陳 兵

一、問題的提出

自2015 年“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃深入實施以來，互聯(lián)網(wǎng)平臺借助信息通訊技術(shù)和數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)迅猛發(fā)展，成為了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的重要經(jīng)濟組織形式，其規(guī)模和影響力呈現(xiàn)爆發(fā)性增長態(tài)勢，深刻顛覆和革新了經(jīng)濟社會運行方式。平臺經(jīng)濟不僅表現(xiàn)為許多家喻戶曉的巨型公司，如國外微軟、谷歌、蘋果、臉書、亞馬遜（簡稱MGAFA）及國內(nèi)的百度、阿里巴巴、騰訊、京東（簡稱BATJ）等，而且表現(xiàn)為目前全球市值最大的10 家上市企業(yè)中，有7 家為平臺企業(yè)。①參見易憲容、陳穎穎、于偉：《平臺經(jīng)濟的實質(zhì)及運作機制研究》，載《江蘇社會科學》2020 年第6 期。

平臺經(jīng)濟在促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、加快經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的同時，也對現(xiàn)有市場競爭法律制度形成沖擊，如何有效開展平臺經(jīng)濟治理，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展，是當前亟待回應和解決的問題。特別是在全球新冠肺炎大流行的背景下，在疫情防控常態(tài)化和“雙循環(huán)”新發(fā)展格局的雙重壓力和激勵下，平臺經(jīng)濟及其衍生的各類新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)和新模式已成為當前我國經(jīng)濟生產(chǎn)生活和社會運行治理中至關(guān)重要的一環(huán)，甚或說是基礎(chǔ)設施和核心動能，離開或放任平臺經(jīng)濟的發(fā)展，將對國家經(jīng)濟社會的健康發(fā)展和穩(wěn)定運行產(chǎn)生難以估量的損失與危害。

2020 年11 月10 日，恰逢“雙11”電商大促銷前夜，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（簡稱《征求意見稿》，其最終本文已于2021 年2 月7 日由國務院反壟斷委員會印發(fā)，部分內(nèi)容做了調(diào)整，具體論述參見后文），公開向社會征求意見。隨后，在11 月30 日中央政治局第二十五次集體學習時，習近平強調(diào)，要提高知識產(chǎn)權(quán)保護工作法治化水平，在嚴格執(zhí)行民法典相關(guān)規(guī)定的同時，加快完善相關(guān)法律法規(guī)，統(tǒng)籌推進專利法、商標法、著作權(quán)法、反壟斷法、科學技術(shù)進步法等修訂工作，增強法律之間的一致性。要統(tǒng)籌做好知識產(chǎn)權(quán)保護、反壟斷、公平競爭審查等工作，促進創(chuàng)新要素自主有序流動、高效配置。特別強調(diào)在維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全方面，要完善知識產(chǎn)權(quán)反壟斷、公平競爭相關(guān)法律法規(guī)和政策措施，形成正當有力的制約手段。時隔不足半月，12 月11 日，在中共中央政治局會議上，反壟斷問題被再次提及，會議明確指出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。

隨后，在12 月16 日至18 日召開的中央經(jīng)濟工作會議上進一步具體指出“強化反壟斷和防止資本無序擴張。反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力，支持公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，同時要依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則。要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范。要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為。金融創(chuàng)新必須在審慎監(jiān)管的前提下進行?！痹诓坏揭粋€月的時間里，中央最高層三次指出要加強反壟斷規(guī)制，特別是“要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范”，這些都直指平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制問題。故此，深度細致、科學具體地解讀《征求意見稿》相關(guān)內(nèi)容，抓住關(guān)鍵問題，以小切口做大文章，既是堅持“四個全面”更好推進新發(fā)展階段經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的應有之義，更是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域強化落實的制度保障與智力支持。

值得關(guān)注的是，該《征求意見稿》已于2021 年2 月7 日經(jīng)國務院反壟斷委員會印發(fā)，《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（簡稱《平臺反壟斷指南》）自發(fā)布之日起實施。具體言，該《平臺反壟斷指南》共六章二十四條，在確立平臺經(jīng)濟相關(guān)概念（第2 條）和平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制基本原則（第3 條）的基礎(chǔ)上，針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟場景下的相關(guān)市場界定（第4 條）、市場支配地位認定（第11 條）和諸行為反競爭效果認定②具體包括壟斷協(xié)議，特別是軸輻協(xié)議（第8 條）、協(xié)同行為（第9 條），濫用市場支配地位行為及相關(guān)合理抗辯：如競爭抗辯（第13 條第4 款）、效率抗辯（第14 條第3 款第3 項、第15 條第3 款、第4 款、第16 條第2 款、第17 條第3 款）、創(chuàng)新抗辯（第20 條第1 款第2 項、第5 項等），經(jīng)營者集中，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。等問題均作出了詳細的制度安排，傳遞出科學有度完善互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的信號。這是對“雙循環(huán)”新發(fā)展格局下互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟高速發(fā)展中出現(xiàn)的諸多新型壟斷行為規(guī)制需求的有力回應，其中的重點和亮點值得細梳。特別是對社會各界廣泛關(guān)注的平臺經(jīng)濟相關(guān)市場界定，最惠國待遇條款的違法性認定、平臺與入駐商的排他性協(xié)議抑或強制“二選一”、具有市場支配地位平臺的“大數(shù)據(jù)殺熟”“自我優(yōu)待”等差別待遇行為，以及平臺經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)生的新興創(chuàng)新型企業(yè)收購審查等熱點問題作出了較全面且具體的回應。囿于篇幅僅針對《征求意見稿》第4 條規(guī)定的“相關(guān)市場界定”中的具體方法予以討論。③有關(guān)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的具體方法，學界已經(jīng)有了廣泛的討論。有學者認為涉及平臺經(jīng)濟相關(guān)市場界定時要充分考慮平臺雙邊或多邊市場聯(lián)動的特殊性，參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟學》，載《法商研究》2010 年第5 期 。有學者主張應先確定平臺的盈利模式，從利潤來源的角度界定相關(guān)市場，參見孫晉、鐘瑛嫦：《互聯(lián)網(wǎng)平臺型產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定新解》 ，載《現(xiàn)代法學》2015 年第6 期。也有學者認為，應以產(chǎn)品界定為出發(fā)點，依據(jù)供給特征選定獨立產(chǎn)品作為相關(guān)市場界定的起點，參見張江莉：《論相關(guān)產(chǎn)品市場界定中的“產(chǎn)品界定”——多邊平臺反壟斷案件的新難題》，載《法學評論》2019 年第1 期。

二、從《征求意見稿》看平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定

根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》和國務院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的相關(guān)規(guī)定，所謂“相關(guān)市場”是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，任何競爭行為均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。在禁止經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。④具體內(nèi)容，參見《反壟斷法》第12 條和《國務院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第2 條。

在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，由于平臺具有兩面甚或多面市場的特征，每個側(cè)面均面向不同的需求者提供不同商品或服務，而且其中一面往往向消費者提供零定價的商品或服務，再加上平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新速度快、呈現(xiàn)動態(tài)競爭、跨界競爭的特點，經(jīng)營者之間并不存在涇渭分明的競爭邊界，這就對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法提出了挑戰(zhàn)。

