上所述，雖然我國(guó)在立法階段對(duì)“掛靠”明令禁止，但在實(shí)際執(zhí)行中確仍普遍存在，各類法律問(wèn)題層出不窮。

2.2.2 被掛靠人與掛靠人的責(zé)任承擔(dān)

被掛靠人與業(yè)主是建設(shè)施工合同的簽約主體，基于合同相對(duì)性，被掛靠人，即名義施工人，作為合同的另一方，應(yīng)該承擔(dān)主要合同義務(wù)。掛靠人，即實(shí)際施工人，僅在名義施工人承擔(dān)完成相應(yīng)責(zé)任后，對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行追償?，F(xiàn)實(shí)生活中，業(yè)主往往與掛靠人之間存在千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，很多工程是由實(shí)際施工人借由自身關(guān)系尋得業(yè)主獲取資源后，再尋找名義施工人進(jìn)行掛靠，以滿足資質(zhì)監(jiān)管要求。因此，被掛靠人并不了解實(shí)情，也并無(wú)太多話語(yǔ)權(quán)，在整個(gè)項(xiàng)目施工過(guò)程中，被掛靠人并沒有辦法進(jìn)行監(jiān)管，致使管理處于失控或半失控狀態(tài)。但由于合同相對(duì)性，被掛靠人的責(zé)任又無(wú)從避免，致使被掛靠人的法律風(fēng)險(xiǎn)隨之增加，其典型的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)如下。

(1)掛靠人與業(yè)主進(jìn)行串通，轉(zhuǎn)移項(xiàng)目利潤(rùn)，人為制造項(xiàng)目虧損，確讓被掛靠人承擔(dān)損失；(2)掛靠人故意拖欠各類款項(xiàng)，導(dǎo)致被掛靠人被迫買單；(3)掛靠人非法挪用工程款，所造成的虧損由被掛靠人買單。

3 存在的法律問(wèn)題分析

3.1 最高院存在矛盾裁判規(guī)則

《建設(shè)工程司法解釋(一)》于2021年1月1日起施行，作為掛靠問(wèn)題相關(guān)的的最新司法解釋。然而在解釋中，并沒有明確規(guī)定所謂實(shí)際施工人突破合同相關(guān)性的應(yīng)用中，是否包括借用資質(zhì)，存在掛靠關(guān)系的實(shí)際施工人，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否有權(quán)突破合同相對(duì)性原則起訴發(fā)包人，在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期且將繼續(xù)存在巨大的爭(zhēng)議。

最高人民法院在借用名義施工人資質(zhì)的實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性原則起訴發(fā)包人的相關(guān)案件中，同樣存在針對(duì)不同案件的同一問(wèn)題存在不同裁判標(biāo)準(zhǔn)，即使是在原《建設(shè)工程司法解釋(二)》公布后亦是如此。

由此可以看出，針對(duì)掛靠關(guān)系中，實(shí)際施工人能否利用突破合同相關(guān)性的方式，直接起訴發(fā)包人的問(wèn)題，在各級(jí)地方法院存在不同或矛盾的判案規(guī)則實(shí)屬平常。

3.2 實(shí)際施工人制度的濫用

從司法角度來(lái)說(shuō)，各級(jí)司法機(jī)構(gòu)尤其是法院的主要目的是為了保障實(shí)際施工人在整個(gè)過(guò)程中的權(quán)利困境，但在實(shí)踐中法律的適用條件和效果都不是很理想。第一，工程承包資質(zhì)良莠不齊，在我國(guó)建筑市場(chǎng)上，存在著大量不規(guī)范的地方；第二，即使項(xiàng)目建設(shè)符合相關(guān)部門監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，但掛靠關(guān)系中的三方法律關(guān)系并不明確。致使實(shí)際施工人在項(xiàng)目工程中的各項(xiàng)權(quán)力因?yàn)楹贤鄬?duì)性而受到制約，名義施工人又因合同相對(duì)性而導(dǎo)致更多的法律風(fēng)險(xiǎn)及經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)存在；最后，從司法部門發(fā)布的各種建設(shè)糾紛案件中，實(shí)際施工人與名義施工人、發(fā)包人三方的法律關(guān)系的界定不明會(huì)導(dǎo)致訴訟猖獗，浪費(fèi)訴訟資源。此外,在某些情況下,有些當(dāng)事人為了爭(zhēng)取有利于自己的管轄區(qū),或者存在部分地方法院為了相關(guān)管轄權(quán)的爭(zhēng)奪，在案例判定過(guò)程中對(duì)于實(shí)際施工人的界定標(biāo)準(zhǔn)并不一致，而這種標(biāo)準(zhǔn)的前后不一致，也造成了惡意訴訟，對(duì)于糾紛的解決以及司法機(jī)構(gòu)的權(quán)威都造成了一定的挑戰(zhàn)。

3.3 訴訟資源浪費(fèi)

在相關(guān)概念界定不明的情況下，各級(jí)法院對(duì)于是否確認(rèn)其為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人是否能夠突破合同相對(duì)性也就成為是否受理案件，以及如何做出判決的基礎(chǔ)。

而在現(xiàn)實(shí)生活中，分包存在各種形式：非法分包、分層次分包、在施工條件下以某些人的名義自行分包等等情況。而對(duì)于非法分包中的承包人，無(wú)論是否可以視為實(shí)際施工，均享有索賠的權(quán)力，各級(jí)法院對(duì)于實(shí)際施工人概念標(biāo)準(zhǔn)的界定不一致，導(dǎo)致各個(gè)法院在案件處理環(huán)節(jié)存在前后不一致的狀況。但是，如果實(shí)際各司法部門對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)力不加以限制，實(shí)際施工人必定會(huì)再各類糾紛中均采取上訪和上訴的措施，若是對(duì)于實(shí)際施工人的概念界定過(guò)于寬泛，這對(duì)將造成司法濫用，影響法院的效率。