本次《征求意見稿》關(guān)注到了不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實際需求不同，提出對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場；對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協(xié)議，以及固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在違法性認定上可不明確界定相關(guān)市場；對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位案件，相關(guān)市場界定通常是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步，但是，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了濫用行為。⑤具體內(nèi)容，參見《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》第4 條。

為了解決平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)市場界定難題，應在充分尊重平臺經(jīng)濟特殊性的基礎(chǔ)上關(guān)注到平臺經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟業(yè)態(tài)與商品服務的基本屬性，強調(diào)現(xiàn)行反壟斷法分析工具與適用方法的可適性，以需求替代為視角，首先，正確認識平臺經(jīng)濟下相關(guān)市場界定面臨的主要挑戰(zhàn)；其次，從相關(guān)商品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時間市場多維度出發(fā)，具體分析界定相關(guān)市場的方法，并且對于本次《征求意見稿》提出的根據(jù)直接證據(jù)認定平臺經(jīng)營者壟斷行為的方法，應持更加謹慎的態(tài)度；最后，圍繞需求替代界定相關(guān)市場的方法，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟下消費者的情況，適當深化并細化影響需求替代的要素，消解需求替代在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域適用的局限性。

三、平臺經(jīng)濟場景下相關(guān)市場界定方法面臨的挑戰(zhàn)

在反壟斷法實踐中，回應和解決發(fā)生于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新型壟斷行為，其前提是對平臺經(jīng)濟經(jīng)營者所在的相關(guān)市場進行界定，只有客觀合理地界定相關(guān)市場的范圍，方能對經(jīng)營者市場競爭行為的反競爭效果予以全面準確的評價。由于平臺經(jīng)濟的交叉網(wǎng)絡外部性、價格結(jié)構(gòu)的非對稱性、跨界動態(tài)競爭及反饋回路傳導等特點，給現(xiàn)行的相關(guān)市場界定方法帶來巨大挑戰(zhàn)，具體表現(xiàn)為核心功能商品的邊界模糊、商品功能識別及替代性分析方法面臨困境，平臺多邊市場構(gòu)造下難以清晰準確地辨識核心功能商品所在相關(guān)市場以及關(guān)聯(lián)市場的范圍與影響程度，容易導致相關(guān)商品市場范圍界定不準，加上零定價模式下假定壟斷者測試“小幅度但是重要的非臨時性價格上漲”（Small but Significant No transitory Increase in Price，簡稱SSNIP）、“臨界損失法”（Critical Loss Analysis，簡稱CLA）等以價格為核心的替代性定量分析法適用效果大打折扣，甚至在多邊市場為零定價主要以吸引流量和數(shù)據(jù)采集與分析為盈利模式的平臺經(jīng)營場景下SSNIP、CLA 等方法則難以適用。

（一）平臺經(jīng)濟的特征

雖然平臺經(jīng)濟已成為互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟下的熱議話題，但是有關(guān)平臺經(jīng)濟的概念尚未形成統(tǒng)一的意見。究其原因，一方面是在于平臺經(jīng)濟并非是一個全新的經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟業(yè)態(tài)，從商品經(jīng)濟出現(xiàn)以來各類集市的形成，到商業(yè)經(jīng)濟場景下各類交易平臺，譬如銀行信用卡、報媒中心、大型商業(yè)綜合體等，都具有平臺經(jīng)濟的功能和作用；另一方面在于（互聯(lián)網(wǎng)）平臺經(jīng)濟具有高度的創(chuàng)新性，平臺經(jīng)濟憑借數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的融合創(chuàng)新，不斷拓展經(jīng)營范圍，難以確定其具體的邊界。⑥參見葉明：《互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)及解決思路》，載《社會科學研究》2014 年第1 期。

相比于傳統(tǒng)經(jīng)濟，平臺經(jīng)濟具有以下顯著特征：

首先，是交叉網(wǎng)絡外部性。平臺一邊的用戶規(guī)模往往與另一邊的用戶規(guī)模成正比，平臺用戶數(shù)量越多，該平臺的價值就越大，越能夠吸引平臺雙方更多用戶的加入，從而形成網(wǎng)絡迅速擴張的正反饋效應。

其次，是雙邊或多邊市場價格結(jié)構(gòu)的非對稱性。平臺企業(yè)往往采取對某一邊或某多邊用戶采取低價甚至零定價的策略獲得市場關(guān)注，對另一邊或某多邊用戶收費獲取利潤，在此基礎(chǔ)上，通過網(wǎng)絡外部效應、用戶鎖定效應來實現(xiàn)規(guī)模效應，通過聚集巨大流量和海量數(shù)據(jù)實現(xiàn)流量與數(shù)據(jù)的變現(xiàn)。當然，在這一過程中也可以通過基于流量和數(shù)據(jù)的雙輪壟斷形成跨市場的傳導效果，進而實現(xiàn)對平臺相關(guān)市場或關(guān)聯(lián)市場的影響力來剝削用戶和排除競爭性平臺，達到對某一邊或某多邊市場上的不公平定價目的。

最后，是消費者用戶鎖定效應，平臺雙邊或多邊用戶往往對相互之間提供的商品或服務具有相互依賴性，當用戶進行產(chǎn)品或服務轉(zhuǎn)換時，就會因發(fā)生一定的信息資源損失而造成轉(zhuǎn)換困難，從而容易被鎖定在某一項由平臺經(jīng)營者獨立提供的商品或服務上。⑦參見陳兵：《網(wǎng)絡經(jīng)濟下相關(guān)市場支配地位認定探析——以“3Q”案為例》，載《價格理論與實踐》2015 年第9 期。

（二）商品功能界定法面臨挑戰(zhàn)

界定相關(guān)商品市場往往需要確定一個基準產(chǎn)品，并在此基礎(chǔ)上尋找與該基準產(chǎn)品具有替代關(guān)系的同類產(chǎn)品。⑧參見張江莉：《論相關(guān)產(chǎn)品市場界定中的“產(chǎn)品界定”——多邊平臺反壟斷案件的新難題》，載《法學評論》2019 年第1 期。從表面上看，相關(guān)產(chǎn)品市場的界定是在尋找與該基準產(chǎn)品具有替代關(guān)系的同類產(chǎn)品，但最終目的是為了探明商品生產(chǎn)者之間的相互關(guān)系，識別目標企業(yè)的競爭者，并考察其力量對比狀況。⑨參見許光耀：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)查——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學評論》2018年第1 期。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，經(jīng)營者提供的商品或服務在功能上往往較為單一，因此容易進行產(chǎn)品界定，并在此基礎(chǔ)上進行替代性分析。但是隨著數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)的應用，平臺經(jīng)營者一方面將傳統(tǒng)的商品和服務進行數(shù)字化整合，充實平臺企業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容；另一方面通過大量的技術(shù)投入，不斷對產(chǎn)品進行更新升級，在原有功能上智能增加新功能，形成多種功能聚合的復合性商品，⑩參見張江莉：《多邊平臺的產(chǎn)品市場界定——兼論搜索引擎的產(chǎn)品市場》，載《競爭政策研究》2018 年第1 期。因此在產(chǎn)品界定上會因確定基準產(chǎn)品的模糊性而面臨挑戰(zhàn)。

基于用戶需求的不同，復合性商品的不同功能可能構(gòu)成不同的相關(guān)市場。司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于復合性商品的功能界定探討，譬如在深圳微源碼公司訴騰訊微信公眾號壟斷案中，法院基于原告對微信公眾號作為宣傳推廣需求的本質(zhì)和實際使用目的以及爭議對象將微信公眾號從微信產(chǎn)品中拆分，?參見深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司壟斷糾紛一審民事判決書（2017）粵 03 民初 250 號。但是在具體分析過程中法院忽視了原告需求的實現(xiàn)并不僅僅基于微信公眾號本身的功能，還需借助微信產(chǎn)品的基礎(chǔ)功能，因為公眾號主要依托于微信的核心功能——社交，產(chǎn)生商業(yè)價值，而原告通過公眾號實現(xiàn)的推廣效果主要得益于微信龐大的用戶基礎(chǔ)，以及微信提供便利的實時關(guān)注和分享公眾號的方式，使得公眾號的推廣效果得到巨大提升，反之，若將微信公眾號進行拆分，則很難滿足原告的推廣宣傳需求。所以在對產(chǎn)品界定進行拆分時，需要充分考慮復合性產(chǎn)品功能之間的聯(lián)系以及對于消費者（或商家用戶）的需求替代情況。

（三）平臺多邊市場構(gòu)造下的相關(guān)市場劃分困難

平臺往往具備以下三個條件：（1）擁有兩個或者兩個以上不同的客戶群體；（2）因為某種外部性的存在，不同的客戶群體之間得以連接和協(xié)作；（3）必須有某種介質(zhì)來內(nèi)化某一客戶群體對另一客戶群體所產(chǎn)生的外部性。?David Evans. The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets. Yale Journal on Regulation, Vol.20, Iss2(2003), pp.325-382.平臺企業(yè)通過信息發(fā)布、提供服務設施等途徑連接雙邊或多邊用戶，提高用戶獲取信息的效率，借助這種獨特的運行方式，平臺企業(yè)可以同時聯(lián)系兩邊或多邊不同的用戶，解決了“先有雞還是先有蛋”的問題。然而，也正是由于平臺經(jīng)濟運行的特殊性，對平臺企業(yè)可能受到的競爭約束的識別相比傳統(tǒng)經(jīng)濟下的分析更為復雜，包括但不限于以下幾種類型：（1）在雙邊或多邊市場上有全部競爭性關(guān)系的同類型平臺企業(yè)；（2）在雙邊或多邊市場上有全部競爭性關(guān)系的不同類型平臺企業(yè)；（3）僅在某一邊市場上有部分競爭性關(guān)系的平臺企業(yè)；（4）僅在某一邊市場上有部分競爭性關(guān)系的非平臺企業(yè)等類型。?相似論述，See David Evans & Michael Noel. Defining Antitrust Markets when Firms Operate Two-Sided Platforms. Columbia Business Law Review, Vol. 2005, Iss 3 (2005), pp. 667-702。由此導致了現(xiàn)行相關(guān)市場界定方法在回應多邊市場構(gòu)造下特別是存在很強的交叉網(wǎng)絡外部性影響的相關(guān)市場界定時遇到了極大困境。

譬如，在運通案（Amex）中，被告美國運通公司作為全球知名的支付平臺，是典型的雙邊市場構(gòu)造，兩端分別由持卡人（cardholder）和商戶（merchant）構(gòu)成，其被訴與其商戶簽訂的“反轉(zhuǎn)向條款（antisteering rules）”具有反競爭效果，直接導致不合理地增加了商戶的費用，也損害了持卡人的利益。盡管原告州政府已經(jīng)提供直接證據(jù)證明被告從事了反競爭行為，法院仍堅持要求原告界定被告業(yè)務的相關(guān)市場。隨后，無論是美國聯(lián)邦最高法院認為應將“持卡人端和商戶端”共同構(gòu)成的平臺市場作為一個整體來考慮其相關(guān)市場，還是持反對意見者主張，在運用合理規(guī)則評估反競爭效果時，應僅從被限制操作的商戶端去發(fā)現(xiàn)“反轉(zhuǎn)向條款”是否具有反競爭效果的直接證據(jù)，尤其是“反轉(zhuǎn)向條款”導致商戶費用增加的這一事實，以此將相關(guān)市場鎖定于單邊市場，都反映出在平臺經(jīng)濟下對雙邊或多邊市場構(gòu)造的界分將直接影響相關(guān)市場的界定及其市場力量的認定。?平臺的兩邊是否應該被視為是相互替代或者補充的關(guān)系，或者平臺兩邊所遭受的損害或獲得的利益是否應該在分析的初始階段便加以抵消等。在運通案中，各方不同觀點引起了激烈爭論，目前仍未有清晰一致的答案，故此，2018 年美國聯(lián)邦最高法院就運通案所作的判決意見，也被稱為美國現(xiàn)代反壟斷法史上最重要、最具爭議的反壟斷裁決，其意義將是全球范圍的。據(jù)此可以肯定地講，在現(xiàn)行反壟斷法原理和原則下，對相關(guān)市場的界定仍將是平臺市場上反壟斷法適用繞不過的一個關(guān)鍵點，除非局部突破或全面革新現(xiàn)行反壟斷法的基本價值目標和分析適用框架。具體論述，參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020 年第2 期。

（四）假定壟斷者測試界定法面臨挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，免費行為往往被排除在反壟斷規(guī)制范圍外，因此在界定相關(guān)市場時，通常會排除免費市場。?同前注⑥。然而，在平臺經(jīng)濟下，平臺經(jīng)營者往往向消費者提供免費的商品或服務，用戶可以無需考慮價格要素而使用產(chǎn)品或服務，使得價格要素在相關(guān)市場界定的重要性下降。但是，現(xiàn)行的市場份額計算方法較為依賴價格要素，無論是假定壟斷者測試法之一的SSNIP 還是CLA，都需要在商品基準價格的基礎(chǔ)上測算相關(guān)市場范圍。在免費模式下，商品的基準價格為零，導致原有的測試方法無法發(fā)揮作用，無法有效地適應平臺經(jīng)濟的相關(guān)市場界定需求。?參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020 年第2 期。這一結(jié)論已經(jīng)從“3Q”案一審和二審法院判決中得到了說明。在“3Q”案中，廣東省高級人民法院適用了SSNIP 認定相關(guān)市場，但是最高人民法院并未接受其分析思路。?參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案, 廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第2 號, 中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4 號。究其原因，很大程度上在于網(wǎng)絡市場是一個雙邊市場，平臺經(jīng)營者往往采取對一方免費而對另一方收費的價格策略。因此，在平臺經(jīng)濟下，價格因素對相關(guān)市場認定作用有限。最高人民法院通過定性分析，運用假定壟斷者測試法“小幅度但是重要的非臨時性質(zhì)量下降”（Small but Significant No transitory decrease in Quality，簡稱SSNDQ）的做法，為界定非同質(zhì)化且主要競爭形式為非價格競爭的產(chǎn)品市場提供了很好的分析路徑。