4 解決途徑探析

4.1 提高實(shí)際施工人違法從事建筑活動(dòng)的成本

我國(guó)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展的過(guò)程中，對(duì)于建筑行業(yè)各類資質(zhì)限制及管理標(biāo)準(zhǔn)都較為嚴(yán)格，但實(shí)際的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度所造成的勞動(dòng)力短缺產(chǎn)生的大量的農(nóng)民工又在短時(shí)間內(nèi)無(wú)法取得相關(guān)資質(zhì)，造成了大部分民營(yíng)建筑企業(yè)在資質(zhì)獲取中弄虛造假，而掛靠的行為被資質(zhì)評(píng)級(jí)制度架空和所限制，為了能夠?qū)炜啃袨楹唾Y質(zhì)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)問(wèn)題均得到解決，應(yīng)該從下面兩個(gè)方面進(jìn)行：首先，加大打擊力度。各類建筑企業(yè)的資質(zhì)取得可能存在虛假問(wèn)題，因此其各類資質(zhì)評(píng)級(jí)可能并不能代表其實(shí)際的資質(zhì)，更無(wú)法代表其真正的施工能力。各級(jí)部門的行政管理人員應(yīng)該加大對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)審核，尤其是針對(duì)存在的資質(zhì)造假問(wèn)題，一旦在審核中發(fā)現(xiàn)資質(zhì)造假應(yīng)從嚴(yán)處罰。另外加強(qiáng)民間監(jiān)管，鼓勵(lì)其他個(gè)人或企業(yè)積極投訴舉報(bào)，并可以加強(qiáng)對(duì)建筑企業(yè)的培訓(xùn)教育，鼓勵(lì)和引導(dǎo)建筑企業(yè)通過(guò)合法渠道提升其自身的資質(zhì)與能力；其次，完善制度建設(shè)。對(duì)于建筑企業(yè)的各類管理措施應(yīng)該形成立體有效的網(wǎng)絡(luò)管理制度，而不是單純的資質(zhì)升降。這種單純的資質(zhì)升降并不能反映企業(yè)過(guò)去的違法記錄，也不利于其他合作方在與其合作時(shí)，對(duì)于其資質(zhì)與能力的客觀評(píng)價(jià)，導(dǎo)致施工質(zhì)量與風(fēng)險(xiǎn)的不可控性。行政管理部門可以建立一定的信息管理制度，對(duì)于建筑企業(yè)的執(zhí)業(yè)過(guò)程與執(zhí)業(yè)中所受的各類處罰進(jìn)行記錄并公開，利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的作用，使得存在污點(diǎn)的建筑企業(yè)被市場(chǎng)淘汰，而選秀的企業(yè)能夠獲得更好的資源。這種制度的建設(shè)，也可以促使各類企業(yè)更加愛惜自己的信譽(yù)，在施工過(guò)程中更加自發(fā)的進(jìn)行質(zhì)量管理，也可以更好地利用市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰。

4.2 努力實(shí)現(xiàn)實(shí)際施工人制度的轉(zhuǎn)向

實(shí)際施工人制度對(duì)于建筑項(xiàng)目工程中的弱勢(shì)群體，如農(nóng)民工等雖起到了一定的保護(hù)作用，但是在整個(gè)施工過(guò)程中，尤其是各方的法律關(guān)系均存在與現(xiàn)行法律相違背的地方。也不利于行政部門的監(jiān)管，以及掛靠關(guān)系下三方主體相關(guān)權(quán)力與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。如果不采取相應(yīng)的措施加以控制，而是聽之任之，放任這種現(xiàn)象繼續(xù)擴(kuò)散，必將對(duì)現(xiàn)有制度及市場(chǎng)造成沖擊。實(shí)際施工人制度的相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)與行政監(jiān)管相結(jié)合，從根源解決問(wèn)題，減少負(fù)面影響。

對(duì)于建筑行業(yè)中的轉(zhuǎn)包與分包行為應(yīng)該加以限制，對(duì)于沒有資質(zhì)的建筑企業(yè)或者不符合法律規(guī)定的轉(zhuǎn)包、分包行為應(yīng)該加強(qiáng)管理和限制，比如，沒收其違法所得。對(duì)于沒收其違法所得的措施，對(duì)于建筑合同中的發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、實(shí)際施工人與名義施工人等各方均有限制作用，通過(guò)對(duì)其各個(gè)環(huán)節(jié)違法所得的沒收，使得其各方無(wú)法通過(guò)違背法律法規(guī)要求獲得利益，也就能夠從源頭遏制中間的違法行為。沒收其違法所得，并對(duì)建筑中的各類資金來(lái)源于去向加強(qiáng)監(jiān)管，利用各類行政部門的監(jiān)管權(quán)力使得整個(gè)建筑活動(dòng)透明、資金公開，這樣才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)整個(gè)活動(dòng)中存在的問(wèn)題。

5 總 結(jié)

掛管關(guān)系與實(shí)際施工人的問(wèn)題離不開我國(guó)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，尤其是城市化建設(shè)的飛速前進(jìn)。法律制度以及社會(huì)普遍勞動(dòng)素質(zhì)滯后的問(wèn)題普遍存在，但隨著制度的逐漸完善，勞動(dòng)素質(zhì)的普遍提升，相關(guān)建筑企業(yè)及個(gè)人法律意識(shí)的增強(qiáng)，以及國(guó)家相關(guān)管理部門的配合及介入，掛管關(guān)系及實(shí)際施工人的法律問(wèn)題將被逐步消除。