然而，這并不意味著SSNDQ 的適用可以解決假定壟斷者測試法遇到的問題，原因在于SSNIP 及其補充方法SSNDQ 作為一種量化分析法對于模型和算法具有較大的依賴性，而且一旦數(shù)學模型或者在計算過程中出現(xiàn)漏洞，將直接對判定結(jié)果產(chǎn)生影響。且由于數(shù)學模型和算法具有很強的專業(yè)性，非專業(yè)人員很難察覺其中存在的漏洞。所以，雖然與定性分析相比，量化分析可以在一定程度上避免主觀性和模糊性，但是這些模型和算法的可靠性仍然需要長期的實踐檢驗。

四、以需求替代分析為主的相關(guān)市場界定方法解析

雖然，現(xiàn)行相關(guān)市場界定方法在面臨平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定時出現(xiàn)了一定的困難，但是，其方法的暫時失靈并不在于相關(guān)市場界定的基本思路和內(nèi)在邏輯已無法適用，而主要在于平臺經(jīng)濟下不同因素對消費者需求影響的重要程度發(fā)生了變化，以至于現(xiàn)有方法無法有效識別需求替代的發(fā)生情況。故此，有必要在遵循需求替代分析方法基本思路與邏輯演繹的基礎(chǔ)上，對以需求替代分析為基礎(chǔ)的相關(guān)市場界定的三種方法或者說三個維度予以解析，以期通過必要的調(diào)適來適用平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的需求。

（一）界定相關(guān)商品市場

1.商品界定與相關(guān)市場界分

由于平臺商品往往具有復合性，故在相關(guān)商品界定環(huán)節(jié)會因確定基礎(chǔ)商品的模糊性而面臨挑戰(zhàn)。商品界定是相關(guān)市場界定的重要環(huán)節(jié)，同樣可遵循需求替代實現(xiàn)對商品的有效拆分。確定基礎(chǔ)商品的關(guān)鍵在于明確商品的多種功能中能夠有效影響消費者進行替代選擇的功能，即依據(jù)消費者的基礎(chǔ)需求確定消費者使用商品所依賴的主要功能。此處的“主要功能”是指復合性商品內(nèi)部能夠滿足用戶使用該商品基本需求或者目的的其中一種功能或多種功能的集合，而明確“主要功能”的目的在于明確相關(guān)商品的競爭約束產(chǎn)生的主要來源，倘若商品的主要功能一致，意味著兩者都可能滿足消費者的需求，具有可替代性。

在確定商品的基礎(chǔ)功能或者主要功能后，還需與其他功能進行比較，即根據(jù)商品內(nèi)部不同功能在滿足消費者需求時的獨立性對商品功能進行劃分。倘若消費者基礎(chǔ)需求的滿足，無需借助商品內(nèi)部的其他功能就可實現(xiàn)，且該功能本身被消費者視為其他具有類似功能商品的替代品，則在進行競爭行為分析時可考慮將其視為獨立商品。相反，若附加的功能需要借助其他功能才能滿足消費者的基礎(chǔ)需求，且其本身并不足以被消費者視為同類商品的替代品，則不宜對此進行拆分。關(guān)于這一點，在此次《平臺反壟斷指南》第4 條第1 款第1 項中也有體現(xiàn)：“具體而言，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場；也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。當該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡效應能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場?！?/p>

對于平臺多邊市場構(gòu)造下的相關(guān)市場劃分，可充分考慮需求替代在多邊市場構(gòu)造下不同邊市場之間的強弱關(guān)系。若網(wǎng)絡效應是直接的，即另一邊市場的用戶數(shù)量會影響該市場的用戶需求，且另一側(cè)用戶的存在本身即是該市場用戶的需求之一，在滿足一定條件的情況下可以考慮將兩邊市場視為一個整體進行界定。倘若網(wǎng)絡效應僅僅是間接的，即另一邊用戶是否存在并不能直接幫助該市場上用戶滿足其需求，消費者在選擇替代品時并不會過多考慮另一側(cè)市場的實際情況，而更注重平臺向其提供服務本身的質(zhì)量，此時可對市場進行拆分并分別界定市場。?參見寧立志、王少南：《雙邊市場條件下相關(guān)市場界定的困境和出路》，載《政法論叢》2016 年第6 期。這在平臺經(jīng)濟的免費/零定價模式下尤為明顯，即便平臺企業(yè)提高向廣告商提供服務的價格也難以對另一側(cè)市場的消費者用戶產(chǎn)生直接影響，因為消費者用戶的需求一般無需通過廣告商所提供的廣告滿足，廣告商的存在一般不會直接影響消費者用戶需求替代的選擇，除了廣告數(shù)量足以影響用戶實際體驗的情形外，即消費者的需求替代與另一邊市場的情況并無直接關(guān)聯(lián)，然而，會存在一定程度的間接關(guān)系，譬如，如果廣告商的數(shù)量急劇增加或減少，都會影響平臺企業(yè)的經(jīng)營質(zhì)量，從這一角度而言，必然會對平臺另一邊的消費者產(chǎn)生影響，當然，這種影響并非是直接立刻的顯現(xiàn)出來。由此可見，無論是判斷平臺具有的網(wǎng)絡直接效應亦或網(wǎng)絡間接效應，需求替代分析的方法可以成為依據(jù)平臺類型劃分相關(guān)市場的重要依據(jù)。

2.需求替代分析

需求替代分析主要基于商品的價格、質(zhì)量以及功能等標準，來確定不同商品之間的替代程度。

首先，是商品的價格要素。價格在傳統(tǒng)經(jīng)濟中之所以作為替代性分析的重要標準，其原因主要在于價格是消費者選擇替代商品時，主要考慮的要素。消費者在選擇替代品時，往往會同時比較商品價格及質(zhì)量、功能，即對比不同商品的性價比，倘若差距過大，則對消費者來說，可能不再具有可替代性。然而，在免費/零定價模式下，價格要素在相關(guān)市場界定中的重要性下降，應結(jié)合平臺雙邊或多邊市場上整體定價結(jié)構(gòu)，適當調(diào)整價格要素在競爭行為效果分析中的地位。

其次，是商品的功能。雖然，商品功能直接影響消費者需求的實現(xiàn)以及對替代品的選擇，但同時，應避免僅對商品功能進行替代性分析，而忽視了消費者的實際需求。進一步言，依據(jù)商品功能標準進行替代性分析，需始終把握商品滿足消費者基礎(chǔ)需求的主要功能，若脫離消費者基礎(chǔ)需求僅對商品功能進行區(qū)分，將可能導致相關(guān)商品市場界定的范圍過大。?參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)市場固化趨態(tài)的競爭法響應》，載《江漢論壇》2020 年第3 期。以在線社交商品為例，由于信息通信技術(shù)的特性以及社交作為一種核心需求，大多數(shù)商品都或多或少會增加文字、語音聊天等功能，從而能夠滿足用戶個性化的社交需求，然而，并不能將所有具有此功能的商品都納入替代品的范圍。因為，不同用戶使用不同商品的需求存在差異，用戶在使用商品時一般都存在一個或者數(shù)個主要的需求，即主要目的，為此須將劃分商品替代性的功能與消費者基礎(chǔ)需求進行關(guān)聯(lián)考察，避免單純對功能特性進行劃分。

再次，是商品的質(zhì)量。商品質(zhì)量標準也是平臺經(jīng)濟下消費者選擇商品時考慮的重要因素，然而，現(xiàn)有法律法規(guī)以及相關(guān)規(guī)范性文件并沒有對不同商品質(zhì)量的替代性作出具體解釋，故此，該標準在替代性分析中難以發(fā)揮應有作用，需結(jié)合平臺經(jīng)濟下消費者需求進行適當?shù)財U充解釋。對用戶而言，平臺所提供的商品質(zhì)量是由商品本身的特性，以及消費者使用該商品的目的所決定的，故衡量不同類型商品的質(zhì)量的具體標準存在較大的區(qū)別。?參見陳兵、趙青：《〈反不正當競爭法〉下互聯(lián)網(wǎng)平臺“封禁”行為考辨——以消費者（用戶）合法權(quán)益保護為中心》，載《中國應用法學》2020 年第4 期。仍以社交商品為例，社交商品的特性在于給用戶提供便捷安全的溝通交流的渠道，由于社交平臺存在明顯的直接網(wǎng)絡效應，故使用商品的用戶數(shù)量將直接影響該商品對用戶的價值，同時，決定該商品是否能夠滿足用戶的基礎(chǔ)需求。倘若兩種社交商品的用戶數(shù)量存在較大差異，則說明在質(zhì)量上不存在緊密的可替代性。

此外，由于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的商品還存在許多類型的商品中所共通的質(zhì)量標準，譬如，商品上的廣告數(shù)量，商品使用的流暢度，商品功能設計是否存在不足等等，這些都會直接或者間接影響用戶在使用商品時的體驗，也可視為是一種衡量質(zhì)量的參考指標。但需注意的是，雖然，質(zhì)量標準可能包含多種評價因素，但是不論采用何種標準，都需要結(jié)合不同商品與消費者的實際情況具體分析。

3.供給替代分析

雖然，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的主要分析方法為需求替代法，但是，當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。這一點在此次《平臺反壟斷指南》第4 條第1 款第1 項中已有明確規(guī)定：“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中界定相關(guān)商品市場時，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析；當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡效應、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。”

故，有鎖定效應、轉(zhuǎn)移成本、學者強調(diào)，在雙邊市場中不能將供給替代分析方法，僅作為需求替代分析方法的補充，應充分重視其應用價值。21雖然，供給替代分析方法在一定程度上能夠反映供給層面形成的競爭約束，但是，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域很難不加區(qū)分地擴大供給替代分析方法的適用范圍，須結(jié)合競爭約束的主要來源進行綜合考量。當供給方之間存在的競爭約束主要來自需求方而非供給方時，則不宜過于重視供給替代分析的結(jié)果，否則其結(jié)果可能并不能有效反映相關(guān)市場上的競爭約束的實況，甚至可能對界定結(jié)果產(chǎn)生一定的誤導。除外，供給替代分析還需要考慮需求替代的邏輯，從供給方的“需求”，可理解為“實施商業(yè)行為的意愿或動機”的可替代的角度，對轉(zhuǎn)產(chǎn)難度和市場進入難度這兩個要素予以分析。

首先，是轉(zhuǎn)產(chǎn)難度，應對不同平臺之間轉(zhuǎn)產(chǎn)的難易度識別在平臺相關(guān)市場界定中的作用予以適當限縮。由于軟件平臺和硬件設施的通約性和普遍性，使得不同數(shù)字商品之間在技術(shù)上幾乎能夠無障礙的進行轉(zhuǎn)換，若據(jù)此認定大部分的數(shù)字平臺企業(yè)之間存在競爭約束，則將會使界定相關(guān)商品市場過寬。在這一過程中需要明確，如若不同平臺之間僅在技術(shù)上存在可替代性并不應當視為彼此間具有緊密的可替代性，而必須存在現(xiàn)實的可能性，即平臺不僅在技術(shù)上存在可能性，同時也必須滿足其具有相應的“需求”存在，可以提供有效供給，而非僅僅是一種供給可能。

其次，是市場進入難度，該標準類似于需求替代分析中的價格要素，即供給方為滿足用戶需求需要克服的障礙或需承擔的“代價”。對于該標準的識別需要結(jié)合市場具體情況而定，不能簡單認為網(wǎng)絡效應或者數(shù)據(jù)壁壘等必然會對市場進入形成壁壘，因為對不同行業(yè)而言，網(wǎng)絡效應、數(shù)據(jù)獲取難易度等要素對用戶的影響是不同的，且由于用戶及其數(shù)據(jù)的多歸屬的存在，也會使網(wǎng)絡效應的影響大打折扣，無法產(chǎn)生用戶鎖定的效果。22故此，當網(wǎng)絡效應并不足以阻礙競爭者進入該市場時，則不宜將其作為判斷市場進入難度的主要標準。

4.假定壟斷者測試法

假定壟斷者測試法，譬如SSNIP、SSNDQ 等作為一類對需求替代性定性判斷的量化分析方法，雖然沒有脫離現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法的內(nèi)在邏輯，但是在平臺經(jīng)濟下都面臨適用困難，為了避免定量分析出現(xiàn)的誤判，建議結(jié)合定性分析以及相應的直接證據(jù)，對定量分析結(jié)果進行比照驗證。事實上，假定壟斷者測試除了可作為量化分析法外，在實踐中亦可作為一種定性分析法。這是因為假定壟斷者測試法可基于關(guān)鍵的單一要素的變化，來反映消費者用戶基于自身需求選擇替代商品的情況。23譬如，在現(xiàn)實中消費者用戶在選擇替代品時，會綜合考慮價格、質(zhì)量、功能等多種要素——由于平臺經(jīng)濟下零定價模式的廣泛適用，此時的價格要素僅是理論上影響消費者需求替代的要素之一，當增加價格變量的數(shù)值時，消費者會綜合考量其他商品的質(zhì)量、功能等多方面要素對替代品進行選擇，而非局限于單一的價格要素。可見，假定壟斷者測試法基于單一要素分析的合理性則在于其是通過改變影響消費者需求的價格要素，來識別消費者對替代品作出選擇的過程，進而反映消費者的需求替代情況。從這一角度而言，假定壟斷者測試法也就具有了定性分析的功能。

然而，與作為定量分析方法時面臨的困難類似，在作出定性分析時，假定壟斷者測試也難以對免費/零定價市場上非價格競爭的情形作出合理分析，很可能使得該測試法的分析結(jié)果具有較大的主觀性，甚至違背實踐規(guī)律而作出錯誤的判斷。譬如，“3Q”案中一審法院認為，如果騰訊持久地從免費改為小幅度收費，需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務，然而，一審法院并沒有認識到由免費轉(zhuǎn)為收費實際為質(zhì)變而非量變，商品特性及其經(jīng)營模式也發(fā)生了實質(zhì)變化，這實際上是違背了假定壟斷者測試法適用的邏輯思路，無法反應消費者需求替代變化的真實情況。可見，基于單一要素的假定壟斷者測試法與多要素的定性分析法相比，對邏輯演繹或推理的科學性、嚴謹性以及適用者水平的要求都非常高，稍有不慎容易出現(xiàn)上述“想當然”的結(jié)果。故此，建議假定壟斷者測試法應繼續(xù)調(diào)整和完善現(xiàn)有分析模型，并在反復驗證其反映消費者需求替代的有效性后，再考慮重新投入適用，否則不論該方法作為一種定性分析或定量分析皆可能對需求替代情況作出錯誤判斷而對實踐產(chǎn)生誤導。24

（二）界定相關(guān)地域市場

我國反壟斷法不僅主要規(guī)制我國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，還可管轄對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的境外壟斷行為。可見，反壟斷法在實踐中對相關(guān)地域市場的界定并不限于我國境內(nèi)市場。即便如此，反壟斷法作為內(nèi)國法，其主要目的在于保護國內(nèi)市場競爭秩序，并以維護國內(nèi)社會公共利益和消費者利益為優(yōu)先——這一點亦可以從主要國家與地區(qū)反壟斷法早期對出口卡特爾通常采取一種豁免姿態(tài)中窺見一斑，即便是當前在特定時空下，亦會優(yōu)先考慮本國或本地區(qū)利益的實現(xiàn)，基于此，內(nèi)國或（和）本地市場競爭約束的形成主要源于境內(nèi)或（和）本地消費者需求替代的實現(xiàn)情況，故此，在分析商品在地域上的需求替代關(guān)系時，在很大程度上會根據(jù)某一特定區(qū)域的消費者實際需求替代情況來判斷商品的相關(guān)（地域）市場。

雖然，在實踐中不論是國外的谷歌并購雙擊案，還是我國的“3Q”案，有權(quán)機關(guān)在調(diào)查和審理中都將相關(guān)市場中的地域市場限定在特定的范圍內(nèi)，并未擴展至全球市場。然而，結(jié)合平臺經(jīng)濟特別是“一帶一路”倡議下我國平臺企業(yè)“走出去”的現(xiàn)實需求看，消費者選擇不同類型商品的地域分布是存在差別的，相關(guān)市場界定是由市場自身決定而非政策，基于商品屬性和具體功能，部分商品的地域市場可擴大到全球，而另部分商品則并不合適，25故不能一概而論。

在實踐中某些商品會受到消費者需求在地域上的約束，譬如，社交商品的用戶需求在于與其他用戶進行語言文字交流，所以在選擇替代品時一般會限于使用相同語言文字等能夠無障礙交流的商品，故存在明顯的地域性。而有些商品則不會受該限制，這些商品雖然源于國外且在國內(nèi)并不存在代理機構(gòu)，理論上并不是國內(nèi)商品，但是消費者可通過互聯(lián)網(wǎng)獲取該商品或其提供的服務以滿足自身需求，倘若這些商品被消費者視為國內(nèi)同類商品的有效替代品時，則不應簡單地將此類商品的地域市場劃定在國內(nèi)。譬如，我國電腦游戲市場中Steam、Epic 等雖然并不屬于國內(nèi)企業(yè)，但是我國境內(nèi)這些平臺仍然被大多數(shù)玩家視為騰訊Wegame 的有效替代品，根據(jù)《2018 年游戲行業(yè)外部市場觀察報告》的數(shù)據(jù)顯示，2018 年Steam 全球注冊用戶數(shù)達到5.14 億，其中中國區(qū)注冊用戶達到5900 萬，占總比例的11%，且中國區(qū)活躍用戶最多。26

可見，不能簡單地將平臺領(lǐng)域所有相關(guān)地域市場范圍都定為國內(nèi)，當然也不能因互聯(lián)網(wǎng)平臺的全球性而簡單定為全球市場，需根據(jù)消費者基于需求選擇替代商品的地域分布情況以及獲取替代產(chǎn)品的難度等多方面因素來判斷相關(guān)地域市場是國內(nèi)市場還是全球市場，否則將可能對相關(guān)市場內(nèi)的競爭約束情況作出錯誤判斷。27這一點在《平臺壟斷指南》第4 條第1 款第2 項中亦有明確規(guī)定：“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)地域市場界定同樣采用需求替代和供給替代分析。在個案中界定相關(guān)地域市場時，可以綜合評估考慮多數(shù)用戶選擇商品的實際區(qū)域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定、不同區(qū)域競爭約束程度、線上線下融合等因素。”“根據(jù)平臺特點，相關(guān)地域市場通常界定為中國市場或者特定區(qū)域市場，根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場?！?/p>

（三）界定相關(guān)時間市場

在反壟斷實踐中，對于相關(guān)市場的界定一般僅限于考慮相關(guān)商品市場以及相關(guān)地域市場，但是當商品的生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性或知識產(chǎn)權(quán)保護期限等構(gòu)成界定相關(guān)市場的不可忽視的因素時，時間性就會成為界定相關(guān)市場需要考慮的重要方面。28在高度動態(tài)跨界競爭的平臺經(jīng)濟市場中，雙邊或多邊市場是不斷變化且相互影響的，若不考慮時間因素而單純對地域和商品范圍作出判斷，其界定市場范圍的結(jié)果也并不能有效反映一定時間范圍內(nèi)平臺所涉及到的相關(guān)市場和關(guān)聯(lián)市場上的競爭約束的實際情況，進而會導致對相關(guān)市場界定范圍的擴大或縮小。同時，基于作為消費者的用戶的需求所產(chǎn)生的商品熱度也具有較大的動態(tài)性，故此，在因應高度動態(tài)跨界競爭帶來的相關(guān)市場界定挑戰(zhàn)時，也需要考慮相關(guān)時間市場的維度。作為消費者的用戶的需求替代是界定相關(guān)時間市場時的一個重要參考因素，因為需求替代本身就具有一定的時間性，在歐洲法院判決的聯(lián)合商標訴歐共體委員會一案中有證據(jù)表明，香蕉的需求彈性在不同季節(jié)是波動的，即在夏季當其他水果很豐富的時候，香蕉的需求就會減少，故此，需求替代的時間性可為相關(guān)時間市場的確定提供一定的參考。29

平臺經(jīng)濟下用戶需求替代的時間性主要受商品發(fā)展的周期性、創(chuàng)新性及交叉網(wǎng)絡性等因素的影響，可通過觀察用戶下載數(shù)量、用戶時長、月活躍數(shù)量、用戶粘性以及其他市場邊用戶相關(guān)指標的變化來識別，反映用戶需求的變化從而能夠體現(xiàn)用戶對于該商品的需求程度。同時，通過比較該領(lǐng)域市場上其他具有相同或相似基礎(chǔ)功能的商品的用戶數(shù)量的變化也能夠在一定程度上對市場競爭的狀況作出客觀合理的判斷。譬如，對于新進入市場的商品而言，一般用戶會基于好奇推動該商品在短時間內(nèi)迎來爆發(fā)增長，通常會設定一個季度到三個季度的強勢推廣和高速增長期——當然，還需要根據(jù)商品具體功能和內(nèi)容區(qū)別對待，然而，在一定時間后，用戶會在使用過程中判斷該商品是否能夠滿足其主要需求，以及是否能夠替代現(xiàn)有商品，進而作出判斷是選擇繼續(xù)使用抑或放棄，這一動態(tài)過程在一定程度上也反映不同商品之間在一定時間內(nèi)存在的需求替代情況。譬如，在一定時間范圍內(nèi)，某商品的月活數(shù)不斷增加，而其他可替代商品的用戶數(shù)量或者用戶使用時長相對減少，則能夠反映出替代關(guān)系。倘若在一段較短時間內(nèi)（可推定為一個季度，至多不超過三個季度）用戶數(shù)量和使用時長較高，然而，后期呈現(xiàn)迅速下降趨勢，則說明該商品并不足以對現(xiàn)有商品產(chǎn)生形成有效的競爭約束。可見，基于用戶需求替代的相關(guān)時間市場的界定，在一定程度上將有助于識別在一定時間內(nèi)相關(guān)市場上的競爭約束情況，進而有助于準確判斷在高度動態(tài)跨界競爭場景下平臺企業(yè)是否具有在某一相關(guān)市場上擁有市場力量。在這一過程中，包括相關(guān)時間市場在內(nèi)的相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，一并構(gòu)成了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域某一相關(guān)市場界定的三維指標。

綜上，雖然現(xiàn)行相關(guān)市場界定方法在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域適用中面臨一定的困境，但是相關(guān)市場界定的內(nèi)在的基本邏輯仍然可以得以適用，具有重要的參考價值?；谄脚_經(jīng)濟下需求替代的諸多變化，譬如，相關(guān)商品功能的復合性、相關(guān)地域范圍的變動性以及相關(guān)時間市場的靈活性等，對相關(guān)市場界定方法的適用需要予以具體調(diào)整，以適應平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的現(xiàn)實需求。此次《平臺反壟斷指南》第4 條第1款第3 項所規(guī)定的“堅持個案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實際需求不同”明確肯定了個案分析方法在相關(guān)市場界定中的重要作用，并在此次《征求意見稿》的其他部分亦有體現(xiàn)。

在此，需要特別指出的是，雖然，直接證據(jù)法在此次《征求意見稿》中寫入，但是，在最終發(fā)布的《平臺反壟斷指南》中被刪除了，其學理價值和實踐意義仍然值得關(guān)注?？傮w而言，目前，盡管在有些競爭司法轄區(qū)對直接證據(jù)法的意義做出了規(guī)定，但是該方法尚不能有效解決相關(guān)市場界定方法適用中的規(guī)范分析困境，故對直接分析法的適用需要特別審慎。雖然，直接證據(jù)所考慮的要素，譬如，收取過高的價格或者在相當長時間內(nèi)存在難以突破的市場壁壘且損害效果明顯等可以通過競爭行為的外觀予以觀察，然而，這一分析思路往往是假定壟斷者（經(jīng)營者）已經(jīng)具備了壟斷的前提條件和實施了壟斷的具體行為，在一定程度上采取了“違法推定”的原則——這在私人反壟斷訴訟中難以成為法院采納的基礎(chǔ)，即所謂假定存在的壟斷前提和實施的壟斷行為，這些要素尚不能成為充分的證據(jù)，來證明該經(jīng)營者就具備反壟斷法上所規(guī)定的在某一相關(guān)市場上的支配地位。30美國司法部2008 年發(fā)布的研究報告《競爭與壟斷：在〈謝爾曼法〉第2 條下的單邊企業(yè)行為》曾討論過此問題，該研究報告指出，高利潤率不一定能夠反映企業(yè)具備壟斷力，因為會計成本一般只是依據(jù)會計規(guī)則，而很少反映企業(yè)的真實成本，報告也提出是否可通過價格與短期邊際成本之間的差異，即通過勒納指數(shù)認定企業(yè)存在的短期市場力。報告的結(jié)論是，即便商品的價格超過短期邊際成本，并可以由此說明企業(yè)有很高的價格——成本利潤率，但這不能簡單視為企業(yè)擁有壟斷力。31故此，雖然適用直接證據(jù)法判斷企業(yè)是否具有壟斷勢力或市場支配地位較為便利，但是仍然應當清楚的認識到這一方法存在的不足以及可能產(chǎn)生的諸多問題。由于相關(guān)市場界定不僅是反壟斷案件分析的邏輯起點，32更為反壟斷分析框架乃至整個反壟斷法體系奠定基礎(chǔ)，因此除非有適當方法來替代，否則不應輕易略過相關(guān)市場的界定。33

五、正確看待基于需求替代方法界定相關(guān)市場的合理性與局限性

與傳統(tǒng)經(jīng)濟不同，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域各類商品的同質(zhì)性，隨著其商品功能的擴容和疊加不斷強化，若按照線下標準來識別商品之間的可替代性，極易導致相關(guān)商品市場范圍過寬。為了使相關(guān)市場界定結(jié)果更加準確且符合市場實際情況，在運用需求替代分析方法時，還需進一步驗證需求替代的合理性，即需在現(xiàn)有需求替代分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合平臺經(jīng)濟下消費者的實際情況，適當細化需求替代的影響要素。譬如，可在分析需求替代的過程中適當考慮可能對需求替代產(chǎn)生實際影響的要素，如商品獲取的難度，商品的知名度，商品所屬的企業(yè)，商品生態(tài)系統(tǒng)的完善程度等等，這些要素通常并不包含在現(xiàn)行的需求替代分析方法中，然而，在很大程度上能對需求替代產(chǎn)生實際影響。

此外，需求替代分析還可借助一定的思路和方法進行驗證。譬如，可以嘗試調(diào)整假定壟斷者測試法的思路，基于消費者使用商品的不同需求劃定商品最小的需求子集，通過調(diào)整該需求所涉及商品功能的質(zhì)量或價格等（根據(jù)實際功能進行選擇），發(fā)生較小但具有顯著意義的變化（應滿足經(jīng)營者能夠從變化調(diào)整中獲得利益），使消費者轉(zhuǎn)向其他替代品，直至用戶認為轉(zhuǎn)向其他商品時，其時間成本、學習成本、搜索成本等明顯增加，以致于明顯地感受到不愿意轉(zhuǎn)向，進而實質(zhì)性地影響到商品間的競爭為限度，由此劃定具有可替代性商品的范圍。這一點在此次《平臺反壟斷指南》第20 條第1 款第4 項中亦有明確規(guī)定：“經(jīng)營者集中對市場進入的影響。可以考慮市場準入情況，經(jīng)營者獲得技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)、渠道、用戶等必要資源和必需設施的難度，進入相關(guān)市場需要的資金投入規(guī)模，用戶在費用、數(shù)據(jù)遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉(zhuǎn)換成本，并考慮進入的可能性、及時性和充分性?！比绱艘粊?，通過適用該方法可以有效地平衡平臺企業(yè)與用戶之間的合理利益，即用戶應當且必須為其個人偏好承擔必要的成本，而避免過度擴展用戶利益而限制平臺企業(yè)的正當權(quán)益。34

同時，基于需求替代分析的相關(guān)市場界定方法也具有一定的局限性。由于需求替代視角下的相關(guān)市場界定主要依賴定性分析，在分析過程中難免會具有定性分析方法所具有的主觀性和模糊性等風險。隨著作為判定市場支配地位的市場份額標準的作用不斷下降，反壟斷實踐對相關(guān)市場界定范圍的準確度要求也相應降低。由于，市場份額不再是確定市場支配地位的唯一因素，相關(guān)市場范圍即便存在一定的誤差，也并不會對競爭行為的認定產(chǎn)生決定性影響。不僅如此，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域消費者需求替代的情況十分復雜，不同用戶使用相同商品的主要目的，以及對于商品內(nèi)部不同功能的需求度都存在一定區(qū)別，即便考慮前文所提及的合理性要素，也很難準確反映市場內(nèi)需求替代的實際情況，這也使得依據(jù)需求替代進行相關(guān)市場界定存在一定的局限性。事實上，由于在實踐中無必要且很難對這些變化和差異之于需求替代的影響進行逐一比較——因為相關(guān)市場界定的目的，在于識別不同商品之間的競爭約束情況，以便從反壟斷法上進一步分析該經(jīng)營者可能具有的市場力量，進而作出對其競爭行為及效果的法律評價，故相關(guān)市場界定本身既是事實判斷，也是一個法律評價，故此，對需求替代分析的把握大可通過大多數(shù)消費者在商品之間的需求替代選擇的范圍予以判斷即可，而無需拘泥于個體消費者所作的每一具體選擇。

最后，對需求替代分析方法的運用還可以借助大數(shù)據(jù)分析工具，判斷商品在不同周期，不同變量改變下消費者轉(zhuǎn)向的情況，以此來識別需求替代的實際發(fā)生，也可以適當采用一定的經(jīng)濟學模型進行分析，甚至可結(jié)合一定的事實對需求替代情況進行判斷。譬如，目前部分免費/零定價商品正在變相向用戶一側(cè)提高價格，即將原先免費/零定價提供的商品內(nèi)容改為向VIP 用戶提供，或是降低免費/零定價服務的質(zhì)量而僅僅保障付費用戶的體驗等事實。在此基礎(chǔ)上，分析使用這些商品的用戶的轉(zhuǎn)向情況，無疑將有助于在一定程度上，更直觀地反映相關(guān)市場上的需求替代實際。綜上，基于需求替代分析方法界定相關(guān)市場，雖然，具有一定的局限性，但是，由其局限性產(chǎn)生的影響是可在一定程度上被消解的，故需求替代分析方法對相關(guān)市場界定，特別是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定問題的解決仍然具有重大的現(xiàn)實意義。

六、結(jié)語

隨著信息技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的深度融合，平臺經(jīng)濟逐漸成為促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、加快經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要力量，但與此也對現(xiàn)有市場競爭法律制度形成沖擊，亟待反壟斷法的有效規(guī)制。然而，作為反壟斷分析起點的相關(guān)市場界定在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域面臨諸多挑戰(zhàn)，且現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法在司法實踐中亦面臨困境，阻礙了反競爭行為的有效識別與認定。此次《平臺反壟斷指南》的發(fā)布與施行是對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法實施的有益探索，在基本目標、實施原則以及具體操作規(guī)范等方面進行了有創(chuàng)建性的設計，既顯示了監(jiān)管機構(gòu)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域競爭亂象頻發(fā)的勇氣，更體現(xiàn)了指南設計者的智慧，是對我國現(xiàn)行反壟斷法律與政策體系的拓展與創(chuàng)新。

總體言之，解決平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定困難的關(guān)鍵，在于如何正確識別需求替代。結(jié)合現(xiàn)行《反壟斷法》第12 條第2 款關(guān)于相關(guān)市場的界定可知，其基本思路和分析邏輯在于通過消費者的需求替代識別商品之間的競爭約束，故需求替代并不僅僅是一種傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，其更應該是貫穿界定相關(guān)市場全過程的邏輯思路，即意味著需求替代分析方法實際上可用于解決包括商品界定、地域劃分以及時間市場界定等，界定相關(guān)市場各個維度上存在困難的方法甚或是原則?；诖?，在回應平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定挑戰(zhàn)時，仍然應遵循需求替代分析的基本思路與分析邏輯，保持反壟斷法適用的一致性和整體性。當然，這并不是說現(xiàn)有的相關(guān)市場界定方法不需要做任何改變，這一點在前文論述中已經(jīng)有了明確討論。無論是相關(guān)商品市場、地域市場還是時間市場，都需因應平臺經(jīng)濟領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的“新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)及新模式”（“四新”經(jīng)濟）的挑戰(zhàn)做出改變，對商品基礎(chǔ)功能的識別、對地域范圍的調(diào)整、引入時間市場要素等，然而，其目的都是為了更好地識別基于消費者需求所產(chǎn)生的競爭約束的實際情況，這一點毋庸置疑。

正基于此，需求替代分析在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定中仍具有不可動搖的地位，需要調(diào)整的是改變對相關(guān)市場界定的定位及其作用的認識，即相關(guān)市場界定并非是一個絕對不變的事實判斷，而是包含事實判斷與法律判斷的過程，界定相關(guān)市場是為了下一步識別競爭約束存在的實際情況。由此推演開來，可以認為界定相關(guān)市場的方法的選擇及其適用的目的，是為了更好地識別競爭約束的情況，那么當平臺經(jīng)濟領(lǐng)域競爭約束的識別，存在多種可能和觀察維度時，界定相關(guān)市場的方法也應該隨之發(fā)生變化，即消費者需求替代作為一種主要的界定相關(guān)市場的方法，并非是唯一的可以用來識別相關(guān)市場競爭約束的方法，供給替代分析方法也可以發(fā)揮很好的作用，這一點在前文中已有論及。

同時，考慮到平臺經(jīng)濟領(lǐng)域技術(shù)應用和商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，高度動態(tài)的跨界競爭成為常態(tài)，故對需求替代分析法適用中的合理性判斷也需要充分意識到其局限性。在此基礎(chǔ)上，可以通過大數(shù)據(jù)分析工具，判斷商品在不同周期，不同變量改變下消費者轉(zhuǎn)向的情況，以此來識別需求替代的實際發(fā)生，也可以適當采用一定的經(jīng)濟學模型進行分析，甚至可結(jié)合一定的事實對需求替代情況進行判斷。當然，在這一過程中需要說明的是雖然SSNIP、SSNDQ 等定量分析方法在面對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定時受到了挑戰(zhàn)，但是其基本思路和分析邏輯還是應予以肯定的，只是其在定量分析維度上的適用得到進一步完善前，在界定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場時，應更多以基于需求替代的定性分析為主，并視具體情況適當結(jié)合定量分析來共同界定相關(guān)市場的范圍。